论检察机关提起民事公益诉讼制度的构建

论检察机关提起民事公

益诉讼制度的构建 Document serial number【KK89K-LLS98YT-SS8CB-SSUT-SST108】

论检察机关提起民事公益诉讼制度的构建

（2009年02月26日）作者：嘉定区检察院陈永

随着我国社会经济的快速发展，在建立社会主义市场经济体制的过程中，出现了大量的侵害国家利益和社会公共利益的案件，如国有资产流失案件、垄断经营案件、环境与自然资源的公害案件、不合理利用土地案件、破坏土地资源案件等公共性的违法侵害国家利益和社会公共利益的案件。但是，由于我国公益诉讼的原告制度在程序法上的缺失，致使国家利益和社会公共利益无法获得圆满的救济与维护，仅仅依靠公民以原告资格向法院提起民事诉讼是非常不现实的。根据民事诉讼法理论，当事人仅能获得自身受侵害权利范围内的救济，而对于超出自身权利范围的国家利益和社会公共利益，公民无权提起诉讼。因此，确立检察机关作为国家利益和社会公共利益的原告主体资格，建立检察机关提起民事公益诉讼制度已是当务之急。

一、民事公益诉讼概述

公益诉讼源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。公益诉讼又被称为罚金诉讼、民众诉讼，在罗马法中，“私益诉讼是保护个人权利的诉讼，仅特定的个人才能提起；公益诉讼则是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起”。[①]“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它。受到非法行为损害的人或被公认较为适宜起诉的人具有优先权。”[②]罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。公益诉讼引起广泛关注却是在20世纪，随着高科技的迅速发展，人们的生产、生活日益社会化，公害问题日益突出，为了维护国家、社会公共利益，公益诉讼不断被重视。

学者们对公益诉讼的基本含义持不同见解：一种是从宏观的保护公共利益角度主张建立具有广泛内容的“公益诉讼制度”。有学者认为公益诉讼就是“以维护公共利益为目的的诉讼形态，是任何组织和个人根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法的司法活动”；[③]还有的学者认为，“公益诉讼是国家机关，即检察机关为维护国家利益、社会公共利益而提起的诉讼”。[④]另一种见解是将公益诉讼分化于各个诉讼程序中进行研究。以梁慧星先生为代表的一些学者提出了行政公益诉讼理论，亦即将公益诉讼归结为与自身无直接利害关系的个人、组织和社会团体等，对行政机关及其公务人员因行政行为违法或不当，损害了公共利益而提起的诉讼[⑤]。可见，公益诉讼本质上是一个极为广义的概念，一方面，许多法律部门都涉及到公共利益问题，侵犯公共利益的违法行为可以从不同的角度进行评价；另一方面，公共利益具有的普遍性特点使公益诉讼本身形态呈现多元化的趋势。本文建议，公益诉讼应根据诉讼程序的不同，划分为刑事公益诉讼、行政公益诉讼和民事公益诉讼。民事公益诉讼，是指有关的国家机关、组织、公民个人，依据法律的规定和授权，对违反法律规定，侵犯国家利益、社会公共利益的民事行为，针对侵犯社会公共利益的民事违法行为，向法院提起民事诉讼，由法院通过司法程序追究违法行为，回复社会公共利益的诉讼制度[⑥]。依据提起民事公益诉讼主体的性质不同，分为广义的民事公益诉讼和狭义的民事公益诉讼两种。广义的民事公益诉讼包括国家机关代表国家，以国家名义提起的诉讼，也有组织和公民个人以自己的名义提起的诉讼。狭义的民事公益诉讼仅仅指国家机关代表国家，以国家的名义提起的公益诉讼。本文中的民事公益诉讼将限定在后者。从内容上看，民事公益诉讼与国家利益、社会

公共利益休戚相关，在实践中主要是针对国有资产流失、垄断、不正当竞争、环境侵权、侵害消费者权益以及违反公序良俗等违法行为而设置的诉讼救济途径，其目的在于维护国家、社会公共利益。

二、检察机关提起民事公益诉讼的依据

一个制度的建立，总要考证它建立的依据，才能令人信服。我国宪法将检察机关定位为国家法律监督机关，由检察机关作为国家和社会公共利益的代表提起诉讼，有其现实依据和价值基础。

（一）检察机关提起民事公益诉讼的现实必要性

法律的“稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提供的正当要求。一个法律制度，如果跟不上时代的需求或要求，而是死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那显然是不可取的。”[⑦]目前，我国正处于社会转型的关键时期，由利益关系和利益格局变化引发的各种矛盾和冲突十分突出，尤其是公共利益的保护问题已引起了社会各界的广泛关注。面对这种现实我们必须建构包括公益诉讼在内的完善的法律调整机制和手段，以维护国家、社会和人民的根本利益。这既是社会发展的迫切需求，同时也是由公益诉讼等法律机制和手段的价值属性、功能属性所决定的。

近年来，我国各种侵害公共利益的案件时有发生，常常见诸于报端或其他新闻媒体。2006年2月18日《经济参考报》撰文称，国有企业在改革中资产流失的速率日益加快已成为一个引起社会各方广泛关注的严重问题。据最低估计，目前国有资产正以每天一个亿的速度在流失，也有人士估计每天以3.3亿元的速度流失。[⑧]但是，由于没有可靠的制度保障，这类案件最终大都以原告败诉或法院不予立案而告终，致使被侵害的公共利益得不到有效的救济，同时也淡化了人们维护公共利益的积极性和热情。[⑨]而我国现行的民事诉讼法将原告资格限于私益直接受损之情形，使公民、法人或其他组织无法享有诉权或虽有利害关系，但由于违法行为涉及不特定多数人的利益，受害人无力或不愿付出较高代价单独起诉。由于无人享有、行使诉权，使国家、社会和公众的共同利益最终受到损害，其结果是国有资产流失、市场竞争和交易行为无序、环境受到污染、资源遭到破坏。这种现实状况，迫切需要我们尽快建立和完善公益诉讼制度。

（二）检察机关提起民事公益诉讼的制度价值

检察机关提起民事公益诉讼这一制度之所以能在大多数国家得到确立，而且在主要西方资本主义国家从20世纪初开始呈日渐加强之势，是与其独特的价值和功能分不开的。

1、对于维护公共利益具有不可替代的作用

人类以社会化为其本质特征，国家和社会的公共利益及物质基础是国家和社会存在和发展的必要条件，也是每个个体生存和发展的必要条件，现代国家更是通过税收等方式聚积大量的社会财富，再将其转化为社会公共产品提供给社会成员。从这个意义上说，国家和社会的利益就是每个个体的利益。但是，在具体的社会实践中，个体的利益自身最大化的需要难免会与社会利益和国家利益相冲突。这就需要有一种社会机制能有效地防止和纠正国家、社会利益被个体不当侵夺。在许多西方国家就是由检察机关来担任公共利益的最后保护人的角色，检察机关通过对特定的侵害公共利益的民事违法行为提起诉讼来弥补公共利益管理和保护机制的不足。

2、有利于实现社会正义

民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的价值目标都是为了实现社会正义，其中包括实体正义和程序正义。如果说私诉权是为了实现个别正义，公诉权就是为了实现社会普遍正

义。社会公共利益是国家和社会存在和发展的基础。因而，对侵害公共利益的违法行为的制裁不仅要靠刑事手段和行政手段，而且要靠民事手段，民事手段的发展是法律发达、社会进步的表现，也是实体正义实现的必要条件。[⑩]我国虽然在刑事诉讼法中规定了刑事附带民事诉讼制度，并规定了如果是国家财产、集体财产由于被告人的犯罪行为而遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼，但这一制度并不足以对国家利益和社会公共利益提供充分的保护。对于侵害公共利益而尚未构成犯罪的，缺乏相应的救济手段。

3、在程序上有利于完善我国的诉讼体系

我国现有的诉讼体系存在一些缺陷，一是公法诉讼薄弱，现实生活中出现大量的宪法争议，以至于宪法上的公民基本权利受到侵害无从获得法律救济；二是诉讼体系内部有欠协调，存在权利救济真空。由于我国在同一法院内部分设不同的审判庭负责处理不同性质的案件，而现实生活的争议纷繁复杂，一项争议究竟应属何种类型很难确定，造成有些案件同一法院的行政审判庭和民事审判庭都拒绝受理的情况。因此，我国现行的诉讼体系远远难以适应社会发展的需要。[11]

本文认为，检察机关对于损害国家和社会公共利益的事项不能提起民事诉讼，也是我国现行诉讼体系存在缺陷的一个方面。国家和社会公共利益的存在是国家赖以存在、社会得以发展的一个必要条件。对于国家和社会来说，它们是国家和社会公共利益的权利人，但这个权利人又过于特殊，依靠其本身难以周全地保护自己的利益，除了依靠国家行政机关等力量之外，还需要有一个最后的总的“代理人”，根据“有权利必有救济”的原则和许多发达国家的经验，这就依靠检察机关，这时国家作为一个平等的主体通过检察机关提起民事诉讼的办法来得到救济。

三、检察机关提起民事公益诉讼可行性论证

（一）国外检察机关提起民事公益诉讼的启示

目前，世界上许多国家都已经建立了公益诉讼制度，它们在立法和司法实践中的许多做法可供我国在建立公益诉讼制度时参考和借鉴。

美国是现代公益诉讼制度比较健全的国家，其公益诉讼主要由检察官提起。在公益民事诉讼方面，根据《美国法典》有关规定，检察官在涉及联邦利益等7种民事案件中，有权参加诉讼，其中包括检察官有权对所有违反《谢尔曼法》或《克莱顿法》而引起的争议提起公诉[12]。着名的微软公司垄断经营案、烟草致害健康损害赔偿案、麦当劳垄断经营案，也都是检察机关代表国家提出的。检察机关作为公益代表人提出公益诉讼，当然具有普遍的价值。

大陆法系的法国、德国等国也都建立了公益诉讼制度并规定由检察机关作为国家和社会利益的代表，对特定的涉及公益的案件，有权以当事人的身份提起诉讼。其中法国最具有代表性，《法国民法典》规定，若存在违反公共秩序和法律规定的婚姻时，检察官可向法院提起婚姻无效的诉讼；新修订的《法国民事诉讼法典》中则规定“在法律有专门规定的案件中，检察机关作为主要当事人提起诉讼，除上述案件外，在公法秩序受到损害时，它可以为维护公法秩序而提起诉讼”。[13]由此可见，法国检察机关可为维护社会利益和公法秩序或在法定案件中代表他人起诉。

为了维护公共秩序和社会利益，为了实现国家维持社会秩序的基本职能，维护社会之稳定，赋予检察机关予以监督和提起民事诉讼的权利，这已成为世界各国在公益诉讼上的立法趋势。中国的法治改革也应顺应这一趋势，赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利。

（二）我国司法实践中的成功探索

在司法实践中，为了保护国家利益和社会公共利益，我国检察机关基于社会责任感和客观形势的要求，已经在部分地区进行了公益诉讼的有益探索，并取得了良好的社会效果。1997年7月1日，我国河南省方城县人民检察院以原告的身份，代表国家提起了第一例有关国有资产流失的民事公诉案件，首开我国公益诉讼之先河。同年12月3日，这起全国首例由检察机关提起的民事公益诉讼案件获得胜诉，有效地维护了国家利益[14]。方城县人民检察院的这一做法得到了全国其他检察机关的赞同，一些检察机关纷纷效仿，开始大胆地进行公益诉讼的实践探索。至今，全国各地检察机关已提起近百件民事公益诉讼案件，均获得法院判决的支持，社会反响良好。

从目前公益诉讼的试点探索情况看，虽然检察机关所提起的公益诉讼还主要限于民事公益诉讼案件，所针对的也均是侵犯国有资产的行为，公益诉讼的范围还有待拓宽，但是，公益诉讼试点的本身充分说明了在我国建立公益诉讼制度的可行性。同时，近几年来检察机关进行公益诉讼的试点探索，也积累了一定的经验，锻炼和培养了一批能够进行公益诉讼的检察队伍，这些无疑都为我国建立公益诉讼制度提供了现实可行性。

四、我国检察机关提起民事公益诉讼制度的构建

（一）检察机关在民事公益诉讼中的地位

检察机关在民事公益诉讼中的法律地位是指其在民事诉讼中的法律身份，涉及到民事诉讼中诉权、审判权、检察权三者的相互关系问题。检察机关提起民事公益诉讼后，在诉讼中究竟处于何种法律地位，历来学术界存在多种观点，如国家监诉人说、双重身份说、国家公益人说、诉讼当事人说等[15]。

本文认为，检察机关对损害国家和社会公共利益的民事纠纷向法院提起民事诉讼时，检察机关应处于当事人的诉讼地位，具有完全的当事人的诉讼权利和义务。其核心在于，赞同授予检察机关提起民事诉讼的权利，但不赞同借口检察机关的身份以及所涉案件的类型不同而授予检察机关大于一般民事诉讼当事人的诉讼权利。[16]检察机关在民事公益诉讼中只有处于诉讼当事人的地位，才能保证诉讼结构的基本平衡和民事诉讼程序的顺利进行。检察机关在民事公益诉讼中，与对方当事人处于同等的诉讼地位，拥有同等的诉讼权利，真正符合民事诉讼当事人应有的身份，这也是与民事诉讼的个性相吻合的。总之，检察机关在其提起的诉讼中都应处于诉讼当事人的法律地位，在法庭上应列为原告。

（二）检察机关提起民事公益诉讼的范围

对未来我国检察机关提起民事公益诉讼的范围，本文认为应只局限于涉及重大国家利益和社会公共利益及严重扰乱社会经济秩序和市场规则的案件，应把握现实操作性和前瞻预见性这两个基本原则。

检察机关对民事诉讼特别是涉及单个私益的民事诉讼过多干预，则与民法私权自治的基本精神相背离。“在通常的诉讼程序中，检察机关应一般不予干涉，只有在当事人的私权涉及公共利益或当事人不能行使诉权时，检察机关才有权提起诉讼” [17]。本文主张检察机关现阶段只应对关系重大国家利益和社会公共利益，性质较为严重、影响较大，且在现实生活中根本没有诉权或因行使不经济而疏于行使的案件才能提起民事诉讼。

综上，借鉴国外实践并结合我国国情，本文认为以下案件可以由检察机关提起民事公益诉讼：

1、涉及损害重大国家利益、社会公共利益的民事案件

所谓国家利益，包括国家的经济、环保、资源开发利用等各方面的利益，典型的如对国有资产的收益、使用、处分而产生的民事行为。关于社会公共利益，为社会生活的

基础条件、环境、秩序、目标和道德准则及良好的风俗习惯。其在法律上的地位和作用，相当于大陆法系的公共秩序和善良风俗[18]。如对污染环境的侵权案件，在我国民法典起草过程中，众多学者认为应规定“检察机关或者公益团体可以代表公众提起环境民事公益诉讼”的条款，以体现“环境保护基本国策的精神，保护人民的利益不受环境污染行为的危害。”[19]

2、严重扰乱社会经济秩序和市场规则的案件

随着我国市场经济体制改革的深入进行，各种市场主体为谋求自身最大利益的实现，将可能实施一些违反市场竞争规则和交易习惯、损害消费者权益或扰乱社会经济秩序的行为，如垄断实体利用其掌握的市场份额和各种紧缺资源把持社会经济生活命脉，进行严重的不正当竞争等。这将对我国正在健全和发展的市场体制形成冲击，进而对我国经济活动的正常运行产生影响，故由检察机关对此提起诉讼，有助于维护我国经济秩序的安全和稳定。

3、其它有必要由检察机关提起民事公益诉讼的案件

这也就是所谓的兜底条款。设立此限制，主要是防止检察机关不当地干预民事诉讼及私法关系，并鼓励当事人或利害关系人积极行使诉权。另一方面，这一条款也为今后检察机关在时机成熟的情况下扩大提起民事公益诉讼的范围埋下了伏笔。如以后在条件许可的情况下，就可参照国外的做法赋予检察机关对非讼案件、人事诉讼等案件提起民事公益诉讼。

（三）检察机关在民事公益诉讼中的提起方式

我国检察机关提起民事诉讼，由于保护利益和保护对象的不同，决定了法律救济的方式也应当有所不同。因此，本文认为，立法应当对检察机关提起民事诉讼设置比较宽泛的形式：对侵占、危害国有资产等造成国有资产流失的案件，如没有确定的诉讼主体或诉讼主体不提起诉讼、怠于提起诉讼，检察机关可以独立提起诉讼。但是如果国有资产的管理者己经积极主动提起诉讼，检察机关就没有必要再提起诉讼了；对于环境污染以及垄断、不正当竞争等扰乱市场秩序、损害广大消费者权益的案件，如果诉讼主体不确定或者特定的诉讼主体放弃诉权，检察机关即可以以国家和社会公共利益代表人的身份独立提起诉讼，追究侵害者的民事责任；而对于上述案件的违法行为还侵害了特定人、企业、单位的权益，而特定的权利人又没有放弃诉权，则检察机关可以与其以共同原告的身份一同提起诉讼。对于家庭中的未成年人的监护和老人的赡养等有关弱势群体权益保护案件，受害者不敢起诉或不知或无能力提起诉讼，但是这些受害者本身享有自由处分权，检察机关即使是出于对其权益的保护，也不能干涉实体原告处分自己权益，因此，检察机关对此类案件只是享有启动诉讼程序的权利，在当事人参加诉讼后就应该退出该诉讼。

（四）检察机关在民事公益诉讼中的权利

虽然本文认为检察机关在民事诉讼中应处于原告地位，但鉴于其被法律授权代表国家为维护公益而提起诉讼的特殊性，故其在某些诉讼权利方面应与传统民事诉讼中的原告权利存在着区别。就某些方面而言，它享有比传统原告更大的权利。如提起诉讼权，即通过起诉，将案件提交法院审判，且由于其公益性的特征，诉讼程序必须当然得到启动；调查权，检察机关有权调查公益事件受损情况，并拥有与其职权相适应的调查收集证据、鉴定勘查等权利；继续诉讼权。即诉讼过程中，除经检察机关同意，法院不能因和解等终止诉讼。同时，在某些方面，它的权利也受到限制。如它对争议的客体只有依法维护的权利，不能直接处分和不具有对审判活动进行监督的职能等。

此外，检察机关代表公益提起诉讼，并非实体权利的承担者，也就不承担败诉的法律后果，法院只能依法确认起诉的国家利益和社会公共利益是否受到侵害，是否由当事人承担民事责任。

（五）检察机关提起民事公益诉讼的程序

一般而言，检察机关提起民事公益诉讼诉的具体办案应当遵循下列程序：

1、立案审查

案件的来源一般是申诉部门举报、控告，国有资产管理部门、金融资产管理部门的告诉，上级的交办和检察机关自行发现。检察机关对案件线索进行初步审查后，认为需要进一步审查的，可以予以受理。检察机关认为某一案件符合立案标准后，可予以立案，制作《立案决定书》报经主管检察长批准，以开展相应的调查取证工作。

2、调查取证

检察机关立案后，应当调查搜集有关的证据，进行必要的勘验、检查或者鉴定，对于证据可能灭失或不法侵害人可能转移财产的，检察机关可以请求人民法院采取证据保全措施。为了查清案件的事实，检察机关可以动用自己的一切调查手段，搜集证据，证明案件的事实。调查手段，包括询问当事人、证人，搜集物证、书证和相关证据，传讯与案件有关的人，等等。对于搜集到的证据，应当进行审查核实，确定其证明效力。调查的结果，要形成案件卷宗。

3、审查起诉

这一过程的审查包括程序性审查和实体性审查两方面。前者是对案件从立案到调查终结所经历的程序是否合法进行审查，以确认诉讼参与人的主体是否适格，收集证据的过程、证据保全的过程是否合法，有关查封、扣押的财物是否随案移送等。后者主要是确认证据的标准是否达到证明的程度，即是否已达到起诉的标准。

4、提起诉讼

在审查结束后，应制作审查结论，对应提起诉讼的，依职权向法院起诉，以追究有关违法行为人的民事责任。在此阶段，将涉及法院的受理管辖问题。本文认为，按照对等原则，检察机关提起的民事公益诉讼案件，一律由同级人民法院受理。

5、法庭审理

在检察机关直接提起、作为支持起诉机关提起的民事公益诉讼案件中，检察人员应自始至终参加法庭审理。首先宣读起诉书，或在原告宣读起诉书后宣读支持起诉意见书，在被告方陈述后，由检察官询问证人，被告出示证据，参加法庭辩论，发表综合性意见。同时对整个庭审活动进行监督，对于违法行为应于庭审后予以纠正。

五、结语

检察机关作为民事公益诉讼的代表，可以有力地维护社会公益。检察机关提起民事公益诉讼制度的建立，不仅是一个诉讼程序方而的问题，而且它还涉及到许多实体方而的内容，既要正视我国的司法实践及法律本土资源，还要厘清与民事诉讼法基本原则相关的系列问题。可见，检察机关提起民事公益诉讼制度的建立将是一项巨大的工程。我们当前对建立这项制度的探讨尚不充分，实践摸索亦未成大规模，很多具体的程序设计问题还有待于我们作更深入的研究和论述。

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[①] 周枬：《罗马法原理》(下册)，商务印书馆1998年版，第886页。

[②] [意]彼德罗·彭梵得着，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第92页。

[③] 颜运秋：《公益诉讼理念研究》，中国检察出版社2002年版，第52页。

[④] 马守敏：《公益诉讼瞬待开放》，载《人民法院报》2001年6月15日。

[⑤] 梁慧星：《关于公益诉讼》，载吴汉东主编《私法研究》，中国出版社2002年版，第361页。

[⑥] 赵许明：《公益诉讼模式比较与选择》，载《比较法研究》2003年第2期。[⑦] [美]博登海默：《法理学——法律哲学及其法律方法》，中国政法大学出版社1999版，第118页。

[⑧] 张永仁：《国有资产流失严重》，载《人民之声报》2006年第13期，第3页。另中新社记者土以超2001年5日报道说，国家审计署去年对1290户国有及国有控股的大中型企业进行审计，发现国有资产流失228.8亿元人民币，占这些企业国有资产总额的3.4%。

[⑨] 于安：《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》，载《法学》2001年第5期，第17页。

[⑩] 陈卫东、刘计划：《公诉的价值冲突与衡平论略》，载《国家检察官学院学报》2001年第3期。

[11] 樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年4月版，第549-550页。

[12] 王斐民：《浅析公益诉讼》，载《检察日报》2002年1月18日。

[13] [法]让·文森、塞尔日·金沙尔着，罗结珍译：《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社，第724-725页。

[14] 郭恒忠、吴晓锋：《公益诉讼何去何从》，载《法制日报》2005年9月28日。

[15] 史长青、宋洁：《检察机关提起民事诉讼问题探析》，载《烟台大学学报》，2005年1月，第33页。

[16] 廖中洪：《检察机关提起民事诉讼若十问题研究》，载《现代法学》，2003年6月25卷第3期，35页。

[17] 江伟：《应授予检察机关提起民事行政诉讼权》，载正义网2001年3月14日。

[18] 王家福：《中国民法学民法债权》，法律出版社1995年版，第521页。

[19] 杨立新：《.检察机关应勇于承担公益诉讼》，载《检察日报》2003年6月20日。