上海市松江区人民法院刑事判决书
上海市松江区人民法院
刑事判决书
（2017）沪0117刑初81号 公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人黄炜林(曾用名：黄伟林)，男，1982年11月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省上虞市。
辩护人姚志慧、於飞，上海汇银律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检金融刑诉〔2017〕3号起诉书指控被告人黄炜林犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪，于2017年1月19日向本院提起公诉，后经上海市第一中级人民法院指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员张某、代理检察员刘某出庭支持公诉，被告人黄炜林及其辩护人姚志慧、於飞到庭参加诉讼。本案经上海市松江区人民检察院建议延期审理1次。现已审理终结。
公诉机关指控：一、信用卡诈骗罪
2007年7月，被告人黄炜林从招商银行股份有限公司(以下简称：招商银行)申领得一张信用卡(卡号：XXXXXXXXXXXXXXXX)，在2007年8月9日至2016年3月30日透支使用期间，透支本金累计人民币104,367.98元(以下币种均为人民币)。2014年9月起，招商银行以电话、信函等方式多次催收，而被告人黄炜林至立案前仍未归还上述欠款。
2010年10月，被告人黄炜林从中国工商银行股份有限公司上海市第一支行(以下简称：工商银行)申领得一张信用卡(卡号：XXXXXXXXXXXXXXXXX)，在2010年10月26日至2016年3月30日透支使用期间，透支本金累计675,219.64元。2014年12月起，工商银行以电话、信函等方式多次催收，而被告人黄炜林至立案前仍未归还上述欠款。
2011年9月，被告人黄炜林从中国农业银行股份有限公司上海市闸北支行(以下简称：农业银行)申领得一张信用卡(卡号：XXXXXXXXXXXXXXXX)，在2011年10月28日至2016年3月30日透支使用期间，透支本金累计155,585.73元。2015年1月起，农业银行以电话、信函、上门等方式多次催收，而被告人黄炜林至立案前仍未归还上述欠款。
二、合同诈骗罪
2013年4月25日，被告人黄炜林以个人名义与被害人沈某某(男，50岁)签订《九夹板买卖合同》，约定由被害人沈某某向上海星宇建设集团有限公司承包的上海易效金属制品有限公司新建厂房工程供应板材1万张，后被害人沈某某在2013年4月至6月间陆续向上述工程供应板材合计7,599张，金额共计384,654元。期间，被告人黄炜林通过转账、现金方式共计支付货款19万余元。
2014年1月，被告人黄炜林在个人负债严重且公司账上没有足够资金支付剩余货款的情况下，签发一张金额为15万元的中国工商银行支票给被害人沈某某，后该张支票在介入银行时因出票人签章与预留银行签章不符被退票，被告人黄炜林也未再支付任何货款给被害人沈某某。
2016年3月30日，被告人黄炜林在本市闸北区沪太路XXX号XXX层XXX室被公安人员
抓获。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被告人黄炜林的以往供述，招商银行、工商银行、农业银行出具的报案书、信用卡申请表、交易明细、催收记录、催收录音光盘、催款通知书及邮寄清单等，被害人沈某某的陈述，证人陶某某、顾某某的证言，《九夹板买卖合同》，中国工商银行支票复印件、退票理由书，送货单、《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》、授权委托书、法定代表人资格证明书、工商银行提供的电子验印、上海环途实业有限公司账户明细、中国建设银行浙江省分行明细账查询表、借条、借款协议、收条等，公安机关出具的抓获经过及被告人的身份信息等。公诉机关认为，被告人黄炜林恶意透支信用卡，数额巨大；被告人黄炜林以非法占有为目的，在履行合同过程中，以虚假的产权证明作担保，骗取他人财物，数额较大，被告人的行为已分别构成信用卡诈骗罪、合同诈骗罪。被告人黄炜林在判决宣告前犯数罪，应依法数罪并罚；被告人黄炜林到案后如实供述了自己恶意透支信用卡的罪行，可依法从轻处罚。据此，要求依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款，第二百二十四条第(二)项，第六十九条，第六十七条第三款的规定
，对被告人黄炜林予以处罚。
被告人黄炜林对公诉机关指控的犯罪事实辩称：1、其没有以非法占有为目的，其当时也有还款能力，其有别人的欠款和工程款，2013年(或2014年)其资金上出了问题没有及时归还银行的钱，其是因为合同诈骗被逮捕的，不是信用卡诈骗；2、招商银行的卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXX)，其是2007年8月办理的，2010年失效，后来银行给其打电话，其就在2010年10月就申办了金卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXX)，额度是10万元，其中5万元是临时额度，这2张卡是没有关联的，所以起诉指控的时间是有问题的，且其当时重新提供了财产证明、还款资信材料、房产证明；3、其不承认是合同诈骗。
被告人黄炜林的辩护人对公诉机关指控被告人犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪及事实均有异议，提出如下辩护意见：1关于信用卡诈骗罪的犯罪事实、被告人没有恶意透支，系正常使用信用卡，没有非法占有的目的，根据相关司法解释的规定，被告人用自己的信用卡透支用于自己的经营，透支时具有偿还能力，仅仅因为房屋被查封、债务人没有及时还款才导致不能及时归还欠款，系客观原因不能归还，有归还的意愿，不成立信用卡诈骗；2、关于合同诈骗罪的犯罪事实，根据相关法律界定的情形，本案应当是普通的经济纠纷，被告人不构成合同诈骗罪，被告人的行为不符合5种法定情形，根据被害人的陈述显示其取得支票时，被告人明确告知没有钱，所以约定出票日期为5月10日，被告人没有必要出具虚假的支票，而银行以印章不符退票的原因至今未查明，且也有证人证实公司尚欠被告人黄炜林钱款的事实。综上，被告人黄炜林不构成信用卡诈骗罪、合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名不能成立。
经审理查明：一、信用卡诈骗
2007年7月，被告人黄炜林从招商银行申领得一张信用卡(卡号
：XXXXXXXXXXXXXXXX)，后拥有个人消费账户，共享一个信用额度。在2007年8月9日至2016年3月30日透支使用期间，透支本金累计104,367.98元。2014年9月起，招商银行以电话、信函等方式多次催收，而被告人黄炜林至立案前仍未归还上述欠款。
2010年10月，被告人黄炜林从工商银行申领得一张信用卡(卡号
：XXXXXXXXXXXXXXXXX)，在2010年10月26日至2016年3月30日透支使用期间，透支本金累计675,219.64元。2014年12月起，工商银行以电话、信函等方式多次催收，而被告人黄炜林至立案前仍未归还上述欠款。
2011年9月，被告人黄炜林从农业银行申领得一张信用卡(卡号
：XXXXXXXXXXXXXXXX)，在2011年10月28日至2016年3月30日透支使用期间，透支本金累计155,585.73元。2015年1月起，农业银行以电话、信函、上门等方式多次催收，而被告人黄炜林至立案前仍未归还上述欠款。
二、合同诈骗
2013年4月25日，被告人黄炜林以个人名义与被害人沈某某签订《九夹板买卖合同》，约定由被害人沈某某向上海星宇建设集团有限公司(以下简称：星宇公司)承包的上海易效金属制品有限公司(以下简称：易效公司)新建厂房工程供应板材1万张，后被害人沈某某在2013年4月至6月间陆续向上述工程供应板材合计7599张，金额共计384,654元。期间，被告人黄炜林通过转账、现金方式共计支付货款19万余元。
2014年1月，被告人黄炜林在个人负债严重且公司账上没有足够资金支付剩余货款的情况下，签发一张金额为15万元的中国工商银行支票给被害人沈某某，后该张支票在银行承兑时因出票人签章与预留银行签章不符被退票，被告人黄炜林也未再支付任何货款给被害人沈某某。
2016年3月30日，被告人黄炜林在本市闸北区沪太路XXX号XXX层XXX室被公安人员抓获。
上述事实，有下列证据证明：
1、招商银行出具的报案书、信用卡申请表、交易明细、书面催收记录、公安报警警告函、催收录音光盘、银行出具的情况说明证实，2007年7月，被告人黄炜林以本人名义申领招商银行信用卡，2007年8月9日至2016年3月30日透支使用信用卡，累计本金人民币104，367.98元；2014年8月11日至2015年9月9日间，在被告人黄炜林无法按期正常还款后，招商银行以电话、信函等方式多次进行催收，其中，2014年9月24日、11月27日、12月8日三次拨通被告人黄炜林的电话，电话中银行明确告知被告人黄炜林欠款金额，并要求其还款，后因被告人未归还上述欠款而银行报案的事实。
2、工商银行出具的报案书、信用卡申请表、交易明细、书面催收记录、逾期还款通知书、催款通知书及邮寄清单等证实，2010年10月，被告人黄炜林以本人名义申领工商银行信用卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXXX)，2010年10月26日至2016年3月30日透支使用信用卡，累计本金人民币675，219.64元；2014年8月起出现滞纳金至2016年3月，期间有小额还款但均未达到最低还款额，在被告人黄炜林无法按期正常还款后，工商银行以电话、信函等方式多次进行全额催收，其中，2014年12月16日、2015年6月5日工商银行以挂号信的方式发出信函催收，被告人至立案之前未归还上述欠款的事实。
3、农业银行出具的报案书、信用卡申请表、交易明细、催款通知书及邮寄清单及情况说明等证实，2011年9月被告人黄炜林以本人名义申领农业银行信用卡(卡号XXXXXXXXXXXXXXXX)，2011年10月28日至2016年3月30日透支使用信用卡，累计本金
人民币155，585.73元；2014年9月起出现滞纳金至2015年3月，2014年9月之后每月只有小额还款，但没有达到最低还款额，在被告人黄炜林无法按期正常还款后，农业银行以电话、信函、上门等方式多次进行全额催收，其中，2015年1月20日、4月24日，农业银行邮寄信函分别至被告人预留的家庭地址、单位地址予以催收，被告人至立案之前未归还上述欠款的事实
4、招商银行出具的情况说明2份，证实被告人在招商银行拥有9张信用卡(其中有多张银行卡已经注销)，此9张信用卡为同一“个人消费账户”，共享一个信用额度，所有消费和还款归户管理，招商银行报案书上的卡号XXXXXXXXXXXXXXXX为黄炜林
2007年7月填写申请书办理的最早一张卡，XXXXXXXXXXXXXXXX为黄炜林2010年10月填写申请书加办的白金卡，其余信用卡都是黄炜林通过网银加办的，无申请书资料的事实。
5、涉案的招商银行、工商银行、农业银行提供的银行交易流水明细等资料证实
，被告人黄炜林使用上述银行的信用卡进行透支消费的钱款用于其平时生活开支消费(如超市便利店、餐饮酒店、各类百货服饰店、休闲俱乐部、茶叶市场、汽车修理装饰及配件等)，无法证实透支信用卡的钱款用于被告人经营工程项目的事实。
6、被告人黄炜林的以往(2016年4月7日、4月28日、6月15日)供述证实，2011年9月23日，其至涉案的农业银行申请办理个人信用卡，在申请表上留下了其个人信息，并提供了本人的身份证等资料的复印件，当时申请额度是二十万，一个月左右，其拿到信用卡开通后开始透支使用该张信用卡，用于其个人消费和做生意，2014年10月开始出现透支没有按时还款的情况，至今大概欠了二十万元左右的本金，2014年11月其就不住在当时留给农业银行的地址，故其没有碰到银行催收人员，预留的手机号2015年4月开始停机了(后来其把另一个电话号码给过银行)，因为当时没有做生意，没有资金还信用卡
，透支还款都是几十或几百元的还，没有达到最低还款额，2014年11月开始其收到银行要求全额还款的短信，但其没有能力去全额还款就一直欠着，那张卡是过期了；2010年其本人申领了工商银行的一张信用卡，预留了手机号码和联系地址，额度一开始是20万元，后来提升了好几次额度，该信用卡开通后的消费主要是用于其日常消费和做生意用的，2014年10月开始无法正常还款，当时欠的本金在30万元以上，但每月其都会还几百几十元，但是没有达到最低还款额，银行全额催收的短信收到过、催收电话没有收到过，当时其已不住在原来预留的联系地址也没通知银行变更联系地址，所以没有收到过银行催收函，其当时个人在跟亿银公司做生意，和其的环途实业公司是没有关系的，其跟亿银公司间做生意没有合同，其实不是其在跟亿银公司做生意，是其朋友在跟亿银公司做生意，他需要其去付钱其就去付钱，赚到钱了大家分，有时是其与朋友去亿银公司刷其的卡，有时其把卡给朋友去刷的，与亿银公司做生意都是其朋友全权负责的，其什么都不知道；2010年10月20日其至工商银行申办了一张信用卡，当时额度是70万元，一开始是两张信用卡，后来合并为一张卡，其自己填写的申请表交了其身份证、房产证、车辆行驶证、营业执照复印件，之后其拿到卡后就开通使用了，一直到2014年8、9月份开始其出现了透支情况，其的钱款都是用于个人消费和做生意支付材料款，期间银行打过其一次电话催收，具体催过几次其记不清了，其估计现在欠了工商银行信用卡70万元不
到，反正当时都基本是用完了；2012年7月25日其在上海一舟汽车公司购买一部奔驰车时，公司介绍其向徐汇区的一个农业银行申办了信用卡，用来支付车款的，办出来后就直接拉了十万付车款，到其案发之前估计有3万多元钱还没还上；2007年7月7日招商银行至其公司帮其申办了一张信用卡，当时的额度是15万元，其提交了相同的一些资料，后其收到卡后就开通使用了，都是其自己的消费及生意上的支出，从2014年10月开始出现透支情况后就没有正常还款，欠了有15万元不到，后来因为其手机坏了，就没有收到过对方的催收等事实。
7、证人顾某某(原青岛乾景投资有限公司总经理助理)的报案陈述及其提供的借款协议、借条、收条等书证证实，2012年的时候被告人黄炜林通过朋友介绍认识了青岛乾景投资有限公司老板环伟，后开始向该公司借款，之后一直是正常还款，从2013年3月15日开始到2014年4月29日，被告人分5次从公司借款(其中2013年12月4日写的借款协议是合并了之前借款总和写的一份协议)，以抵押财产方式借款共计632.8万元，并且签订了借款协议，从2014年5月起被告人黄炜林就没有正常还款包括利息，从那个时候起也联系不上被告人了，直到得知被告人被抓，当时被告人黄炜林是以房产(登记在被告人父亲黄纪根名下、位于奉贤区兰博路XXX弄XXX号)和奔驰E260轿车(牌号沪JRXXXX)一部作抵押的，后来经查询发现房产已经抵押登记在别人名下等事实，同时也证实被告人黄炜林在2013年至2014年间在该公司的个人负债情况。
8、被害人沈某某的陈述、辨认笔录及九夹板买卖合同、送货单等证实，2013年4月份左右，其公司和被告人黄炜林在上海奉贤南桥一工地内签订了一份九夹板买卖合同，对方向其公司购买10000张九夹板，金额为46万元，当时黄炜林挂靠在上海星宇建设集团有限公司，他以公司的名义和其签了合同，之后其公司就从2013年4月至6月期间
，多次向对方单位送了6700张左右的3*6九夹板到对方工地，都送到了被告人黄炜林父亲黄纪根手上，他本人当面点清的(每次送货都有送货单，是其送到奉贤南桥工地上
，黄纪根签收货物)，这期间黄炜林还打电话要求送4*8的板子，之后其一共向对方发了900张的4*8的板子(这个双方没有签订购买合同)，到了2013年6月份，黄炜林说不需要九夹板、工程已经完工，前后货款共计38万余元，被告人先后支付过大约19万元的货款
，其余的钱就没有付过，其电话催收货款，黄炜林一直拖着，2014年1月，其电话联系黄炜林催要货款，他约其到奉贤南桥的工地上，给了其一张15万元的工商银行支票，之后其去银行里问，银行说支票上的章是假的，其打电话问黄炜林，黄炜林说支票上没钱，后其一直打电话给黄炜林，他一直说没钱，现在电话打不通了，剩余货款没有支付以及被害人陈述所称的支票是2014年1月28日被告人黄炜林开给其的，金额是15万元，当时是其跟他要钱，被告人没钱就开给其一张支票，说到5月份会有钱，所以出票日期是2014年5月份，后来其将支票背书给戴勤华，后来戴勤华告诉其支票上的章是假的，账户也没有钱，其让戴勤华要银行出具了退票理由书，其知道支票是假的后，电话联系了黄炜林，他说到时候给其现金，没有解释支票为啥是假的等事实。
9、证人陶某某的证言及《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》、授权委托书、法定代表人资格证明书等证实，2012年年初，被告人黄炜林以星宇公司名义投标易效公司新建厂房的工程项目并中标，工程地点在本市奉贤区南桥镇奉浦开发
区芝云路XXX号，工程造价3，030万元，黄炜林具体负责工程项目的施工，工程购买材料的事情由被告人黄炜林具体负责，双方都有签订合同并提供了真实的材料等事实。
10、上海环途实业有限公司账户明细、中国工商银行支票复印件、退票理由书、工商银行提供的电子验印证实，被告人黄炜林开给沈某某支票的出票单位上海环途实业有限公司2014年年初开始便没有大额资金进账，账户内余额不足以支付涉案支票上的金额15万元，出票日期为2014年5月10日，该支票于2014年5月19日被退票，理由为出票人签章与预留银行签章不符的事实。
11、被告人黄炜林的以往供述证实，其和沈某某有生意往来，其系上海环途实业有限公司的法定代表人，其以个人名义挂靠在星宇公司，担任项目经理一职，负责项目的承接和管理，但进货不一定以星宇公司的名义，一些小的材料如九夹板等可以以个人名义签订进货合同，其向沈某某签订购买九夹板是用于奉贤区的易效工地的，其曾开具15万元的支票给沈某某，并明确告知账户没有钱，如果到时候仍没有钱，或换一张新的支票、或用现金支付货款，后到出票日仍没有钱支付，其忘了跟沈某某说，后沈某某打电话告知其支票上的印鉴不对，其说给他换张支票或现金，但是后面也没有给，其欠沈某某大概15－20万元的材料款，沈某某具体送货数量记不清，送货单应该是真实的，其父亲只负责收货，对支付货款的事情不清楚等事实。
12、中国建设银行浙江省分行明细账查询表证实，被告人黄炜林和沈某某签订买卖合同后，支付过13万元货款的事实。
13、公安机关出具的抓获经过及被告人黄炜林的户籍资料证实，被告人黄炜林系被抓获到案以及被告人黄炜林的基本身份情况及在作案时已达刑事责任年龄。
上述证据，均经庭审质证属实，合法有效，且被告人黄炜林到案后至庭审对其从涉案银行申领信用卡、进行消费透支后欠款未归还、涉案银行有向其催收、其更换地址后未通知过涉案银行，以及其从沈某某处购买材料欠货款，在沈某某催讨剩余货款时，其开具上海环途实业有限公司的支票给沈某某，并告知账户内没钱，后知道支票无法承兑也未向沈某某支付剩余货款等事实均作了供述，本院予以确认。
关于招商银行透支款项的认定。经查，被告人黄炜林在招商银行拥有9张信用卡(其中有多张银行卡已经注销)，此9张信用卡为同一“个人消费账户”，共享一个信用额度，所有消费和还款归户管理，招商银行报案书上的卡号XXXXXXXXXXXXXXXX为黄炜林2007年7月填写申请书办理的最早一张卡，XXXXXXXXXXXXXXXX为黄炜林2010年
10月填写申请书加办的白金卡，其余信用卡都是黄炜林通过网银加办的，无申请书资料，且被告人黄炜林对透支招商银行信用卡的欠款数额未提出异议，据此，公诉机关认定被告人透支招商银行信用卡本金人民币104，367.98元，于法有据，本院应予采纳，故对被告人的当庭相关辩解，不予采信。
本院认为：
一、关于被告人黄炜林是否构成信用卡诈骗罪。经查，被告人黄炜林以本人名义分别向招商银行、工商银行、农业银行申领信用卡并开通使用，在透支使用期间超出规定期限未归还欠款，涉案银行通过被告人黄炜林办理信用卡时留存的手机号码、地址，以电话、信函等方式多次向其进行了有效的催收，而被告人黄炜林在案发前仍未归还，且
被告人在联系方式和地址发生变更后并未告知涉案银行，造成涉案银行共计人民币90余万元的透支款无法追回，据此，可以认定被告人黄炜林主观上有非法占有的目的，符合恶意透支的法定条件，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的该罪名成立，故对被告人及其辩护人所提的相关意见，均不予采纳。
二、关于被告人黄炜林是否构成合同诈骗罪。经查，根据现有证据证实，被告人黄炜林与被害人沈某某于2013年4月25日签订的买卖合同真实有效，被害人于2013年4月至6月间按约履行了供货义务，被告人黄炜林在支付了19万余元的货款后，因个人负债严重，公司账上没有足够资金，一直未支付余款。后在被害人沈某某的催讨下，被告人黄炜林于2014年1月向沈某某签发了金额为15万元的中国工商银行支票一张，2014年5月
，被害人在承兑该支票时，因该支票与预留银行签章不符而被退票。综合上述情况，被告人黄炜林与被害人沈某某的业务系真实存在，被告人黄炜林在履行支付货款的期间，因个人资金出现问题而无法继续付款。虽然被告人黄炜林在被害人沈某某的催讨下出具了一张与预留银行签章不符的支票，但也不能由此认定被告人黄炜林具有非法占有的目的。故现有证据尚不足以认定被告人黄炜林的行为构成合同诈骗罪，对公诉机关的该项指控，本院不予支持。
被告人黄炜林到案后能如实供述自己透支信用卡的基本犯罪事实，可采纳公诉机关的意见，依法对被告人黄炜林从轻处罚。
综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(四)项、第二款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人黄炜林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月28日起至2023年5月26日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)
二、被告人黄炜林未退出的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长张燕
审判员刘海林
人民陪审员马蒙恩
书记员蒋冬梅
二〇一七年九月四日