论新型盗窃罪的犯罪构成和既遂标准

论新型盗窃罪的犯罪构成与既遂标准

内容摘要:盗窃罪作为历史悠久的侵犯财产犯罪，如今仍有较高的发案率，正因盗窃案数量庞大、情况复杂，故确有必要厘清盗窃罪的犯罪构成与既遂标准。《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃纳入盗窃罪范畴，本文将结合新、旧理论以及司法实践，探讨在新的社会条件下，新型盗窃罪的犯罪构成与既遂标准。

关键词:新型盗窃罪；行为对象；危害行为；既遂标准

盗窃，即以非法占有为目的，违反被害人的意志，改变财物原有占有状态而建立新的占有状态的行为，如将他人的占有的财物变为自己或第三人占有。根据我国刑法规定，“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”，是为盗窃罪。可见目前盗窃罪已有五种类型，其中，盗窃公私财物数额较大，可谓普通盗窃（类型），后四种盗窃可谓特殊盗窃（类型）1，本文讨论的新型盗窃罪即入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃皆属于特殊盗窃，故对其犯罪构成和既遂标准的认定也应具体问题具体分析。

一、新型盗窃罪的犯罪构成

旧理论“四要件式”认为，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。但“四要件式”把整个犯罪模式过于模式化，将犯罪过程中情节严重与否等动态内容排除在外，在解决具体问题时经常面临尴尬。2我国刑法温和的新理论采用两层次体系即客观层次与主观层次：客观要件—客观阻却事由—主观要件—主观阻却事由。3其中客观要件包括行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、因果关系，客观阻却事由包括正当防卫、紧急避险等，主观要件包括犯罪故意、犯罪过失、认识错误等，主观阻却事由包括责任年龄、责任能力、期待可能性、违法性认识可能性。笔者认为两层次的犯罪构成体系更符合实际，客观层次解决法益侵害的问题，主观层次解决有责性问题，首先判断客观层次，再判断主观层次，使犯罪构成体系由静而动，更有生命力。实践中，新型盗窃罪的难点正在于客观层次的行为对象与危害行为，本文仅就这两点进行探讨，其他内容在此不赘述。

（一）新型盗窃罪的行为对象

新型盗窃罪作为盗窃罪的特殊类型，属于侵犯财产的犯罪，这表明新型盗窃罪的行为对象应具有价值性。笔者认为之所以区分普通盗窃与特殊盗窃，是因二者在行为对象在都具有价值性的基础上又有所区别。1979年刑法规定盗窃罪的行为对象是数额较大的公私财物，1997年刑法增加了“多次盗窃”，而彼时司法实践中对盗窃罪的认定仍离不开“数额”二字，《刑法修正案（八）》又增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃”，显然数额较大意味着财物具有客观上可以计量的经济价值，而《刑法修正案（八）》对盗窃罪行为方式的扩展也引起了对盗窃罪行为对象范围的讨论。

财物的价值可以分为客观价值和主观价值，客观价值主要指经济价值，主观价值主要指精神价值，也有学者对应地概括为交换价值和使用价值。目前理论上对财物的价值分为客观价值和主观价值这一点并无异议，问题在于盗窃罪的行为对象是否必须具有客观价值？一种观点认为，只有具有一定经济价值的物才能够成为盗窃罪的侵害对象，在判断某种物品是否具有经济价值时，应通过市场关系体现的经济价值来衡量物的价值4。另一种观点则认为那些本身虽不具有经济价

1张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》，2011年第8期。

2刘宪权编著：《刑法学专题理论研究（第二版）》，上海人民出版社2012年版，第53页。

3周光权：《刑法总论（第二版）》，中国人民大学出版社2011年版，第61页。

4赵秉志：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第159页。

值，但对所有人、占有人具有一定使用价值，社会观念也认为对这种物品的占有值得刑法保护，因而也属于盗窃罪的行为对象，如身份证、信用卡、住宅钥匙等。5

笔者认为，具有客观经济价值的财物固然是盗窃罪的主要行为对象，此外虽不具有客观价值，但具有一定主观价值的财物同样可以构成盗窃罪的行为对象，当然也可以成为新型盗窃罪的行为对象。首先，具有主观价值的财物如具有纪念意义的照片等，涉及所有人的精神利益，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人有精神损害赔偿请求权，可见法律保护具有主观价值的财物不被侵权行为侵犯，更何况是故意的盗窃行为。其次，入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃是与数额较大并列的罪状表述，这也表明新型盗

窃罪并无数额较大的约束，因此也淡化了对盗窃罪行为对象客观价值的要求，身份证、出入境证件、特定纪念品、存折等，一般由所有人随身携带或者保存在家中，盗窃这些财物很容易就会涉及入户盗窃或扒窃，如果说这些仅具有主观价值的物品不能成为盗窃罪的行为对象，那《刑法修正案（八）》增加的新型盗窃罪便失去了意义。再次，随着社会的发展，身份证、出入境证件等对所有人来说越来越重要，离开它们在外可能寸步难行，人们也越来越重视纪念品等具有主观价值的物品，失去这些物品的痛苦程度某种意义上要超过损失一些钱财，刑法对这些财物的保护有利于维护权益、维持和谐。

综上所述，新型盗窃罪的行为对象包括具有客观价值或者主观价值的财物，客观价值微小或者既无客观价值也无主观价值的财物不在其列。

（二）新型盗窃罪的危害行为

刑法上的危害行为，是指基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动，新型盗窃罪的危害行为包括入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃，行为人一旦实施这三种行为便成立盗窃罪，但此时并不意味着盗窃罪既遂，因为犯罪成立和既遂是两个时间段的不同问题，犯罪成立在先，犯罪既遂在后。故研究新型盗窃罪的危害行为对认定新型盗窃罪的成立与既遂与否有重要价值。

1.入户盗窃行为

正确理解入户盗窃行为中的“入户”是把握入户盗窃行为的关键。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《抢劫、抢夺意见》）第一条规定，“户”是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔场、为生活租用的房屋等其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，若有些场所兼具生活功能和经营功能，则在经营时段时不应认定为“户”。如今，随着城市化进程的加快，合租房越来越流行，合租人一般都各自有独自的房间，此外还有如厨房、客厅等共用空间。笔者认为，入户犯罪不仅侵犯了受害人的财产权，还扰乱了受害人生活安宁和隐私权，所以刑法对入户犯罪从严规定。《抢劫、抢夺意见》指出，“户”是家庭及其成员生活的场所，笔者认为“户”并非一定受“家庭生活”的限制，一个人也可以达到生活安宁的稳定状态，也可以构成“户”，正如《抢劫、抢夺意见》指出牧民的帐篷可以成为“户”，想必独自一人生活、以帐篷为户的牧民也是同样值得保护的。同理，合租房虽具有暂时性或不涉及家庭生活，但因其为合租人生活起居且与外界具有相对隔离性的场所而可以认定为“户”，有观点认为行为人进入合租人独自房间盗窃构成入户盗窃，而进入共有空间如客厅盗窃则不构成入户盗窃，笔者认为，对于各个合租人来说，合租房包括独自空间和共有空间（其他合租人的独自空间除外），作为一个整体便是其私人生活的场所，完全可以达到稳定的生活起居状态，且与外界隔离，故各个承租人的“户”的范围应包括其独自空间和共有空间。

5张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第843页。

认定入户盗窃时要与“在户盗窃”相区分，即行为人进入住宅时并无盗窃意图，且有合法理由进入，尔后临时起意盗窃的，应按一般盗窃情形而非“入户盗窃”处理。6《抢劫、抢夺意见》指出“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’。”那虽入户前无盗窃目的，入户后临时起意而盗窃，是否也不属于“入户盗窃”呢？有学者认为，不能将入户抢劫的认定标准适用于入户盗窃。换言之，即使不是以实施犯罪为目的，只是以实施一般违法行为为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应当认定为入户盗窃。7笔者认为，针对这种本无盗窃目的而临时起意的情况，应结合行为人的主观目的和客观行为综合考虑，主观目的分为合法目的、盗窃以外非法目的，客观行为分为合法进入和非法进入，合法进入和非法进入的区分标准则是是否获得“户”的主人同意，以合法目的合法进入的，应认定为“在户抢劫”，按一般盗窃罪处理，如保险推销员经主人同意后入户洽谈，期间见贵重物品临时起意实施盗窃；以盗窃以外的非法目的合法进入的，如保险推销员怀有诈骗目的，经主人同意后入户，期间见贵重物品放弃诈骗，转而实施盗窃，此时应认定为“入户盗窃”，因为虽然行为人是经主人同意后入户的，但从客观上看，行为人以非法目的入户，已对主人的生活安宁产生了侵犯，好比“引狼入室”；行为人以盗窃以外非法目的非法进入的，如行为人以抢劫目的潜入他人户中，发现无人，另起盗窃意图并实施盗窃，构成“入户盗窃”；行为人以合法目的非法进入的，这种情况比较少见，笔者设想了一种情景，如主人的朋友为取回遗忘在主人家的物品，情急之下未经主人同意入户，入户后产生盗窃意图实施盗窃，笔者认为，此种情况下仍应定为“入户盗窃”，主观上虽有合法理由，但违背了主人的意愿，客观上也已造成对户的主人生活安宁、隐私以及财产权的侵犯。

2.携带凶器盗窃行为

把握携带凶器盗窃行为时，需要对“携带”和“凶器”这两个概念进行界定。笔者认为，携带凶器盗窃之所以作为新型盗窃入刑，是因其和入户盗窃一样，对财产权以外的其他权益造成了危害，携带凶器盗窃更容易对他人人身权利造成损害。

首先，从字面上来理解，“凶器”是指凶手行凶时所用的器械，笔者认为，针对“凶器”这一概念，在刑法适用上很难统一，应根据具体罪名具体分析。刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚”，对于携带凶器抢夺法律拟制为抢劫罪中的“凶器”，可分为性质上的凶器和用法上的凶器，性质上的凶器比如手枪，用法上的凶器比如家用菜刀，但不管是性质上的凶器还是用法上的凶器，都要达到足以杀伤他人的效果才称得上“携带凶器抢夺”中的“凶器”，那么“携带凶器盗窃”中的“凶器”是否与之相同呢？笔者认为，抢夺这一行为本就对受害人的人身安全具有一定的危险性，携带凶器抢夺拟制为抢劫罪，由轻罪变为重罪，这就表明携带凶器抢夺比一般抢夺对受害人的人身安全的危险性要高，故而也就要求“携带凶器抢夺”中的“凶器”具有一定的杀伤力，而《刑法修正案（八）》将“携带凶器盗窃”入刑，其目的在于扩大盗窃罪的适用范围，故“携带凶器盗窃”中的“凶器”也具有更广的外延。盗窃所用的起子、老虎钳等器械，虽只是用于行窃，与手枪、刀具等相比杀伤力也要弱很多，但同样可能造成人身伤害，故有理由将其纳入携带凶器盗窃”中的“凶器”范围。

其次，所谓“携带”，作为一种肢体动作，是由意识支配的，故携带凶器盗窃行为要求行为人盗窃时，认识到自身携带了凶器，如虽携带，但无认识，则不构成携带凶器盗窃。“携带”无须向受害人明示、暗示或者使用，否则构成了使用暴力或威胁，可构成抢劫罪。那“携带”是否仅指随身携带？在携带凶器法律拟制为抢劫的情形下，要求行为人客观上有随时使用凶器的条件，如虽携带了凶器，但将凶器留在车中或放置在行李箱内实施抢夺，由于无随时使用的可能性故不能拟制为抢劫，而在携带凶器盗窃的情况下，“携带”是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为，因此，

6李翔：《新型盗窃罪的司法适用路径》，载《华东政法大学学报》，2011年第5期。

7张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》，2011年第8期。

行为人将凶器放在车内，下车后步行一段距离盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。8笔者认为，这仍是从立法目的出发从而得到的结论，具有说服力。

3.扒窃行为

究竟什么是“扒窃”，理论上并无统一的解释，各地的司法机关在对扒窃入刑的执法程度上存在着明显的不统一，有观点认为：“扒窃是以非法占有他人财物为目的，采取不同的掩护手法，在公共交通工具上、车站、市场、商场或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的违法犯罪行为。”9另有学者将扒窃概括为：“以非法占有为目的，秘密窃取他人随身携带的财物的行为”10笔者认为，扒窃的对象可以是小件的财物，也可以是大件的财物，可以是随身携带的财物，也可以是近身的财物，只要是在一定的控制范围内，如火车行李架上的行李。第一种概括中“采取不同的掩护手法”过于限定了扒窃的行为方式，采取掩护手法只是扒窃的行为方式之一，因为有时扒窃可以是公开进行的；第二种概括更为精炼，但强调“秘密窃取”，也同样限定了扒窃的行为方式。首先，扒窃除了侵犯了受害人的财产权，由于其多发生在公共场所，且盗窃的是受害人的近身物品，还会对社会大众的安全感产生负面影响，扒窃大多发生在公共场所，但并非只能发生在公共场所，如在教学楼中盗窃学生的随身物品也应构成扒窃，故扒窃的要点是盗窃他人的近身物品，并非必须发生在公共场所。其次，扒窃是可以公开进行的，例如，公交车紧急刹车，受害人摔倒，随身携带的包被甩到前方，此时，伺机作案的行为人捡起包，跳下公交车逃跑，这种情况下行为人的行为没有对受害人产生人身危险，不构成抢夺罪，有扒窃的故意，窃取了受害人近身的财物，构成扒窃。

二、新型盗窃罪的既遂标准

犯罪既遂，指犯罪得逞，与犯罪未遂相对应，区分犯罪既遂与未遂的标准在于犯罪是否得逞，即行为人希望或放任的、行为性质决定的实害结果是否发生。11不管是犯罪既遂还是犯罪未遂，都是犯罪进入实行阶段后的犯罪形态，也即只有犯罪“着手”后，我们才能谈犯罪既遂和犯罪未遂，所以有必要先理解新型盗窃罪“着手”的认定。

（一）新型盗窃罪的“着手”

所谓“着手”，即指行为人的行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险，也即强调法益侵害性，不同的犯罪对法益造成侵害的节点有所不同，同一犯罪的不同行为方式对法益造成侵害的节点亦不同，入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃作为三种行为方式各异的新型盗窃犯罪，其“着手”的标准也有所不同。

入户盗窃作为财产犯罪，刑法所要保护的中心法益仍是财产权益，故不宜将“入户”作为入户盗窃的“着手”标准，因撬门、翻窗等入户行为并未对受害人财产产生现实、紧迫、直接的危险，只有待行为人入户后，开始物色财物时才能认定为“着手”。

携带凶器盗窃的“着手”，有观点认为其“着手”的标志应为接近被害人的时候，笔者认为这种观点欠妥，如果受害人并未出现，也不影响携带凶器盗窃的成立，如行为人用铁棒等工具欲撬开车门盗走车内财物，由于一旦车门被撬开，车内财物便立刻会陷入危险，故撬车门的行为已构成“着手”，此时受害人并未出现但行为人已“着手”，故笔者认为携带凶器盗窃入刑虽有考虑保护人身权益的考虑，但并非一定要对他人人身安全造成潜在威胁才算“着手”，由于携带凶器盗窃手段多样，应具体情况具体分析。

扒窃的“着手”应以行为人用以盗窃的身体部位或者作案工具触碰到财物为标准，如将手伸入他人口袋内。但试探性地触碰他人口袋算不算扒窃的“着手”呢？笔者认为不算，因此刻行为人只是试探，并未真正实施盗窃，对财物并无现实、紧迫、直接的危险。

8张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》，2011年第8期。

9蔡国柱：《对当前北京市公交电汽车上扒窃犯罪活动的分析及工作对策》，载《北京人民警察学院学报》，2002年第3期。

10薛进展，蔡正华：《扒窃型盗窃罪研究——以《刑法修正案（八）》相关规定为背景》，载《天津法学》，2012年第3期。

11张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第321页。

（二）新型盗窃罪既遂的认定

笔者认为，新型盗窃罪应属于结果犯，存在未完成形态，而非行为犯，因为新型盗窃罪属于盗窃罪，作为侵犯财产犯罪，其保护的核心法益仍是财产权，降低这几种行为的入刑门槛并不意味着改变了盗窃罪的既遂标准。关于盗窃罪既遂的认定标准，我国理论界主要观点有取得控制说、失控说、失控加控制说等，其中失控说是指以受害人对财物的占有权是否因行为人的盗窃行为而丧失作为标准，实际丧失占有权的，是盗窃既遂，因行为人意志以外的原因，没有实际丧失占有权的是盗窃未遂；取得控制说是指以行为人将财物置于自己实际控制范围内，排除他人支配的可能性方构成既遂；12失控加控制说，也即当盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时，都是既遂。13在大多数情况下，受害人丧失对财物的占有控制就意味着行为人取得了财物的占有控制，在这种情况下三种观点得到的结论是一致的，但有时受害人丧失了对财物的占有控制，行为人却并没有取得了财物的占有控制，如行为人在火车上窃得他人行李箱后抛出火车，抛到僻静处，准备到站后回头来捡，后来却发现行李箱已被别人捡走，这种情况下失控说认为是犯罪既遂，依失控加控制说也认为是犯罪既遂，可见失控加控制说和失控说在回答这个问题上并无本质上的区别，而按字面理解，受害人失去了财物的控制，而行为人却最终没有取得财物的控制，按控制说应认定为犯罪未遂，但事实上，依取得控制说结论还是犯罪既遂，因为取得控制不需要行为人持有、握有，只要财物处于自己实际控制范围内即可，可以与之保持相当的空间距离，行为人将财物扔到僻静处，已构成控制，成立既遂。14可见，正确理解取得控制说中的“取得控制说”的真正内涵十分重要。笔者更倾向于取得控制说作为判断盗窃罪既遂与否的标准，首先，从犯罪既遂的含义来看，行为人得逞即行为人希望发生的实害结果便是取得财物的控制，其次从盗窃罪的内涵来看，盗窃便是转移占有的行为，也即受害人丧失占有而行为人取得占有的过程，再者，2003年的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准”。

运用取得控制说理论，具体到新型盗窃罪而言，将得到以下结论：入户盗窃，应区分盗窃对象具体问题具体分析，若财物较小如戒指、手机等，应认为行为人将其藏于身上即构成既遂，若财物较大如电视机等，应认为行为人于财物转移出户时取得控制，构成既遂；携带凶器盗窃，也应根据具体手段判断实际取得控制财物时构成既遂；扒窃，也应根据财物性质具体问题具体分析，如上例行为人在火车上扒窃行李箱后扔出车外，此时已构成既遂，如行为人盗窃的是钱包，则以行为人实际控制钱包时为既遂。同时，需要注意的是，新型盗窃罪的既遂，仍应以取得刑法所保护的财产为前提。

三、结语

本文对入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃这三种新型盗窃罪的犯罪构成与既遂标准进行了讨论，涉及犯罪构成的“四要件说”新理论、盗窃罪既遂标准中的“取得控制说”等，就一些实践中的疑难问题提出了自己的观点，由于篇幅有限，不能面面俱到，关于新型盗窃罪仍有许多问题有待解决，这不仅需要理论的进步，还需要司法工作者在司法实践中正确理解立法目的、准确把握社会观念、具体问题具体分析。

12柏浪涛：《刑法攻略》，研究出版社2011年版，第193页。

13刘宪权：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2011年版，第841页。

14柏浪涛：《刑法攻略》，研究出版社2011年版，第193页。