论从习惯到法律演变的一般规律
论从习惯到法律演变的一般规律
?
张?镭
内容提要?从习惯到法律的演变是人类社会文明发展的重要表征
是社会规则系统发生变迁的直接表
现。虽然在世界各地的文明演进中
从习惯到法律的具体演变过程存在着这样或那样的差异
但是有几个基
本的规律是共同的。这些规律主要表现在:(1)从习惯到法律的演变取决于习惯内部矛盾的发展;(2)习惯向
法律的演变应当符合社会的总体发展方向;(3)习惯向法律的演变要经过统治集团公开认可或者默认;(4)对
习惯的认可或默认必须以社会主体的普遍认同为前提;(5)能够向法律演变的习惯必须是社会主体普遍遵从
的习惯。
关键词?习惯?法律?演变规律
???社会变迁是指社会中已建立的行为模式的任何非
重复性变更。 !而社会秩序的变迁有一个十分明显的标
志
就是原有秩序中的规则系统会伴随秩序的变化发生
变迁。对于人类社会来说
从习惯到法律
?
的变迁是社
会秩序变迁规模最为宏大的一次
这是社会规则系统的
整体转型
其表达的信息涵盖了一个社会文明所表现的
几乎所有的方面。考察人类社会的发展过程
不论是东
方还是西方
早期社会的秩序变迁都不约而同地经过了
从习惯到法律的演进过程。然而从习惯到法律的演进究
竟有什么样的规律
目前在国内学界还没有得到充分的
阐释。本文认为
从习惯到法律的演变至少表现出了五
个方面的规律性。
从习惯到法律的演变决定于
习惯内部矛盾的发展
从习惯到法律的演变既是社会规则的演变过程
也
是习惯这一社会现象内部矛盾的运动结果。在从习惯到
法律的演变中包含了若干的矛盾运动
其中最主要的矛
盾就是习惯规则与其所反映的主体法权要求之间的矛
盾
这决定了习惯自身的变化
向法律演变只是这种变化
的表现形式之一而已。从习惯的发生来看
它是社会主
体在其客观的经济生活中所形成的法权要求的规则表
现。作为一种社会规则
习惯所反映的主要是法权生成
之时主体的法权要求。随着生产力的发展
社会主体必
然在实际的经济生活中产生新的法权要求
其如果要成
为社会主体比较普遍的法权要求
就需要在受到普遍遵
从的习惯规则中表现出来。在习惯规则还没有变化的时
候
既存的习惯规则必然不能支持新的法权要求
甚至会
禁止新的法权要求。也就是说
随着主体经济生活的变
动导致其法权要求的变化
当习惯规则与法权要求之间
不相适应且这种不适应达到一定程度时
习惯与法权之
间就表现为冲突的状态。此时
习惯规则将被社会主体
所否弃
为
新的习惯规则所取代
或者被另一种社会规则
所代替。
这种习惯与主体法权要求之间的矛盾运动始终贯穿
于习惯规则演变和发展的全过程
且这一矛盾运动关系
的产生和发展符合马克思、恩格斯所揭示的人类社会发
展的基本规律。马克思主义认为
社会的生产力和生产
关系的总和所构成的经济基础对于社会的上层建筑具有
决定作用
经济基础的变化最终必然导致上层建筑的变
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?本文系最高人民法院2007年重点调研课题?关于民俗习惯在审判工作中的运用 (项目号:GFZD06-1)的阶段性成果之一。
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迁。?社会的物质生产力发展到一定阶段
便同它们一直
在其中活动的现存生产关系或财产关系(这只是生产关
系的法律用语)发生矛盾。于是这些关系便由生产力的
发展形式变成生产力的桎梏。那时社会革命的时代就到
来了。随着经济基础的变更
全部庞大的上层建筑也或
快或慢地发生变革。 #包括习惯在内的全部社会规则系
统都是社会上层建筑的一部分
因此
习惯的变迁是由社
会经济生活最终决定的。习惯形成的初期
其与经济生
活之间的关系是适合的
能够对社会秩序的控制起到积
极的作用
能够通过对社会秩序的控制满足经济基础的
发展要求。习惯与经济基础之间通过主体的法权要求建
立起一定的关系
主体在现实的经济生活中会产生丰富
多样的利益要求
这些利益要求必然要以某种适当的方
式表达出来
因而主体的法权要求就成了习惯的内容
而
习惯仅仅是这种法权要求的表达形式。表达的目的是要
使得这些利益要求能够在主体之间的交往过程中得到相
互尊重
并在此基础上通过交往关系得以实现
因此
利
益要求的表达一般是以对主体行为的规范来进行的。所
以
主体的利益要求总是以某种规则的方式提出
这样的
方式在任何主体之间的交往过程中都是存在的
并且正
是通过一系列交往规则的形成
人类社会最终完成了秩
序化。这种社会的秩序化不仅为主体的利益实现提供了
保障
也促进了社会经济活动的秩序化。习惯产生之初
所反映的法权要求与主体实际的法权要求是基本一致
的
主体对于习惯的遵从有利于确立和保障主体实际利
益的充分表达和实现
从而受到主体的普遍认同
具有比
较普遍的合法性基础。但是
不断变化的生产力最终将
导致社会经济基础发展、改变
这种改变将形成社会上层
建筑变动的动力
从而使得包括习惯在内的上层建筑最
终发生变化。于是
作为表达形式的习惯必然与作为内
容的法权要求之间形成矛盾
正是这种矛盾的发
展推动
习惯发生变迁。
由此可知
习惯向法律的演变或者习惯自身的演变
都是社会经济生活的变化在上层建筑的反映
从习惯到
法律的演进过程也必须满足一定社会的物质生活条件。
否则
这种演进就是不稳定的
并且会导致上升为法律的
那些习惯无法得到社会主体的普遍认同。
习惯向法律的演变应当符合
社会的总体发展方向
任何社会都依赖于一定的规则系统来完成秩序的型
构
社会规则的具体样式可以反映该社会的基本情况。
从这个角度来说
社会规则系统的变迁也是这个社会变
化和发展的反映
总是与该社会的变化方向保持总体上
的一致。从习惯到法律的演变过程如何发生、如何开展
以及如何完成
都取决于这些规则所赖以存在的社会的
总体发展状况。
人类社会不断向前发展
从根本上来说
这种发展是
由人类社会的生产力的发达程度决定的
生产力的发展
决定了生产关系的变化
而生产关系的变化直接影响一
个社会上层建筑的变迁
包括社会规则系统的变迁。在
一个社会中
如果生产力的发展水平超越了生产关系的
发展水平
其就存在着变革生产关系的必要性。在此基
础上
社会的上层建筑也要发生变革
通过这种变革
社
会的生产关系和生产力之间的关系重新协调
经济基础
与上层建筑的协调关系也重新建立。生产力的变化对于
从事生产实践活动的主体而言
会直接导致其利益的变
化
因而会对主体原有的法权要求形成冲击
形成新的法
权要求。但是由于上层建筑的变化往往落后于生产力的
变化
因而主体的新的法权要求并不能及时反映在上层
建筑中
这样
就为这个社会的上层建筑的变迁提供了内
在的动因。所以
社会规则系统的变革总是和这个社会
的总体发展方向保持一致
这种一致性不是由某个人或
者某个社会集团的意志所决定的。就习惯向法律演变的
进程而言
随着社会生产力的发展
社会的利益关系变得
更加复杂
社会主体的法权要求仅仅通过具有弱强制效
力的习惯规则系统来反映和保障显然不足。因此
对于
其中反映最为普遍的法权要求的习惯
必须赋予其更加
强大的制约力
从而最有利于控制早期社会的秩序。在
这种情况下
通过社会集中化的权威宣告、集中的权威实
施和严格的惩罚措施等手段
习惯被赋予了另一种身份
即法律。即使在现代社会也可以看出这样的趋势:统治
集团将某些已经得到社会主体普遍遵从的习惯上升为法
律
实际上是通过规则的变迁更好、更有力地反映和保障
主体在特定的经济生活发展
阶段中所形成的具体的法权
要求
本质上也就是通过上层建筑的变化来适应社会生
产力的发展。
当然
值得注意的是
社会规则往往受到社会上层建
筑诸多因素的作用
从而导致社会规则的变化并不总是
与经济基础的变化同步。社会规则系统对经济基础也会
产生影响
有时会推动社会生产力和生产关系的进步
有
时又会成为经济基础发展的障碍。这一点在当代中国改
革开放的历史进程中体现得特别明显:在20世纪80年代
改革开放初期
改革进程呈现为通过生产关系和上层建
筑的先行改革推动社会生产力的高速发展。但经过二十
余年的高速发展
上层建筑的许多方面却开始成为经济
发展的阻碍
包括社会制度体系不健全等诸多因素在内
的社会发展问题已经成为当下中国最需要解决的课题。
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江海学刊
2007.5
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当社会规则成为社会总体发展障碍的时候
最终接受变
革命运的必然是陈旧的社会规则系统。正是在这个角度
上
本文认为从习惯到法律的演变必须符合社会发展的
总体方向。实际上
这种对社会发展总体走向的把握就
是对社会生产力发展现实的把握
邓小平同志曾经说过:
?社会主义基本制度确立以后
还要从根本上改变束缚生
产力发展的经济体制
建立起充满生机和活力的社会主
义经济体制
促进生产力的发展。 ?对于包括规则体系
变革在内的政治体制改革
邓小平强调:?评价一个国家
政治体制、政治结构和政策是否正确
关键看三条:第一
是看国家的政局是否稳定;第二是看能否增进人民的团
结
改善人民的生活;第三是看生产力能否得到持续发
展。 %因此
错误地把握社会总体发展的方向
必然导致
错误的社会规则系统的变革
最终导致新的规则形成不
了应有的效力。而社会总体发展方向会通过社会主体的
法权要求反映出来
对社会主体既存行为模式(习惯是其
中重要的组成部分)的认识是把握社会经济生活现状的
有效路径
也是将具体习惯上升为法律的实证前提。
习惯向法律的演变要经过统治
集团公开认可或者默认
习惯作为一个社会上层建筑的重要组成部分
其演
变也要受到上层建筑内部矛盾运动的作用。从早期习惯
向法律演变的历史来看
习惯演变为法律除了受到社会
经济基础的决定以外
社会政治权威的作用也是一个非
常重要的因素。
社会政治权威的这一作用主要有两种形式。一种形
式是社会统治集团的公开认可。社会统治集团公开认可
社会主体普遍遵守的习惯是习惯上升为法律的主要形
式
也是从习惯到法律演变最初的形式。习惯是社会
主
体在生产和生活实践中经由经验的提炼而形成的行为规
则
正由于其来自于生产和生活的经验
往往具有强烈的
多样性。个体的习惯以及局部的习惯在任何一个社会中
都是大量存在的
但是这类习惯所规范的社会主体不仅
数量有限
而且对于违反习惯的主体的规制措施也是不
确定的
这样的习惯显然还不能受到社会主体普遍的遵
从。从历史上看
在人类社会的早期就有了普遍性的社
会规则
以保证社会生活的有序和稳定。这种普遍性的
社会规则必须对个别违反规则的主体进行规制。早期的
规制方式主要是集体性的
通过使违反规则者在集体生
活中被边缘化从而对其形成心理压力
迫使其返回普遍
性规则的行为轨道上来。需要注意的是
此时的普遍性
规则实际上已经通过早期社会的集体意志被公开认可
因为这些普遍性规则是在若干个体规则和群体规则的基
础上选择生成的
并且这种公开认可通过对违犯者的集
体规制进一步获得了权威性的表达。从这一点来说
人
类社会产生以后
公开认可个体或者群体规则
使其上升
为普遍性规则的进程就已经开始了。
当社会生产力进一步发展以后
剩余产品的出现逐
步形成了独占财富的社会特殊阶层
这一阶层拥有比其
他社会主体更加强大的物质力量和秩序控制能力。于
是
原来的集体权威逐步转化为个体的或者集团的权威
对于社会规则而言
原来通过集体权威公开认可变成了
由政治集团甚至个人来公开认可。一旦这种社会政治权
力的分化开始形成
社会普遍的行为规则就不再是社会
成员共同选择的产物
而是统治集团自行选择的产物
伴
随而来的就是集体的规制转化为统治者的规制
精神性
强制转化为物质性强制。
在现代社会
习惯向法律的演变也是经常性的。现
代社会的法律在社会秩序的治理过程中越来越将习惯边
缘化
但是
社会主体在经济生活中所生成的习惯依然存
在。为了社会秩序控制的需要
同时也为了加强统治集
团的权威性
现代社会依然需要将一些习惯法律化
使之
成为统治集团治理社会秩序的规则系统的一部分。因
此
通过立法程序公开认可习惯也是现代社会习惯向法
律演变的主要途径之一。
在习惯向法律演变的过程中
政治权威还有另外一
种作用的方式
即?默认有效 的方式
就是说统治者对习
惯既不承认其具有法律效力
也不公开表明其合法性
但
是采取了一种不置可否的态度
从而使得这种习惯实际
上具有了事实上的法律效力。这种做法在中国传统社会
是比较普遍的
正如
日本学者曹文彦氏指出
传统中国
?在纠纷解决中
首先依据的是情(humansentiment)
其次
是理(reason)
最后才是法(law) &。即使在当代中国
也
有类似的做法。这方面最典型的事例就是中国传统的婚