读拉伦茨法学方法论有感__排版后
摘要
转向方法论的研究是一个学科必然的趋势，中国的民法学研究亦是如此。德国学者拉伦茨的经典论著《法学方法论》，为我国法官进行司法适用和学者进行立法建议提供了有益借鉴。价值判断问题是民法问题的核心。价值判断方法在司法和立法领域发挥了独特作用，它既维持了近代民法的“安定性”，又兼顾了现代民法的“妥当性”目标。
关键词：民法问题立法论法学方法论价值判断价值判断方法
引言
转向方法论的研究是一个学科必然的趋势。中国的民法学研究亦是如此：它从1978 年以来由“政策定向的法学”，经过“立法定向的法学”，开始走向“司法定向的法学”。如何保证立法上建构的规则在司法上得到统一的、一致的适用，成为法治国家建设的重要问题。在这个过程中，法学方法论的发展起着关键的作用。可能是基于上述认识，王利明教授在《法律解释学———以民法为视角》）一书序言中指出，中国正进入一个法解释时代！1葛洪义教授在《法律方法讲义》一书序言中指出：我们的时代需要方法，法学方法论将在我们的时代称为显学2。本文以德国学者拉伦茨的经典论著《法学方法论》为参照，结合当前我国民法研究现状，分别从司法和立法两个角度重点分析困扰裁判者和学者们的价值判断问题。法学方法论探讨的是理解法之意义关联的特殊方式,它一方面受特定实证法的拘束，另一方面又有独立于法学之外的基础,即诊释学。按照拉伦茨的理解,法学方法论既不能被诊释学,也不能被法学完全吸收,它是两者的媒介或桥梁。在对法学方法论如何定位的问题上，拉伦茨仅仅视法学方法论为一门获得法学知识的学问,即属于法学理论中的一部分。他的“法学方法论”与法理学上经常谈的研究方法,如哲学方法、社会调查方法、历史方法等是不同的。
一全书主要脉络梳理
本书中作者把法学方法论定格为关于法律适用的方法的理论以及蕴涵于这些法律方法背后的相关法哲学问题。全书的篇章结构是这样安排的：第一章中主要介绍了现代法学方法论中的利益法学和评价法学，并对这两大法学流派的理论进行了批判性的评说。这里辩说的思路实际就是接下来各章的体例安排，如从规范的内涵到事实的结构，再到寻求正当的个案裁判（实际上就是贯穿法律的解释和续造的目标）。
第二章法学的一般特征，则是从法学的研究和处理对象——具有规范意义的法规范入手，从方法论的高度探讨法学对法律实务的意义和可能提供的知识贡献，最后又致力探讨了法学方法论的任务及其地位，法学方法论是否是法学的一部分等问题。简述之，作者试图借这些具体问题的阐述来回答法学直至法学方法论的存在意义和历史方位，是对法学发展的反思。
1王利明：法律解释学导论———以民法为视角[M].北京:法律出版社，2009。
2葛洪义：法律方法讲义[M].北京：中国人民大学出版社，2009。
第三章至第六章分述法条理论、案件事实及法律判断、法律解释、法官续造法律的方法，作者通过严谨的文字，精心雕刻了一套关于法学方法论之方法的理论，构建起作者关于法学方法论的理论大厦。从章节的安排上看，按照法律思维的逻辑模式（即三段论模式）来展开，从法条理论的大前提，到案件事实的小前提，再到以法律解释和续造来获得法效果的范式。但是，拉伦茨的法学方法论不是简单的逻辑涵摄，他一再强调，这三个阶段并非是截然分裂的。
第七章在前几章的基础上，又转入探讨法学中的概念体系，强调法学乃是以伦理原则为主导的内部体系和以逻辑体系为主体的外部体系相结合的开放的、价值导向的思考方式。
在本书中，拉伦茨先通过描述并评论现代方法上的论辩，提出法规范和实践、当为和实存的关系点，要求法官要在法律和事实之间“眼光往返流转”，即在法律规范和案件事实之间寻找适当的连结点，法官的价值判断不能脱离循环中的法规范的规范作用。接着，作者对法学的一般特征及法条的理论进行阐释，结合案件事实的形成,具体分析价值判断在确定事实问题和法律问题过程中的作用。再次，拉伦茨通过确定的解释方法以及法的续造方法，立于一些重要步骤，较为完整地确定有关法规范的隐含意义或可能扩展的范围,以便对待判案件作进一步的彻底思考。最后作者谈到了法学中的概念和体系的形成。拉伦茨写作此书要达到的目的是维护法的客观性和正义性。一方面，由于大陆法系国家制定法的传统，他肯定了现行法的作用，认为“假使法学不想转变成一种或者以自然法、或者以历史哲学，或者以社会哲学为根据的社会理论，而想维持其法学的角色，它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的”。另一方面，在价值判断必然隐含在裁判过程之下，仅仅付诸个人的法感断案不能带来可靠的公正，只有对法官裁判给出一个相对确定的标准，使其有采取循序渐进的方式，才更可能达到以普遍或平等原则为基础的公正。
二拉伦茨构建的法学方法论
在本书的后半部分开始,拉伦茨力图建立一种既维持法的安定性又实现法的正当性的方法论,以体现处理评价之事的法学的学问品格。这种方法论的具体内容是指:第一,法律逻辑模式。在对案件事实有单纯的感知或经验判断,从而可将案件事实涵摄于法律规范之下时,应通过感知、经验、逻辑演绎等方式适用法律逻辑模式。第二,法律解释。当字义具有波段宽度,或者面对同一案件事实的规范矛盾时,应当对法律进行解释。解释方法包括依字义解释、依法律的意义脉络解释、依历史上的立法者之规定意向目标及规范想法解释、依客观目的解释、依宪法解释。这些解释方法之间有一定的顺序之分,只有当适用序列之后的解释方法有更充分的理由时才可以打破适用方法的顺序。第三,法的续造,包括法律内的法的续造和超越法律的法的续造。法律内的法的续造的适用条件是:就特定类型事件,法律欠缺依其目的应包括的适用规则;或者虽然存在某一可以适用的规则,但此类事件依其目的不应适用此类规则;或者规定的字义本身隐含矛盾、面对特定案件,发生了原则冲突及规范冲突。若上述的适用条件满足时,应采取类推适用、目的论限缩、目的论扩张、其他其于目的考量对法律本文进行修正的方法。超越法律的法的续造的适用条件是鉴于“法律交易上的需要”、“事物的本质”、“法伦理性原则”而需要创造该规则。其适用方法是依照交易上需要造法、依事物本质造法、
依法伦理性原则。
拉伦茨的这套方法论体系与其它方法论体系相比极为完备,在技术操作层面上尤其具有指导意义,法官可以依照这种体系标准来进行裁判案件,而法官之外的人则可以依照这种标准对法官的裁判作出客观地审查,防止其自由裁量权的态意行使。
三对本书的思考
从这本书一开始，作者就表明这样的信念：法学问题虽然本质上是法学方法问题，但是相对客观化之途是存在的。非常重要的是，作者在本书中对整个法规范实践的客观化过程的具体方法和具体步骤作了极为清晰的论证。正是这样细致的论证，才使他的理论保持了合理的价值。然而作者并没有否弃法律的价值属性，他明白，法律和它的实践是人类活动的一部分，因此必然在所有的环节浸入人的价值因素。这就是所谓法治下的人治因素。但是，他注意到法律之所以应该是制度实在，是以它的安定性和普遍性为理由的。追求个案特殊的具体的公正的企图，对我们人类实践来说，不仅是不效率的，也是不可能的，相反，法规范的普遍化和普遍实践，是我们可能而且不得不采用的模式所以，现代法学的课题不在其他，而在法学方法：寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前地实践。拉伦茨教授通过描述并评论现代方法上的论辩，提出法规范和实践的关系点，及当为和实存的关系点是：不可分割的"结构交织"，或者说成立"循环学上的论证"，法官要在法律和事实之间"眼光往还流转"，并且其价值判断不能脱离循环中的法规范的规范作用。作者向我们揭示了法学思考方式的复杂性，力图建构起宏大理论的方法论体系。在钦佩作者的严密的论证的同时，我也有一些疑问。那就是作者坚持的法学对于特定法律秩序的依附性。在本书的引论，作者就向读者交待：“本书所成的‘法学’是指：以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。”（引论，页20）但是，如何超越自身的樊篱，使法学的方法论成其为法学自我矫治、自我批判和自我反思的起点，从而真正让法律人在社会中行正义之事，这便成了作者不得不面对和思考的问题。无论拉伦茨所倡导的是一种谨慎的思考方式，还是一种对法律人的循序渐进的稳妥行事风格的认同或强调，但是在实际的法律生活场景，真实的情况也许会有违拉伦茨美好的初衷。因为实践中的法律人是活生生的个体，价值导向在方法论中的引入恰好无法避免具体的裁判者在自己的价值立场、特别是利益考虑的驱使下做出表面符合法规范，实际背
离基本社会公正的决定。只要真正的方法之外的制度制约没有形成，只要这个社会还缺乏一些基本的共识和人格底线，这种危险就不可避免。方法的局限正是在这种情况下显现出来。知道有哪些方法和思考方式，并不意味着能够运用这些方法和思考方式。法学的实践理性正好说明它在许多时候是一种“只可意会，不可言传”的行当；而关涉到良知、正义等价值问题的方法论断，更不能通过“知识传授”的方式注入法律人的灵魂深处。方法论上的自主自觉并不能证明其在实际上会取得成功或富有成效。这种反思如果纯粹是“向内的”，脱离了对法学、法律赖以成立的各种复杂社会历史条件、政治道德环境以及权力制度背景等的体悟，脱离了对真实的世界的更大程度上“向外的”认识和反思，那么法学的完整和独
立就仍然不能实现。法学中的许多问题，表面上是法学问题，实际上都是更深层次的政治道德问题、利益问题和权力争夺问题。这些问题与方法无太大关系，与法律人的业务素质也没多大关系。特别是在当今这个“开放社会科学”的背景下，法学以开放姿态和面对苦难的立场进行实在的反思，也许倒能使其立足于“科学之林”，以自己特有的方法论推动建立和实现一个公正的社会。这样说，当然是有一个前提的，即我们已经有了一种成熟或比较成熟的法学知识传统。在促进这种传统形成的意义上重视法学方法论本身才是有价值的。当然，这并不是否定好的理论对于实践的贡献，恰恰相反，实践正需要如此般精妙的理论来指引，而不至迷失了前进的大方向，尽管时常是让原本简单的问题复杂化。学习理论、研究理论的目的就在于扬弃这些理论，直至用新的理论取代之。
四一些理解和困惑
本书的第一章、第二章、第七章是我阅读得比较吃力的地方。主要有以下的几方面的困惑：在本书的第一章中，对评价法学和注释法学的本质的联系的把握。我知道注释法学又称为
实证法学，是研究法律究竟是如何运行的，或人们的法律行为到底是什么，及法是什的学问；评价法学又称为规范法学，是研究法的价值取向应如何，法律的运行结果是否符合社会的发展。前者解决的是法律“是什么”的问题，后者解决的是法律“应是什么”的问题。但对本书中提到的二者之间的本质的联系，我一直读不明白。在本书的第二章屡次提到法教义学这个概念，我一直对此概念模糊不清，也不知道他的内涵外延究竟是什么，书中好像有重点介绍了它与法理论学的联系与区别，理解得比较混沌。第七章我认为更是本书的难点所在，我读得更是疑雾重重，它关于体系的形成，类型的流动及对其的思考，原则、规则与概念之间的关系。我以为本章在本书中无论从重要性还是从难度上说都是首屈一指的，对从事法学理论研究的人而言，本章几乎每一个部分都具有相当大的启发意义，值得仔细研读。拉伦茨在本书最后一章的结论性阐述，围绕体系而展开，强调形成体系的必要性，尤其是突出内部体系的重要性，而形成内部体系只能依赖于“法律原则的发现及具体化以及，建构类型、类型系列及规定功能的概念”这些法学的特殊思考方式，这些思考方式是“价值导向”的，这正是本书所欲揭示和解释的，从而首尾一贯地，中心突出地，构筑起评价法学（价值法学、规范性法学）的理论基石。不过，拉伦茨指出也不得过分强调原则的可变性，比如私法自治、法官独立、“诚信”原则、平等原则（同等事物应作同等处理）的要求，都是具有超越时代效力之法律思想的表现，相应地，可演变性毋宁比较是指这些原则的从属价值决定，它们的具体化，它们重点的转移及其协作。所以，法秩序的意义脉络不仅是——以立法者的“恣意”或其他偶然因素为基础的——个别规范的积累。
为论证其法学方法论的完整性，拉伦茨对问题的考量极为周全，各种可能性都进行了回应。在论及对法律漏洞进行法的续造时，作者指出在立法者原本的计划、目的范围之内的漏洞填补是属于法律内的法的续造，而超出立法者计划、目的范围之外但仍在整体法秩序的基本原则范围之内的则属于超越法的续造。这里就涉及一个问题：如果法秩序内的基本原则及各原则的效力发生冲突时应当如何选择？拉伦茨指出:应当运用个案中“法益衡量”的方法。“因为缺乏一个由所有
法益及法价值构成的确定阶层秩序”，这是不是意味着法官可以依自己的主观见解来裁定呢？拉伦茨对此予以了否定，但却也无法给出一个具体的方法，而只能以联邦宪法法院及联邦最高法院的裁判来提供素材，通过具体的个案来裁断。尽管拉伦茨一心想达到法官在裁判时尽量使主观价值判断客观化，但这一努力似乎未圆满实现。
尽管拉伦茨认为其构建的法律解释方法与萨维尼建构的法律解释体系“不完全重叠”，但也仅仅是“不完全”，它在很大程度上都借鉴了萨维尼的理论体系，如“字义解释”对应萨维尼的“文法解释”、“法律的意义脉络”对应萨维尼的“体系的处理方式”（将所有法律制度、法律规则组成一个巨大整体之内在脉络关系）、“历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法”对应的是萨维尼的“逻辑解释”（立法者各个想法之间的关系、结构）和“历史的处理方式”（视法休系为一种在历史中持续进展的体系）。再如,在阐释法律解释的任务过程中，拉伦茨提出了两种解释方法：主观解释和客观解释。但这并不是拉伦茨的创见，这两种方法是在以菲利普·黑克等人为代表的“主观解释论”及以克勒等人为代表的“客观解释论”的基础上发展而来，既吸收了主观论的部分真理，也吸收了客观论的部分真理，又如，合宪性解释也不是拉伦茨的创造，而是在德国学者米勒和克里勒的“宪法解释”的基础上加以改造而成；另外，埃塞尔认为应区分规则和原则，拉伦茨的“规整”和法律“原则”概念也是在此基础上发展起来的；再者泊并仑述弥补开放的漏洞和隐藏的漏洞时，拉伦茨提到“类推适用”方法和取向于“事物的本质”，而这两种方法都吸收了考夫曼的“事物的本质”、“法学上的类推思考”的概念，其“类推适用”实际上与考夫曼的“类比推理”如出一辄。
在整本书的写作过程中，拉伦茨一直关注的两个问题是：法官做出司法裁判如何受“法律及法”的拘束、如何从事法的续造。他认为只有借助司法裁判才能充分理解、审查并且在实务上应用法学方法论。这与拉伦茨对法学的目的的理解是分不开的，他认为法学以处理法规范（理解、解释、评价法规范）为任务。这种理解事实上导致了其在建筑整个法学方法论体系的过程中，更注重司法过程中的法官的行为方式与标准，拉伦茨的法学方法论实质上只是法官裁判的方法论，即法官如何使裁判正当合理、如何使法官个人的主观价值判断客观化、如何找出一个客观的审查标准来评价法官的行为。概而论之，即法官如何根据一个客观的普遍性的标准来裁判案件以维护法的安定性和正当性。拉伦茨的法学方法论也主要是在这个意义上的建构。当然,拉伦茨并不否定立法者的作用，司法判案离不开法律，司法与立法紧密关联。在立法与司法的关系上，拉伦茨也对埃塞尔“决定什么是真正的现行法者乃是司法裁判”的观点进行批判，认为过分轻视了立法者的作用。这种观点事实上反对法官毫无限制的自由造法，要求对法官自由裁量权的控制，一定程度上否定法官的造法作用，防止法官意志的专断态意，具有合理性。拉伦茨认为埃塞尔过分轻视立法者的作用，而其本人又是如何不“过分轻视”立法者的作用呢？这主要体现在两个方面：一是体现在他构筑其方法论的脉络上，他认为应从现行法的特质出发来确定法学、法学方法及思考方式的特征，在肯定现行法规范的普遍合理和立法者的立法功能前提下，又要与法规范保持一定的距离，以沟通其批判的观点；二是在法律解释方法上，作者提出了一个非常重要的解释标准：立法者的立法意图和目标，即如果按照一般或法律特殊的语言字义、法律的意义脉络，或法律基本的概念体系所得的解释结果，仍然包含不同的解释可能性时，应诉诸于何种解释最能配合立法者的规定意向或其规范想法。可见，立法者的规定意向及其为此所作的价值决定,对法官仍是有拘束力的准则。
由于法律本身的不完备不周延以及法律判断中经常包括价值判断、而对价值判断又尚无科学的方法来审查，因此即使是正确的逻辑判断也不足以保证结论在内容上的正当性。因而，拉伦茨对三段论涵摄模型的适用范围提出质疑。尽管如此,拉伦茨仍认为，在法条的适用上，涵摄推论模式仍然扮演重要角色。同样的理由，拉伦茨对形式逻辑三段论的态度也非完全否定。他认为，法官在法律存在不确定性或有漏洞时应当进行法律解释或进行法律之内或之外的续造，但是他并没有指出，在法律解释或续造之后又将进行一个什么样的过程。而法律解释或续造确定的客观化的标准，无非是为了之后法官裁判案件，而如何裁判呢？按照一般司法实践中法官的做法，不管其承认不承认，这都是一个传统的形式逻辑三段论的推演过程。尽管拉伦茨在书中并没有明确指明这一点，但我们却可以从中推出这一结果。
小结
法学方法论探讨的是理解法之意义关联的特殊方式，它一方面受特定实证法的拘束，另一方面又有独立于法学之外的基础，即诊释学。按照拉伦茨的理解，法学方法论既不能被诊释学，也不能被法学完全吸收，它是两者的媒介或桥梁。在对法学方法论如何定位的问题上，拉伦茨仅仅视法学方法论为一门获得法学知识的学问，即属于法学理论中的一部分。民法问题大致区分为：事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题。其中，价值判断问题是民法问题的核心3。价值判断方法在处理价值判断问题上，一方面引导着立法的价值取向；另一方面在司法领域发挥价值发现和价值补充的作用。正因为如此，既要维持近代民法“安定性”又兼顾了现代民法“妥当性”的目标才能得以实现。拉伦茨教授对法学方法论体系的研究对我国法学方法论研究还是具有启迪的。在我国，由于对方法论的轻视，一般很少论及法学方法论，即使有所论述，大多也是在把方法论及方法相互替代的意义上或把方法论等同于方法的意义上使用的。鉴于我国目前方法论研究的现状和方法论研究的巨大意义，我们应在以后的研究中，重视方法论的研究，这有助于我们在法学运用时的客观化过程。我国民法学者王轶教授在《民法原理与民法学方法》一书中指出：我国迄今为止的民法学研究，一个突出特点是过分重视制度性研究。但是，制度性研究本身存在着难以克服的缺陷。例如，在讨论相关立法问题时，“要么是以自己的价值取向作为前提，仅仅依靠逻辑推演来确证自身价值判断结论的妥当性……要么是错误地认识了讨论对象的问题属性，误将事实判断问题作为价值判断问题，或者误将立法技术问题作为价值判断问题展开讨论……”[4]这样的讨论很显然是自说自话，无法有效地与其他讨论者进行交流，也无法有效地完成前述拉伦茨教授在立法方面所提出的法学三大任务。如何改变这种局面，使得相关立法问题的讨论有意义呢？在一个价值多元化的时代，为确保价值判断问题的合理性而进行有效的讨论，也需要提供价值判断的方法和标准，即民事立法主观性的客观化。拉伦茨教授在《法学方法论》中提出的面向司法的民事价值判断方法，在这里同样具有借鉴意义。
以拉伦茨为代表的评价法学，解决的核心问题是法律判断的正当化问题。这个问题提出的基本前提是法律判断中带有价值因素，而一般认为价值判断是无法
3王轶：民法原理与民法学方法[M].北京：法律出版社，,2009。
进行科学考查的。解决价值判断的正当性的关键就在于，找到一个共同认可的应然判断，从而将当前的应然判断与共同认可的应然判断建立起联系。
参考文献
【1】拉伦茨：《法学方法论》.陈爱娥译.商务印书馆，2003 年。
【2】王利明：法律解释学导论——以民法为视角[M].北京:法律出版社,2009。
【3】王轶：民法原理与民法学方法[M].北京:法律出版社,2009。
【4】梁慧星：民法解释学[M].北京：法律出版社，2010。
【5】凯尔森：《法与国家的一般理论》.沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996 年。
法学方法论要点整理
■法学方法论含义：法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所遵循使用的方法。 ■法律事实含义：能够引起法律关系产生、变更或消失的各种事实的总称。 ■法律判断含义：是一种归类活动，将特定的法律事实归之于某一规范的活动。 ■等置模式含义：法律判断的形成是被确认的法律事实与被发现的法律规范所规定的法律事实的一种契合和等置。 ■法律解释含义;就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 ■法律推理含义：是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择分析法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判决结论的思维活动。 ■推理概念：由一个或几个已知的判断前提，推导出一个位置的结论的思维过程。 ■法律推理的概念：以法律与事实两个已知的判断为前提，适用科学的方法和规则为法律所适用。 ■形式法律推理概念：在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条文，严格按照法律条款的形式结构所进行的推理。 ■实质法律推理概念：又叫辩证推理，是对法律规定的案件事实的实质内容进行价值评价的推理。他是法官面临两个或以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程，根本目的是对利益的平衡和协调。 ■法律论证概念：就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。（特征;本质上是一种似真论证；结论具有可废止型） ■法律漏洞概念：法律体系中存在着违反立法计划的不圆满状况，换言之，关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。特征是(1.与立法目的相悖性2.内容上的欠缺性3.适用上的困惑性) ■法律补充概念：对法律漏洞无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释方法予以填补，即狭义的法律解释活动的继续。 ■法律拟制概念：为实现法的价值，往往通过决断性的虚构事实，运用类比推理，将不同事物同等对待，以实现相同法律效果，或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。 法学方法与其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特点2.带有程序性和规范性特点 3.具有鲜明的实践性特点4.具有共性与个性统一特点。 ■法学的历史和法律方法：（1）.古罗马时期，（2）.中世纪，1.注释法学派（主要是对《国法大全》进行说明解释和阐述，2.评论法学派（引入辩证法的方法，即逻辑推理的方法，来解决注释罗马古典法律文献中及社会实践中的问题）（3）.法典化时期的概念法学,概念法学基于法典化这样一个特殊时期而产生。4.自由法运动及以后，19世纪，强调国家成文法不是唯一法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体的活的法律，倡导法官对法律的自由发现。■法律方法的发生机理：事实与规范不对称。一，体现：1.事实与规范相对适应，规范总体明确，但存在一定扩张或缩小以及自由裁量的例外，例如仿真枪是否属于持枪抢劫？2.事实与规范不相适应，法律有规定，但存在较大扩张或缩小以及自由裁量的空间，比如公序良俗，诚实信用，显失公平。3.事实缺乏规范标准，比如器官移植、代孕。4.事实与规范在形式上相适应，但实质上不适应，是指应用形式合理的法律的结果会达到不能容忍的实质的程度。二，原因：1.客观不能。理性有限，词不达意。2.主观故意。避免法律停滞不前，含义不明确但有必要规定，比如公共利益、国家安全。3.立法技术缺失。 ■法律方法的中国问题：1.法律推理倒置。2.泛道德化倾向3.缺乏法律论证。 ■法律上的演绎推理：大前提—法律规范（事实构成于法律的结果），小前提—法律事实，
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法学方法论 全文脉络
《法学方法论》读书笔记 经过一周对于卡尔·拉伦茨《法学方法论》的阅读，再一次令我深刻体会到法学语言的艰涩难懂，语言文字上的熟悉，更越发的凸显出我逻辑上困惑。读此书不是意见浏览识记、消极接受的轻松之事，要求我要正襟危坐、眼光始终往返流转于全文与部分之间，这样才能理清大师的意思。 【德】卡尔·拉伦茨是德国当今最伟大的法学家之一，是继萨维尼、耶林以来德国法学思想传统的关键人物之一，因他在1960年出版了《法学方法论》一书，使德国法学主流由历史法学、利益法学发展到今天兼顾法的安定性与法的时代性的新评价法学。 按照卡尔·拉伦茨的说法：“法学是指，以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。”而每种学问都是运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己所提出的问题。法律问题有哪些？回答问题的方法有哪些？就是本文的行文主旨。 第一、二章整体上感觉是一个铺垫，透过对菲利普·黑克所倡导的“利益法学”之概念的解说，以及对哈尔·韦斯特曼所支持的“评价法学”进行讲解。介绍了现代法学方法论中两大法学流派的理论，并进行了批判性的评说。以评价的方式提出问题：关于法学的正当的价值判断是什么？规范内涵与事物结构间精确意义为何？如何寻找正当的个案裁判？然后陈述了法学的一般内容及其意义。最后点出：法学方法论借其与诠释学的联系，可以对法学使用的方法提出批判。法学方法论之特征在于，以诠释学的眼光对法学做自我反省，然而，反省须与学科本身紧密相关，故，法学方法论亦不能离开法学而独存。法学工作的目标是发掘规范内在的一体性及其一贯的意义关联，另一目标则是针对不同的案件情景将规范具体化。（P120）简述之作者试图借这些具体问题的阐述来回答法学乃至法学方法论存在的意义和历史地位，也是对法学发展的反思。 第三章至第六章分述关于法条的理论。包括法条的结构种类及逻辑模式，案件的形成和法条适用的判断，法律的解释，法官续造法律的方法。作者通过精心的分析将法条进行逐一的归类，将法条适用过程发生的逻辑上的冲突加以解释，在第四章解读了不同利益方对于案件形成的不同认识，对同一事件导致的法条选
科学研究方法
班级：纺研1301 姓名：钱幺学号：1330011050 科学研究方法 古人云：“工欲善其事, 必先利其器”。人类在长期的实践中,不断积累经验和技能,掌握了种种方法和工具。科学方法随着社会进步而不断发展，正确的方法源于辩证唯物主义观点的指导。历次科学革命和技术变革的发生, 都伴随着方法的跃升和扩展。学习和借鉴成功者的方法, 使我们能够获得启示；有效地使用方法, 使我们少走弯路；具备多种方法运筹帷幌, 利于达到预期的目标。 “方法”源于希腊文,是“沿着”和“道路”的意思，指的是解决问题的道路和方式, 达到目的的手段, 因果间联系的程序,等等。作任何一项工作, 都要采取适当的方法。方法的正确与错误, 直接影响着工作的成败。方法选用的得当,就可以以最短的时间, 最少的人、财、物力的消耗, 获得最大的效益。 从古至今,方法问题一直是人们注意的重要问题。毛泽东同志曾将方法的作用形象的比喻为过河的桥梁和渡船。历代的哲学家、科学家都对方法作过探讨和归纳, 并有许多精辟的论述。弗兰西斯·培根创始了近代归纳法, 提倡从事观察和实验, 重视事实, 崇尚归纳, 并注重研究科学方法论, 他是给科学研究程序进行逻辑组织化的先驱, 马克思曾评价培根是英国唯物主义和整个现代实验科学的始祖，但是他却轻视演绎、推理和数学。笛卡尔在哲学上是唯理论的代表，他在反对经院哲学的同时, 激烈的批判经院哲学烦琐、僵化的教条主义的方法。笛卡尔提出了唯理论的演绎法。他也重视科学的观察和实验, 认为观察和实验给人们提供了原始前题的必要素材, 并能检验用演绎法得出的结论的正确性。伽利略被人们称为近代科学方法论的奠基人，他主张将力学实验与数学方法相结合, 而取得了物理学研究的新成果, 为力学及其它科学开拓了研究的新天地。他的研究方法被牛顿等近代物理学家所继承, 创造了经典力学, 推动了科学的发展。伽利略的研究方法也促进了数学的发展。由于力学和其他科学以及生产实践的需要, 使数学家去寻求新的数学工具, 微积分由此而产生。他的研究方法使人们从中世纪经院式的演绎法的死胡同摆脱出来, 对创立实验科学和以后的科学发展有着极为深远的影响。培根、笛卡尔、伽利略等人, 提出的新的哲学和科学方法论, 对以后的科学方法产生了深刻的影响。 根据科研方法的类别，常用的科研方法可分为三类:
《论犯罪与刑罚》读书笔记
贝卡利亚留下的宝藏 ——《论犯罪与刑罚》读书笔记 1404000126 刘美青法1401 切萨雷·贝卡利亚，1738年3月15日生于米兰。在写出《论犯 罪与刑罚》这本书时，贝卡利亚还只是一名26岁的意大利青年，当这本书中一系列振聋发聩的批判和一系列鼓舞人心的刑法原则被广泛传播时，整个欧洲都为之惊叹。 不以任何实在法为基础是贝卡利亚刑法学说的特点，它不是根据任何现存的刑法体系和原则去探求它的精神并解释其条文的，他的学说跳出了当时存在的刑法所限定的框架，用一种全新的角度去认识犯罪与刑罚。 他在第47章中总结出了一个公理——“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上来说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的”，我们从最后的总结出发，可以更清晰地看出文章的发展脉络。 刑罚起源于需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。1而惩罚权则起源于人们为了保护自己而交出的最少一部分自由，这也决定了一切除了保护人们自由 1参见《论犯罪与刑罚》【意】切萨雷·贝卡利亚著，黄风译，北京大学出版社P173 “需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量，就是对触犯法律者所规定的刑罚。”
的惩罚都是擅权而非公正。这使我们可以得出结论——只有法律才能为犯罪规定刑罚，需要一个能做出终极判决的司法官员对具体事实做出单纯的肯定或否定，且严酷的刑罚违背了公正和社会契约的本质所以不应使用酷刑。 他认为刑事法官根本没有解释刑法的权力，因为他们不是立法者。2贝卡利亚并不认同“法律的精神需要探询”这一观点，他认为一旦采纳了这一公理将使法律的堤坝让位给汹涌的岐见。因为一旦法律被任意解释，稳定性将荡然无存，法律的威严扫地，与立法的初衷背道而驰。但他并不是片面地反对解释法律，法律的含混性使得法律难以被大多数人理解，这样会使人民处于对少数法律解释者的依赖地位而无法掌握自己的自由，这就是贝卡利亚认为法律应该是公开的原因。 衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害，所以贝卡利亚将犯罪分为叛逆罪、侵犯私人安全的犯罪和扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪。虽然一切犯罪包括对私人的犯罪都是在侵犯社会，但是由于侵犯私人的犯罪并非试图直接地毁灭社会，所以他将它们做了区分。贝卡利亚通过日常生活、几何学等更易理解的对象说明他的逻辑推理思路，进而得出结论：刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知着，也不是要消除业已犯下的罪行，它的目的仅仅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。所以刑罚应该和实施刑罚的方式建立对应关系，从而更加有效和持久地达到刑罚的目的。 有的国家将秘密控告合法化，并将其视为必不可少的东西，贝卡 2参见《论犯罪与刑罚》P226“第四个结论是：刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者。”
《法学方法论》导读
《法学方法论》导读 经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力，因此通常不须导读为其蛇足，读者只须具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。K·拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读？一则因国内对此学科陌生，普遍有视为畏途的倾向，导读式的说明或许有助于缓解这种情况。二则因本书篇幅不小，加上前述的陌生状态，出读者恐怕一时难以掌握要点，导读希望能指出主要的脉络。最后的原因是：读者面对的并非行文流畅的原文，而是由一位翻译者奋斗完成的译作，因此，读者恐怕需要更大的耐心，也需要更进一步的协助。虽然，导读之目的只在概述原作之主要意旨，译者并未掺杂己意于其中，此宜先述明者。 “引论” 作者一开始就点明书名所谓“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方式来处理法律问题，作者希望借本书指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特质出发来确定法学，法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者，因为法学必然涉及文字内容的理解，因此“诠释学”对于法学具有重大意义。借着简短的“引论”，读者事实上已经可以发现，法学方法论所涉及的问题，或许比刚开始想象的药广泛的多。 第一章“现代方法上的论辩” 作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩，一次作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因本世纪初菲利普·黑克所倡导之“利益法学”的影响，“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而，“评价法学”也带来了许多问题：
《古代法》读书笔记
《古代法》读书笔记 20155211014 杜佳凤 一、写在前面 不知是因为这不忍卒读的翻译还是自身浅薄的法制史基础（您说得对，后者的可能性更大），《古代法》的阅读过程，时常伴随着情不自禁的一声叹息。照理来说，才粗略阅读一两遍的我，草率地写一篇读书笔记，有亵渎前人思想的嫌疑。然而有时候读到一些地方，感觉与自己的思想产生了一些奇妙的碰撞，不禁感叹一句：“唔，这本书好像有点意思。”也算是在写文之外的另一种收获。 二、作者简介 《古代法》作者亨利?梅因，英国资产阶级的法律史学家，其于1861年发表了著名的论著《古代法》，又名《古代法—它与早期社会历史的联系和现代思想观念的关系》。书中，他以近乎公式化的语言向人们宣告：“所有进步社会的运动，到地处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。此后“从身份到契约”的经典论断便被广为流传，也成为梅因主要思想的代名词。 在序言中，梅因直接说明了著作此书的目的，即“在扼要地说明反映于“古代法”的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系。”两句话的阐述，不仅为读者在阅读此书之前明确全书的论证主题，也同时明确了梅因的主要论证方法即历史的方法和比较的方法。值得一提的是梅因是历史法学方法论的创始人，但梅因在晚年却否认自己属于历史法学派，他认为如果硬要把他进行归类的话，他宁愿属于比较法学派。这应该和历史法学的内涵及外延一直得不到明确的界定有一定的关系。但无论如何，梅因还是被西方学者公认为是英国历史法学的创始人。 三、梅因的古代法研究方法 《古代法》发表的19世纪，正处于欧洲资产阶级风起云涌的大革命时期。在当时，自然法深得人心，而梅因却一反时代主流思想的常态，对这种非历史性的、抽象的、假设性的纯理性思维进行了批判，认为“他们都是以人类的非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”。导言中，亚伦对当时流行着的智力状态进行了例举，一方面，“英国的法律史，不仅被忽视了，简直就是被蔑视。”以边沁为代表的功利主义法学家更是认为法律史可以重头写起。而另一方面，当
人大考研法学院研究生导师简介王振东
爱考机构-人大考研-法学院研究生导师简介-王振东 王振东 中国人民大学法学院硕士生导师 新闻'> 1981年—1985年中国人民大学法律系本科 1985年—1988年中国人民大学法律系研究生 法律思想史学、法理学、法学方法论 老庄与中国传统法律文化研究会秘书长 北京市地石律师事务所律师 专着《自由主义法学》（法律出版社，2005）； 专着《现代西方法学流派》（中国人民大学出版社，2006）； 专着《韦伯：社会法学理论》（黑龙江大学出版社，2010）； 主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2013）； 主编《西方法律思想史》（北京大学出版社，2003）； 副主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2000年第一版，2005年第二版，2008年第三版）； 副主编《中国法哲学史纲》（中国人民大学出版社，2005）； 副主编《西方法律思潮源流论》（2008）； 参与编写着作和教材主要有： 《市场经济是法治经济》（天津人民出版社，1995）； 《马列法学原着选读教程》（中国人民大学出版社，1996）； 《社会科学学科大全》（北京理工大学出版社，1996）； 《法哲学论》（中国人民大学出版社，1999）； 《人权：从世界到中国》（党建读物出版社，1999）； 《西方法律思想史》（中国人民大学出版社，21世纪教材2000年第一版，2006年第二版；十五规划国家级教材2004年第一版，2007年第二版）； 《现代法学基础教程》（中国统计出版社，2000）； 《法律基础》（中国人民大学出版社，2001）； 《社会主义法治论》（法律出版社，2002）； 《法的形成与运作原理》（法律出版社，2003）； 《法学概论》（中国人民大学出版社，2005年第一版，2008年第二版，2012年第三版）；《世界着名十大法学家评传》（人民法院出版社，2004年第一版，2008年第二版）； 主要论文： 《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》，《甘肃政法学院学报》，2007年第11期，《复印资料?法理学、法史学》2008年第2期转载； 《试论中国自然法思想及其复兴》，《法学家》，2006年第3期； 《韦伯的社会法学方法论思想评析》，《第四届全国西方法律思想史年会论文集》； 《拉德布鲁赫相对主义法哲学及其价值》，《成人高教学刊》2007年第8期； 《法律契约论的历史发展及其当代意义》，《成人高教学刊》2004年第3期，《复印资料?法理学、法史学》2004年第12期转载； 《中国自然法复兴的内在逻辑》，《法学纪元》2005年12期； 《历史法学四题》，《成人高教学刊》2009年第2期； 《中国自然法复兴与和谐社会建构》，《第三届全国西方法律思想史年会论文集》；
《论犯罪与刑罚》读书笔记
《论犯罪与刑罚》读书笔记 《论犯罪与刑罚》一书，长期以来被人们尊奉为刑法领域里最重要的经典著作之一，是人类历史上第一部对罪行原则进行系统阐述的著作。在学习刑法之时，我便深受此书的启发；如今从刑事诉讼法的角度再次品读，更是另有一番收获。 本书包含的刑事诉讼法思想主要体现在第六至十三章以及第二十二章的内 容中。其所包含的无罪推定、逮捕羁押法定、陪审制度、审判公开、证人作证、公开控告、反对刑讯逼供等刑事诉讼思想，对当时以至后世刑事诉讼理论和实践产生了重大且深远的影响。下面我将挑选自己最有感触的几个要点来进行重点阐述，并且结合我国当前刑事诉讼制度建设进行一些思考。 一．犯罪嫌疑与证据 作者将证据分为完全证据和不完全证据，并分别说明了不同证据的证明能力。对于完全证据，作者这样阐述：“那些排除了无罪可能性的证据，我称之为完全的。这种证据，只要有一个，就足以定罪”。①此处完全证据类似于现在证据分类中的直接证据，是能够单独直接证明案件主要事实的证据。其对案件主要事实的证明方法简单，无需经过复杂的推理过程。 对于不完全证据，作者认为：“不能排除无罪可能性的证据，则是不完全证据。这种证据要变成完全的，需要有足够的数量”。②即不完全的证据不仅在质上要求“确实”，而且在量上要求“充分”。确实而充分的证据一旦对犯罪事实的证明达到“排除了无罪可能性”的程度，则犯罪事实就是确实的。不完全证据类似于现在的间接证据，即不能单独直接证明，需要和其他证据结合起来才能证明案件主要事实的证据。 如果仅有一些不完全证据时，怎么确定犯罪嫌疑人的可靠性呢？贝卡里亚给出了用不完全证据衡量犯罪嫌疑可靠性的公式，概括而言，如果多个不完全证据只能相互印证，那么该事件的或然性就减小，由此形成的证据链条便不足以证明犯罪嫌疑。因为此时所有证据有依赖于一个关键证据的价值，这一证据如果出现缺陷，会导致所有证据出现缺陷；相反的，如果多个不完全证据相互独立，那么这种证据越多，该事件的或然性就越大，因此可以排除对该事件的合理怀疑。因为此时一个证据的错误并不会影响其他证据，还是有充分的理由认为犯罪嫌疑人有罪的。 同时，贝卡里亚对其所使用的“或然性”“确实性”做出了一定解释，认为“伦理的确实性，严格说，只不过是一种被称为确实性的或然性”，判断某一事件具有确定性，所依据的是朴实的良知和普遍的伦理认识。虽然刑事诉讼是一种回溯性的、重构已然事件的过程和步骤，需要通过寻找证据去发现是谁实施了该已然事件，但是人为的对过去的重建本身就具有或然性。 对于案件事实的“或然性”还是“确实性”，学界也有着争议。我国《刑事诉讼法》第195条第（一）款规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”可见，立法规定有罪判决的证明标准为案件“事实清楚，证据确实、充分”。对于此处“事实清楚，证据确实、充 ① 【意】贝卡里亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国法制出版社，2005年，第24页 ②
【原创】《超越自卑》读书笔记
1010040042刘嘉怡法律与行政学院社会工作 《超越自卑》读书笔记 在金鑫老师的推荐下学生认真拜读了奥地利著名心理学家阿德勒博士的代表作品《超越自卑》。阿德勒生于维也纳近郊的一个米商家庭，早年曾在维也纳大学学医，获得博士学位。初期追随弗洛伊德，后分道扬镳，自创了一个以“自卑情结”为中心的个体心理学，认为人类的一切都是出于“自卑”以及对“自卑感”的克服和超越，强调个人与生存环境间互动对行为的影响。据说“此书被西方人视为了解自我和他人的教科书，起到了《圣经》起不到的作用”，是其最具影响力的一部作品，对后来西方心理学的发展具有重要意义。 《超越自卑》主要介绍了生活的意义、心灵与肉体、自卑感与优越感、早期的记忆、梦、家庭的影响、学校的影响、青春期、犯罪及其预防、职业、人及同伴和爱情与婚姻等十二个主要论点，共十二章。 在这本书里，阿德勒以平易轻松的笔调，描写了自卑感的形象、对个人行为的影响，以及个人如何克服自卑感，将其转变为对优越地位的追求，以获取光辉灿烂的成就。任何一个人在成长过程中，最初都是以感觉来判断是非好恶。刚出生的婴儿到幼年阶段，接收到任何负面的信息，印象都会特别深刻。容貌、身材的高矮胖瘦、课业成绩的好坏、家庭背景的差异等等，都有可能在人的成长过程中，种下自卑的因子。因此应该以坦然的态度面对自我内心中的自卑情结，使自己在生活、工作、处事上，避免走入自暴自弃或是骄傲自大的偏锋，才能够超越自己。 首先，本书第一章《生活的意义》是全书的纲领，也是阿德勒个体心理学的理论核心。他提出，每一个人类个体在面对生存时，都要面临三个问题：职业、社交（与他人的关系）和性（即爱情和婚姻）。每个人都要面对这三大问题，而由此作出的反应表现出他对生活意义的最深层的感受。他分析了人们各种错误“生活意义”的共同尺度：缺乏从属感和社会兴趣，过度关注自我，和正确“生活意义”的共同尺度：有从属感和社会兴趣，作为团体的一份子，愿为人类幸福贡献出自己的一份力量。阿德勒从个体心理学观点出发阐明人生道路和人生意义。他提出，当个体不足以应对环境挑战时，对其现时地位的不满必然将会导致不同程度的自卑感。自卑感乃是人类最普通的情绪，但人无法一直在自卑感下生活。因此，追求作为其补偿的优越感，是所有人的通性。简单地来说，即用“优越感”来弥补“自卑感”。然而，并不是人人都能超越自卑。理想的补偿方式，是通过改变现实生活的处境来消除自卑，甚至获得成就。而生活的失败者，则在不合作的态度中，在自己的想象里获得满足。关键在于正确理解生活，并拥有对他人有益的合作的生活态度。家长和教师应培养儿童对别人、对社会的兴趣，使他们真正认识“奉献乃是生活的真正意义”。这样，他们就能够从自卑走向超越。 阿德勒说，自卑感实际上是人类不断发展的动因。科学的兴起就是因为人类感到他们的无知和他们对预测未来的需要而努力奋斗的结果。优越感的目标取决于每个人所赋予生活的意义，是建立在他的生活方式之中。人类对优越感的追求是我们所有文化贡献的源泉。而超越力量的大小，审视自卑心的强弱，以及个性、企图心等。自卑与超越的相对强弱不同，在不同的人身上，衍生出许多种不同的性格与行为来。正因这股力量相当强大，若能够妥善运用，则可以成为一股不断突破的动力，否则，将成为另一个失败的开始。 从我们的童年开始，自卑感对我们的影响就从未停止过。儿童因为自身的弱小，在成长中无时无刻不伴随着自卑。为了补偿这种感受，他们应该练习与他人合作的能力，以获得生活的安全感，并在这种愉悦中，获得兴趣并发展终身受益的技能。在家庭的影响一章中，阿德勒描述了家庭对个人的巨大影响。儿童时期在家庭中的地位以及生活方式，给每一个孩子都留下了不可磨灭的印象。母亲不仅应该使孩子和她很好地合作，更重要的是培养孩子学
法学方法论读书笔记
此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编：法学认识论 本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。 法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自
读《论犯罪与刑罚》有感
读《论犯罪与刑罚》有感 十八世纪启蒙运动前，整个欧洲笼罩在死寂的黑暗之中，恣意、狂暴和残酷的刑罚使人们饱受野蛮、残忍的封建专制折磨之苦，随着启蒙思想不断的深入人心，越来越多的人包括统治集团中的一些有志之士对旧的刑事制度产生了厌恶、怀疑和不满，刑法改革的思想条件和社会条件日益成熟。 1764年，26岁的意大利青年切萨雷·贝卡里亚发表了《论犯罪与刑罚》，立刻引起了轰动。他在《论犯罪与刑罚》中以巨无畏的勇气将批判的矛头直指当时的旧刑事制度，深刻地揭露了旧的刑事制度的蒙昧主义本质，将启蒙运动所创导的理性主义和自由主义引入刑事政策领域，使人类对犯罪与刑罚的认识发生了革命性的变化。 《论犯罪与刑罚》共四十二节,在书中系统地阐述了刑法思想,包括刑罚权的根据,犯罪的概念、分类,刑罚的目的、种类,适用刑罚的原则,刑罚的确定性、必定性、及时性,预防犯罪以及刑事诉讼中的反对通供、诱供等。这里,仅按通常的刑法总论的纲目体系中的一些主要思想作一阐述。 一、贝卡利亚的犯罪观： 1、犯罪是特定环境下趋利避害的必然结果。 关于犯罪的原因,在《论犯罪与刑罚》中,贝卡利亚未作专门的论述,而是分散于各节的论述中。综合这些论述,贝卡利亚是从机械唯物论的立场出发,竭力说明各种政治、经济、社会因素和条件与犯罪之间的必然性联系,认为犯罪是在特定环境下趋利避害的必然结果。
贝卡利亚将犯罪的根源归结为社会制度所造成的人们的政治、经济等地位的不平等,这在他当时所处的年代是难能可贵的。但是,其仅以一种被动的反映论来解释犯罪的原因,认为犯罪是行为人在这种特定政治、经济等环境下出于趋利避害目的的必然结果,这在一定程度上反映了其学说的不足。客观环境作用与人的犯罪选择,不是一种简单的对应关系趋利也只是促使人步人犯罪的因素之一。人之所以犯罪有一个长期、渐进而又复杂的演变过程,不是简单地以特定情境下趋利避害所能概括的。 2、犯罪是对社会契约的违反。 贝卡利亚提出人类社会调整原则的三个源泉是神明启迪、自然法、社会的拟定契约。神明启迪是指神学教义；自然法实质上是指道德；社会的拟定契约是指人定的世俗法。宗教和道德的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限,而人定法的任务则是确定政治上的正义与非正义的关系,即“行为对社会的利弊关系”，“它的力量足以在不肩负上天特别使命的情况下,正当地调整人与人之间的关系。” 贝卡利亚运用“自然状态”与“社会状态”的理论说明犯罪的本质属性的问题,他认为犯罪是社会契约即法律的产物,它属于人定法 的管辖范围,在自然状态下是无所谓合法与非法之分的,唯有在社会 状态下,随着国家和公共权利的出现,才产生了判断合法与非法的法 律标准。罪刑只是国家的法律所要惩罚的不服从而已。这一结论被意大利的思想家菲兰杰里概括为一句话,即“犯罪只不过是对契约的违
法学方法论读书笔记
法学方法论读书笔记 【篇一：法学方法论读书笔记】 此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律 解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费 的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让 人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学 院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的 学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律 解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告 以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。 尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝 思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存 在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有 告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在 立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时， 不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得 以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法 律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不 能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法 律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或 社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在 法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必 须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义 相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是 此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法 官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理 解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。第二编：法学认识论
论犯罪与刑罚读书报告材料文档
《论犯罪与刑罚》 贝卡里亚是刑事古典学派的创始人,在其《论犯罪与刑罚》一书中,他所提出的罪刑法定、罪刑相称、刑罚人道主义原则成为近代刑法的基本原则;他所主张的客观主义的犯罪论、双重预防的刑罚目的观和实现刑罚有效的刑罚及时性、公开性、确定性原则以及他所倡导的死刑废除论对后世刑法理论的发展产生了重大而深远的影响。 一、贝卡里亚的犯罪观 (一) 经济上的不平等是犯罪的原因。贝卡里亚认为犯罪的根源是社会制度所造成的人们在政治、经济地位上的不平等,行为人出于趋利避害的目的必然犯罪。从贝卡里亚对盗贼和杀人犯及其行为的推论的描述中可得到充分说明。“我应该遵守的算是些什么法律呀!它在我和富人之间设置了一条鸿沟,富人对我一毛不拔,反倒找借口让我尝受他所没有尝过的痛苦。这是谁定的法律?是富人和权势者。他们对于穷的阴陋的茅舍从来不屑一顾,他们眼看着儿童们在饥饿中哭嚎,妇女们在伤心落泪,却连一块发了霉的面包也不肯拿出来。我们要斩断这些给多数人造成灾难并为少数懒惰的暴君服务的绳索!我们要向不平等的根源开战!……” (二) 犯罪是对社会契约的违反。贝卡里亚接受卢梭的社会契约论,认为“犯罪”是社会契约即法律的产物,罪是国家的法律所要惩罚的
不服从。贝卡里亚指出:“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧的享受剩下的那一份自由,为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来,就形成了一个国家的君权,君主就是这份份自由的合法保存者和管理者,但是,实行这种保管还不够,还必须保护它不受每个私人的侵犯,这些个人不但试图从中夺回自己的那份自由,还极力想霸占别人的那份自由,需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵,把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触力量就是对触犯法律者规定的刑罚。”又指出:“法律只是社会契约的复仇者,而不是行为内在恶意的复仇者。” (三) 衡量犯罪的标准是它对社会的客观危害性。贝卡里亚指出:“我们已经看到,什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害性。”同时,主张量刑也应根据犯罪行为的客观危害程度来决定。刑罚的轻重应以行为对社会危害的大小标准来确定。首先,贝卡里亚批判了以犯罪时所怀意图作为衡量犯罪标准的观点,他说:“这种标尺所依据的只是对客观现象的以使印象和头脑中的事先意念,而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展,在大家和每个人身上都各不相同。”其次,贝卡里亚批判用被害人的身份来衡量犯罪严重性的观点。最后,贝卡里亚认为罪孽的轻重程度也不是衡量犯罪的标准。 二、贝卡里亚的罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道主义主张
法学方法论
法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法
《自卑与超越》读书笔记(精选3篇)
《自卑与超越》读书笔记（精选3篇）《自卑与超越》读书笔记 当细细地品读完一本名著后，相信你心中会有不少感想，何不静下心来写写读书笔记呢？怎样写读书笔记才能避免写成“流水账”呢？下面是精心整理的《自卑与超越》读书笔记，希望对大家有所帮助。 《自卑与超越》读书笔记1 《自卑与超越》中阿德勒从个体心理学观点出发阐明人生道路和人生意义。作者提出：每个人因为对其现时地位的不满意都有不同程度的自卑感，对优越感的追求是所有人的通性。然而，并不是人人都能超越自卑，关键在于正确理解生活。家长和教师应培养儿童对别人、对社会的兴趣，使他们真正认识“奉献乃是生活的真正意义”。这样，他们就能够从自卑走向超越。 《自卑与超越》主要有生活的意义、心灵与肉体、自卑感与优越感、早期的记忆、梦、家庭的影响、学校的影响、青春期、犯罪及其预防、职业、人及同伴和爱情与婚姻等十二个主要论点，共十二章。原书名为《生活对你的意义》。这是阿德勒思想最为成熟的时期。 生活中的每一个问题，几乎都与职业、社交和爱情这三个主要问题有关。每个人对这三个问题作反应时，都表现了他对生活意义的最深层的感受。真正的生活意义在于对别人和社会发生兴趣以及能与人
合作。 阿德勒认为对于人类来说，肉体和心灵二者是生活的表现，它们都是整体生活的一部分。心灵正是指挥肉体朝着一种能使我们获得安全和优越地位努力的。只有那些对他人产生兴趣而又决心要为社会有所贡献的人，心灵才有了克服困难的正确技术，使肉体正确行动，从而超越自卑，使自己鼓起勇气前进。 自卑感实际上是人类不断发展的动因。科学的兴起就是因为人类感到他们的无知和他们对预测未来的需要而努力奋斗的结果。优越感的目标取决于每个人所赋予生活的意义，是建立在他的生活方式之中。人类对优越感的追求是我们所有文化贡献的源泉。而超越力量的大小，端视自卑心的强弱，以及个性、企图心等。自卑与超越的相对强弱不同，在不同的人身上，衍生出许多种不同的性格与行为来。正因这股力量相当强大，若能够妥善运用，则可以成为一股不断突破的动力，否则，将成为另一个失败的开始。 在人的所有心灵现象中，最能显示着其中秘密的是个人的记忆。早期记忆又特别重要，因为它显示了人生活方式的根源及其简单的表现方式。梦是是人类心灵创造活动的一部分。梦的目的是在支持生活方式，并引起适合于生活方法的感觉。每个人做梦时都好像他在梦中必须努力追求优越感一般。 家庭对人类的影响也很大，儿童时期在家庭中的地位和生活方式给他留下的印象不可磨灭。母亲不仅应该使孩子和她很好地合作，更重要的是培养孩子学会与其他人平等合作，发展自己的独立性。而父
菲特丽丝法律论证原理的读书笔记
菲特丽丝《法律论证原理》的读书笔记 武荣（法1201班） 《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》一书是荷兰伊芙琳.T.菲特丽丝博士的著作。本书主要是写法律论证原理中司法裁决之证立理论，在中文版序和导论中，作者开篇即点明，本书是对各国不同理论背景下的法律论证研究与研究中的基本问题的评论性概览，侧重点是对法律论证的分析与评价，并在结论部分提供了一个能以成体系的、原则的方式体现各种研究路径的理论框架。本书中我印象最深的一句话是，“提出某一法律命题的人都要提供支持该命题的论述”[1]，确实如此，这不仅是作者写本书的主要目的，也是在法学方法论实际的运用中所达到的目标，律师需要通过论述证立其案件，法官需要通过论述证立其裁决，任何一个法律命题都需要论述来证立其自身的主张。 但证立的做出并不是都是合理的，书中不同学者的预设了不同的合理性规范，运用不同的方法对法律论证理论做出了分析与评价，同时提出不同的对于评价的理性标准。本次读书报告主要以概括全书为主，对作者的详细论述做一个简单的总结。主要是由于人本身记忆之有限，需以文字来记录自己所读，在对全书做出一个简单的概要后，从整体来把握作者所写、所思。 在第一章中，作者概述了法律论证的一般研究背景，并提出了所要研究的主要问题。法官在案件的裁决中需要根据案件事实来运用法律规则，首先需要发现正确裁决的过程，其次需要对判断进行证立以及选择在评价判断时所使用的评价标准，而对于第一种发现的脉络，是法官个人的心理过程，对于第二种证立的脉络属于研究论题。所以法律论证合理性的研究是有关在证立过程中提出的相关要件，而非心理过程。同时，利用法理论中理性重构，即“出于理性评判之目的对法律裁决的重新构型”[2]，对支持一种解释的论证进行重构，挖掘其隐含因素，来检验论证的正当性。