《法律论证原理》读书报告(正式版)

《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》读书报告

（正式版）

王作凯学号：09210860

老师以及各位同学，早上好。今天我要报告的书是《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，它的作者是荷兰学者伊芙琳.T.菲特丽丝。

这场报告主要分三个部分，第一是对这本书的整体概貌做一个陈述，第二是对这本书的部分章节做重点讲述，第三是一个简短的结语。

首先看该书的整体概貌。这本230多页的薄薄的东西，与其说是一本书，不如说是一个长篇的学术史。因为它通篇都是在介绍性地讲述前人对法律论证这个问题的研究方法和成果。所以，该书的核心问题是：人们提出了哪些方法去分析和评价法律论证？从这个核心问题又衍生出来一些相关性的问题，你比如说，法律论证应当达到何种法律正当性的标准？法官论及案件事实和法律规则就足够了吗？或者说他也必须解释法律规则对该具体案件可以使用吗？对某一规则的解释怎样证立才是可接受的？在法律证立的情境下，法律规则、法律原则和一般道德规范与价值的关系如何？

要进行下一步的讨论，我们必须首先弄懂什么叫法律论证。该书没有对法律论证下一个很详细的定义，它只是说，提出某一法律命题的人都要提供支持该命题的论述。接着列举了法律论证的几种表现形式，比如说，律师向法院提交案件时，必须通过论述证立其案件；法官作出裁决，则要通过论述支持其裁决；立法者在议会提出一个法案时，要有充足的理由支持他的提案；甚至法学者向学生表述某些观点时，也必须对其予以证立（当然，后两者是广义的法律论证）……即任何提出法律主张并期望为他人接受的人，都必须提出论证充分的论述。

既然论证在法律中起着如此重要的作用，那么自然就有必要对它进行研究。而在国外，已经有一批论证理论家、哲学家、法理论学者和发哲学家对法律论证进行了研究。而他们所阐发的有关法律论证正当性标准的观点，也即他们提出了哪些理论来分析和评价法律论证，这正是本书的核心内容。

在这里，有必要事先声明，上述学者所提出来的用来分析和评价法律论证的各种理论，都是有其自身的研究范围的，并不指涉到法律论证这个问题的方方面面。法律论证有两个脉络：发现的脉络和证立的脉络。发现的脉络涉及发现正确裁决的过程（有点像法官运用直觉、法感寻找正确裁决的过程），证立的脉络则关涉判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准。法律论证理论的触角只能延伸到证立的脉络，而不能进入到发现的脉络。因为法律论证理论的目的是是对各种法律证立的质量进行分析和评价，其研究的对象是在证立的脉络中提出的与论述相关的要件，而不是那些作出裁判的过程，即发现的脉络的相关要件。裁判过程即发现的脉络，是一种心理过程，因而属于另一种研究论题。法律论证的理论只涉及法官证立其裁决时所遵守的标准，而不管这些裁决是如何作出的。了解这一点很重要。

下面再来简单地介绍一下研究法律论证的方法，有：

第一，逻辑方法

即用“前提——结论”的形式，重构法律论述，然后以这个逻辑形式的有效性去检验论述的合理性。逻辑学方法主要关注法律论证的形式向度，它只能评价推导过程和结论是否合法，而对前提和结论的可接受性（涉及实质内容）则无能为力。

第二，修辞方法

这种方法注重论述的内容，是对逻辑方法及其强调法律论证形式方面的回应。

第三，对话方法

即把法律论证视为一种理性的沟通、商谈方式。但理性沟通、商谈不是一种常态，而是一种理想状态，所以他们设定了要达到理性商谈的各种形式的标准和实质的标准。在这种称作对话的方法中，法律论述被看成是一场关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于沟通、商谈程序是否符合他们所设定的关于可接受性的那些标准。

以此相适应地，还要简单介绍一下法律论证研究的论题，有以下：

哲学论题：涉及法律论证合理性的标准，以及法律规范合理性与其他道德规范合理性之间的差异等问题。

理论论题：人们提出各种法律论证的理论模型，其中法律论述的结构和论述可接受性的标准与规则都得到明确的阐述。

重构论题：如何在某一分析模型中重构法律论证。这种重构的目的是：对论证过程的阶段、明确和隐含的论述以及论述结构，获得一个清晰的印象。理性重构构成评价各种论述的基础。用通俗一点的话说就是，把一个法律论证进行拆解，然后再按照一种理论预先设定的标准，把拆解出来的东西重新组装起来。在拆解和重新组装的过程中，更为清晰地分析和评价该法律论证。

经验论题：研究法律实际运行中论述的建构和评价。确定法律实践在哪些方面与理论模型相符合或相冲突，进而考察如何解释潜在的差异。

实践论题：在法律实践中，哲学的、理论的、分析的和经验的论题所促成的各种结论如何加以运用。

以上第一、二章是该书的开篇部分，是一种总括性介绍，讲了很多内容，但都是点到即止。第三章至第十一章，是该书的主体部分，是围绕着这个核心问题而展开的，即，介绍和评价各种用来分析法律论证的方法和理论。我给大家简单地介绍一下该书所评介的方法和理论。而第十二章是结论部分。由于时间的关系，不可能对每一章的内容进行讲述，我只能挑几章我自认为读得比较懂的来给大家进行报告。下面就进入本场报告的第二部分，重点讲述部分。

首先，我们来看该书的第三章，逻辑方法。

上面讲了这么多，想必大家心中已经产生疑问，即似乎存在一些标准，去验证法律论证达到某种程度就算是可被接受的。我来为大家解答这个疑问，这个标准，首先，在实质向度上，也就是在内容方面，论证必须是可接受的：事实必须是众所周知的或已获证明的，且法律规则必须是有效的或者是对某一有效法律规则所作的可以接受的解释。其次，在形式向度上，论证必须是正确的：裁决必须是从证立所提出的理由中得出。从这个意义上讲：逻辑有效性是法律论证的可接受性的一个必要非充分条件。即是说，从一个法律论证具有逻辑有效性不一定能得出该法律论证是可接受的，而从法律论证具有可接受性则一定可以推出该论证具有逻辑有效性。那么，什么是逻辑有效性呢？举个例子：

如果某人行为违法且该违法行为给其他人造成损害，那么他必须赔偿因该违法行为所造成的损害（如果p，那么q）

A的行为违法，并且该行为给B造成损害（p）

A必须赔偿损害（q）

这种有效论述形式被称作“肯定式”。

这里，“有效”的确切含义，应该搞清楚。在这种有效的论述中，前提为真，则结论一定为真。在逻辑上，一个有真值的前提的有效论证被称作正确的论证。但是，有效论述的前提并不要求为真。因为逻辑有效性所要考虑的是一个论述的形式，而非其实质内容。举个例子2：

如果你是个律师，那么你就是个法官（如果p，那么q）

约翰是个律师（p）

所以，约翰是个法官（q）

该论述尽管有效，但其结论并不为真，因为它的第一个前提——认为每个律师都是法官并不为真。

于是，这就导致了逻辑方法在分析法律论证中的一个硬伤：评估前提之真值性或可接受性，不属于逻辑学的范畴。逻辑旨在评估前提和结论之间的形式关系。而评估法律论述的前提在内容上的可接受性时，只能诉诸逻辑方法以外的理论，逻辑方法无能为力。

这也就是说，在实际运用中，如果有人赞同某一有效论述的前提，他就必须接受从这些前提中逻辑地推导出来的结论，否则，他的行为就是不被支持的。比如像上面的例子，如果A承认了前面两个前提，那么他必须接受这个结果（裁决）；或者说如果某人不赞同某裁决（结论），他就必须证明其前提是不可接受的、是不具有真值性的。如上面的例子2，如果有人不赞同“约翰是个法官”的结论，他就必须去证明第一个前提是不可接受的。事实上各位在日常生活中也是这样做的。

总而言之，逻辑方法只涉及前提和结论之间的形式关系，而对于从实质意义上，前提是否能够令人接受，已经在各种法律规则之间做出的选择是否得以证立的问题，它不置可否。

下面来看佩雷尔曼的新修辞学。

佩雷尔曼认为形式有效性的逻辑标准不是评价日常语言中论述的充分基础，这点在刚才的逻辑方法中已经讲过了。在佩氏看来，如果论述者成功地使他所面对的听众接受了他的主张，那么这一证立就是理性的。这里所定义的“听众”是指演说者通过其论证来影响的人的总称。听众可以指一个具体的人群，例如法庭的成员。如果论辩者向这样一些被佩氏成为特殊听众的具体人群讲话，其论证旨在劝说这一听众。听众也可以指所有被认为是理性的人。追求这一普通听众认同的论证，称为说服。

那么，应该如何来获得听众的认可？为此，论述者必须从某个确定的起点开始，然后运用确定的论证方案，去赢得听众对其观点的认可。所谓“起点”，有两类，涉及“真实”的起点和涉及“什么是更可取”的起点。在涉及真实的起点中，是为了获得普通听众的认可。这类起点包括事实、真理和推论。有关什么是更可取的起点则针对特殊听众的偏好。这种起点包括价值、价值位序和“论题”。

其中，事实和真理是那些被认为无须讨论、被所有理性人接受了的起点；推论指某种主张是真实或现实的起点，也被认为是取得了普通听众的认同。价值涉及特殊听众对一事物的偏好胜于另一事物的起点。价值位序是表示一种价值从属于另一价值的起点比如我们熟知的法的价值，自由大于正义，正义大于秩序。论题是特殊听众的偏好，它们具有非常普遍的性质，能用来证立价值或价值位序。说实在的，我不太懂什么叫论题。

而论证方案则有如下多种：矛盾论述、相似性论述、类推论述、充分论述、完备性论证、融贯性论证、心理学论证、历史论证、目的论论证、典型论述和系统论述。

矛盾论述指，如果一项特定规则是为专门范畴的人士或客体而定，那它就不适用于不属于这一范围的人或客体。如果所有到20岁的男人必须参军，那么可以用矛盾论述说明女人无此义务。

相似性论述指，如果一项特定规则应用于特定范围的人或客体，那它也应用于在相关特征上相似的那些人或客体。如有一项法规禁止旅客带狗进入火车站台，那么可以用相似性论述说明携带能够引起同样危险的动物也是被禁止的。

充分论述类似于我们所说的“举重明轻”或“举轻明重”。如果致人伤害者应受到惩罚，那致人死亡者更应受到惩罚。如果禁止在草地上行走，那么在程度上更要禁止在草地上拔草。

……还有一些论证方案，就不一一解释了。

总之，听众、起点和论证方案，构成佩氏论证理论的三个关键词。

佩雷尔曼的理论开始关注论证过程中的各项实质性内容。这符合我们前面所讲到的研究法律论证的修辞学方法的含义。但佩雷尔曼的理论是比较粗糙的。因为它只指出了法律应该是那样子的，而对法律论证如何去进行语焉不详。即他没有阐明法官如何知道在一个特定的案件中应当适用哪种论证方案，在选择某种论证方案时又是何种考量发生了作用。他也没有对法学中各种听众、起点和论证方案之间的关系作出清晰的描述，在他的眼里，至少是在他的笔下，这三个关键词似乎是割裂的，没有内在的细致的联系。

下面再来看重点讲述的最后一部分，麦考密克的法律裁决证立理论。

麦考密克把法律裁决的证立分为两个层级。在第一层级，裁决借助法律规则和案件事实得以维持。在他看来，如果事实能够被视为满足规则所使用的条件，支持裁决的论述便被推定为演绎正当的论述。麦氏称这种证立形式为演绎证立，又称第一层级的证立。

麦氏还沿用了对简明案件和疑难案件的区分。在事实清楚的简明案件中，法官能够适用已有的、没有歧义的法律规则。第一层级的演绎证立足以让这类案件的裁决充分证立。在疑难案件中，法律规则却需要解释，并且证立取决于如何解释。对于这一类案件，只有在解释的问题解决之后，演绎证立才有可能派得上用场。

要解决疑难案件中的解释问题，需要第二层级的证立，又称次级证立，其包括两种论述形式，第一种是通过指明解释所创制的规则具有可接受性以支持裁决，麦氏称之为引出结果的论述。第二种是通过说明裁决与通行的法律规则相一致来支持裁决，麦氏称之为融贯性论述和连贯性论述。这些在下面会有更详细的论述，现在只是提及一下。

下面为各位分析演绎证立模式和次级证立模式、引出结果的论述以及融贯性论述和连贯性论述。

演绎证立在形式上都是演绎正当的。而如果某一论述符合前提包含或导出结论的形式，那么不管前提和结论的内容如何，这个论述都是演绎正当的，如第三章说的肯定式。

P→q，

P

所以：q

法律规则总是能被重构为为前提“如果p那么q”，如果某些事实得以确定（p），则导出某一法律后果（q）。在一个案件中，当法律规则“如果p那么q”的含义清楚，不需要解释，且作为事实的p完全被规则中的p所包含，这就是一个简明案件，用演绎证立就足以使这类案件的裁决得到充分证立。而且在第一层级，亦即在简明案件中，每种论述的结构都是相同的，它的证立总是包含形式“如果p那么q”的一般规则，也就是用某种事实p来导出法律结论q。这就是演绎证立。

然而，法律规则常常是缺位的，或者即使存在但其含义对案件事实却不甚清晰。这时，如果没有法律规则可供利用，我们可以创制一个新的规则；而有规则但其含义不清的话，就必须进行解释。这就需要次级证立。次级证立就是要论述你为什么要选择那种解释。

法律论证理论中一个不可回避的问题是：法律规则的选择或解释何以理性地证立。当使用规则时，会产生很多问题，比如解释问题、关联性问题和定性问题。这就是在疑难案件中最常遇到的三个问题。

当不清楚某种规则是否适用于某些案件事实时，就会产生解释问题。解释问题就是：p 在规则“P→q”中不清晰，那就必然要确定规则应当解释为“P→q”还是应当解释为“P’→q”。解决这种含糊需要在两种可能的解释中作出选择。一旦解释确定，剩下的证立即可通过演绎证立得以成立。举个例子：我国刑法有这样的规定：盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期或死刑，并没收财产。而现在，许霆盗窃柜员机。此时，就必须对这条规定进行解释：一种解释是，柜员机不属于金融机构；另一种解释是，柜员机就是金融机构。这就必须在这两种解释中作出选择，而选择一旦作出，此案就变为简明案件，可用演绎证立得出裁决。

第二类问题是关联性问题，它在没有规则可适用于案件事实时发生。例如，原告认为某一裁决q应当基于事实p作出。然而却缺乏公认的规则规定，当发生事实p时就会导致法律后果q。事实上，在这个案件中原告未明确主张的规则“如果p那么q”必须申明。因为没有既存的规则与当前的案件有关联，法官必须判定该规则的承认在整个法律体系内是否能被证立。

定性问题的产生是因为不清楚某种已经发生的初级事实是否属于规则P→q中具有特定法律属性的次级事实p。在存在定性问题的案件中，难点在于如何将案件事实转述为法律术语。

总之，涉及解释问题、关联性问题和定性问题的，法官的裁决必须达到次级证立。按照麦氏的观点，次级证立是在两种可能裁决中作出一个选择。为了证明首选裁决的可接受性，法官必须根据一般常识和法律常识来验证裁决。首先，他必须说明裁决的证立能够从一种规则中推导而出，而这种规则比其他所有可供选择的规则具有更好的结果，这个过程可通过引出结果的论述来完成。其次，在权衡每个选择时，法官必须求助于某种一般道德价值和原则。即是说，法官必须说明他的选择与现有法律规范的一致性且与一般法律原则紧密相连，这就需要融贯性论述和连贯性论述。

所谓引出结果的论述有两种形式。在第一种形式中，法官阐明所选规则的事实结果。在第二种形式中，法官指出该规则的逻辑结果，特别是当规则适用于相似案件时所能出现的可能结果。举个例子：原告为一农场工人的遗孀，该工人在清理被告农场时被被告的一头公牛顶死。原告诉称，其先生的死是因为被告的过失造成的，特别是被告没有提供一个安全的工作环境。被告辩称，肇事公牛以前从未表现出危险的倾向，由于不能对饲养的动物所造成的损害归责，除非从先前行为能够得知它们已经具有恶性倾向，换句话说，被告就是主张他根本不可能预测到该牛会出现伤人行为从而请求免责。法官运用引出结果的论述的第二种形式，指出被告的论述的不可接受性：某人可能故意地、有图谋地让他的狗去攻击别人，而通过主张此狗此前从未攻击过别人就能顺利地为自己开脱，或者一名农场主可以有意地将一头臭名昭著的、品性难以捉摸的公牛放进穿着鲜红外套的女士的田里，等该公牛将该女士顶翻后却声称这畜生以前从未伤过一个人，无论是男人还是女人……此时法官倾向于被告对公牛的行为不承担责任的裁决对将来可能发生的类似案件是不可接受的，因此他判决被告应当负责。

再举个例子，麦克里南诉麦克里南案中有一个有趣的问题：一个妇女通过人工受精的方式受孕是否构成通奸罪？法官在此运用引出结果的论述，作出了一个诙谐但睿智的判断：如果构成通奸罪，则可能得出某人的妻子与一位死去的男人通奸的荒唐结果，因为她使用的精子的提供者有可能已经死去。

按照我自己的理解，这种被麦氏成为引出结果的论述，很像我们所说的归谬法，即顺着一个论述的逻辑，然后得出一个荒谬的结果，从而反证该论述是不可接受的。

但是，引出结果的论述并不充分。融贯性论述试图证明裁决与体现于一般法律原则中的法律价值相融一致。有两类：基于法律原则的论述和类推的论述。前者是指裁决通过它与普通认可的法律原则紧密相融而得以证立。后者是通过揭示所要适用的规则与另一法律裁决所表示的规则相类似来证立裁决。这两者都不难，从字面意思就可以进行理解。

但当要说明一个规则符合一般规范时，融贯性论述也是不充分的。这时就要借助连贯性论述，即解释适用案件的规则要同既存的法律规则相一致。为了说明裁决与既存规则“如果p那么q”并不矛盾，就必须说明首先该既存规则能被解释为p’→q或者p”→q，其次，该规则的其中一种解释和打算适用于案件的规则相一致。即必须说明一主张的规则和一般法律原则相一致，而且该规则与在类似案件中表达的规则并不矛盾。到此，融贯性论述和连贯性的区别就显示出来了：融贯性论述只需要论证到主张的规则和一般法律原则相一致即可，而连贯性论述则要更进一步，在融贯性论述的基础上，还需论证主张的规则与在类似的案件

中表达的规则并不矛盾。例子就不举了，因为实在太长太难表述得清楚。

麦考密克认为，当解释或选择引出结果的论述和融贯性论述以及连贯性论述进行证立时，这样的论述总是构成充分的裁决理由。在麦氏看来，这三种论述模式的相关要素在实践中的裁决中到处可见，这充分说明了它们的确是法官潜在地遵守的证立要件，这些论述形式都是论证的绝好典范。

可以说，麦氏提出了一种较为全面的用于分析和评价法律论证的理论。它是一种描述性的理论，因为它分析了应用于裁决证立过程中的各种论述模式；它又是一种规范性的理论，因为它为什么是充分、可接受的法律论述构建了标准。麦氏理论沿用了简明案件与疑难案件的区分。对于简明案件，用演绎证立即可得出合理的裁决。对于疑难案件，则需要次级证立。演绎证立遵循着形式标准，因为其前提是普遍规则，而普遍规则总是能被重构以使论述演绎正当；但次级证立不能使用形式效力，因为它的前提是广泛的，一般道德规范和具体的法律规范都可被援引。但无论是演绎证立还是次级证立，都遵循着实质性标准，因为它们的前提和结论的实质性内容都要在证立的过程中受到检验。

虽然麦考密克的法律裁决证立理论比较全面，但其也存在缺点，那就是抽象性不够，该理论更多的是一种经验性的文字描述，而缺乏用以解析法律论证的各种基本格式变量。于是，该书以下几章介绍的阿列克西、阿尔尼奥和佩策尼克的论证理论，都是一个比一个抽象的，里面充斥着如自然科学那样的大量的符号和公式，他们似乎在企图对法律论证进行定量的分析和重构。对于这几章，虽然大体上还能看得懂，但如要要比较清晰地表述出来，跟大家分享，是存在很多困难的，一是我自身的概括能力有限，因为该书本身就是对前人理论的概括，如果我想要在这种概括得已经十分精当的基础上再去进行自己的概括，从而表述出来，这个难度是很大的，二是时间确实有限，各位之前应该也没读过这本书，估计也没有再听下去的兴趣了。

最后，套用这本书中一个非常重要的词——重构，想跟大家说的是，读书的过程就是一种解构和重构的过程。把作者诉诸笔端的，那艰深甚至是晦涩的思想精髓，那冗长繁杂的内容进行解构，把它们分解为较为简洁、明了的养分，然后把这些养分纳入自己的思维体系和知识体系，进行重构，让它们真正为自己所理解并记忆，最终变为自己的东西。而这种解构和重构的过程，需要的是很多的勤奋、耐心和坚持。在此，与大家共勉，希望我们都多读几本书。谢谢大家。