帮助网络信息犯罪活动罪无罪不起诉
前言
近年来，从净网行动到2020年断链行动、“长城2号”打击治理跨境电信网络诈骗犯罪专项行动，公安部针对电信诈骗、网络赌博、网络色情等信息网络犯罪背后为其提供技术支持、广告推广、资金结算等帮助的黑灰产业，进行严厉打击，往往以帮助信息网络犯罪活动罪立案侦查。帮助信息网络犯罪活动罪高发，笔者结合犯罪构成要件、相关司法解释以及不起诉决定书，整理归纳以下辩护思路。
第一部分
帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成
一、主观上，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪
《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》：为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避
调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。
二、客观上，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，要达到情节严重的入罪标准
根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。
第二部分
帮助信息网络犯罪活动罪的无罪不起诉
无罪不起诉，包括法定不起诉和存疑不起诉。经检索权威网站，整理发现6份法定不起诉和39份存疑不起诉的帮助信息网络罪犯罪活动罪不起诉决定书，笔者选取其中比较有代表性的案例，尝试归纳帮助信息网络罪犯罪活动罪不构成犯罪的辩护要点。
一、法定不起诉
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。法定不起诉决定书数量极少，
仅有6份，分别为：荔检公刑不诉〔2020〕4号、荔检公刑不诉〔2020〕5号、京石铁检公诉刑不诉〔2019〕9号、黑海铁检刑不诉〔2019〕3号、荔检公刑不诉〔2018〕16号，吴利检公诉刑不诉[2017]5号。
辩护要点1：客观上没有犯罪事实
在吴利检公诉刑不诉[2017]5号不起诉案件中，被不起诉人衡某某和李某某、王某某合伙在西安市从事所谓直销网站制作工作，被不起诉人衡某某为该公司法定代表人，李某某和王某某为股东。被告人李某某在该公司操作电脑登陆涉案传销网站时，被公安机关通过技术手段查获。被不起诉人衡某某没有参与被告人李某某帮助被告人牛某某制作、维护传销活动网站的犯罪活动，客观上没有犯罪事实。
辩护要点2：主观上不具有帮助的共同故意
在黑海铁检刑不诉〔2019〕3号不起诉案件中，陈某某从被不起诉人游某某处以4.4万元的价格购买了昵称为“你不知道的冰封”QQ号，陈某某使用该QQ号诈骗被害人薛某某人民币4000元。
游某某向陈某某有偿转让腾讯QQ号，其在主观上并无实施网络诈骗的故意，不构成诈骗罪的共犯，也无法认定其对陈某某对信息网络犯罪提供技术支持或者其他帮助的故意，实施犯罪存在主观明知，不构成犯罪。
辩护要点3：加入时间较短，且在共同犯罪中起次要作用，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的
在荔检公刑不诉〔2020〕4号不起诉案件中，被不起诉人吴某乙于2019年5月21日加入同舟会社群，同月30日被抓获。公诉机认为，其加入时间较短，且在共同犯罪中起次要作用，属于《中华人
民共和国刑事诉讼法》第十六条第（一）项规定的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”的情形。
辩护要点4：违法所得尚未达到情节严重的入罪标准
在荔检公刑不诉〔2020〕5号不起诉案件中，被不起诉人吴某甲分享新型电信诈骗犯罪技术，违法所得共计26531元。在荔检公刑不诉〔2018〕16号不起诉案件中，被不起诉人黄某某提供广告推广，以此骗取被害人的钱财共计人民币2070元。在京石铁检公诉刑不诉〔2019〕9号不起诉案件中，被不起诉人刘某提供支付结算帮助，明知张某收购“四件套”（银行卡、手机卡、身份证、银行卡密码器）用于网络信息犯罪，在4月至5月间向张某提供6个“四件套”，从中获利900余元。
上述行为人实施了帮助信息网络犯罪活动罪的技术支持、广告推广、支付结算等帮助，但是帮助信息网络犯罪活动罪要求达到“情节严重”，根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，违法所得要在一万元以上。因此，出罪思路在于因其违法所得未达追诉标准或行为人所涉情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。
二、存疑不起诉（事实不清、证据不足）
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。笔者整理39份帮助信息网络犯罪活动罪的存疑不起诉决定书，归纳出以下无罪辩护要点。
辩护要点5：在案证据不足以证明行为人对他人利用信息网络实施犯罪具有相对具体的认知
根据虎检诉刑不诉〔2019〕26号不起诉决定书，江苏省苏州市虎丘区人民检察院认为苏州市公安局苏州高新区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：帮助信息网络犯罪活动罪中对于明知不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知，认定被不起诉人余某某主观明知他人购买QQ的目的将用于信息网络诈骗犯罪的证据不充分。
辩护要点6：如果行为人对明知提出合理辩解，结合行为人的工作职责、相关专业背景、其他涉案人员供述，综合认定在案证据是否足以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪
关于如何认定明知他人利用信息网络实施犯罪，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了可以认定明知的六种情形：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。
但是，《解释》规定的六种情形是可以推定明知，如果有相反证据则可以推翻这种明知。
根据舟普检公诉刑不诉〔2018〕8号不起诉决定书，周某某指使王某某和被不起诉人高某某设计、研发了通过在后台修改汇率即可导致交易行情变化的K8S现货交易软件，将该软件销售给
他人实施诈骗。检察院认为，认定被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的证据不足。（1）纵观被不起诉人高某某在侦查阶段与审查起诉阶段的多次供述，仅有在侦查阶段的一次供述供认其在设计K8S软件时已经知道汇率修改会引起行情变化从而可以被他人利用实施诈骗，其余供述均辩解称自己并不了解现货交易常识，不知道在后台人为修改汇率会引起行情变化，此前之所以在侦查阶段作出有罪供述，是因为在案发后询问了公司里的其他人员才了解汇率修改和行情变化的关联性。结合在案的其他证人证言，能够证实在案发后确有公司工作人员通过问询从而得知上述关联性的情形，因此被不起诉人高某某的辩解客观性较高，在没有其他证据能够印证的情况下不应采信其有罪供述。（2）结合在案的技术部的证人证言与被不起诉人高某某的辩解，被不起诉人高某某作为技术部负责人，其在软件开发中负责系统整体框架的构建，侧重于系统稳定性，而本案中被诈骗人员杨某某所利用的汇率修改功能则由技术人员李某某编写完成，且该工作内容分配在被不起诉人高某某进入公司就职前已经确定，故被不起诉人高某某对于汇率修改功能的设计和分配未起决定作用。
根据汝检公诉刑不诉〔2019〕39号不起诉决定书，某公司明知他人利用网络实施犯罪活动，还努力寻找上游支付公司为其违法平台提供支付接口结算帮助。但是刘某甲仅负责公司的行政人事等日常工作，其工作职责完全不涉及支付结算，也不对接上游公司，不足以认定明知。
根据卫沙检公诉刑不诉〔2019〕12号不起诉决定书，2017年2月份，犯罪嫌疑人赵某甲认为现有的网络会员报单系统存在问题，需要优化，指派犯罪嫌疑人赵某丙找人对网络会员系统进
行优化，赵某丙经人介绍聘请犯罪嫌疑人贺某某作为该公司网络运营中心负责人，贺某某使用自己的专业知识对该公司网络会员系统进行升级、维护。贺某某虽然提供了技术支持，但并不存在“交易价格或者方式明显异常的、提供专门用于违法犯罪的技术支持、逃避监管或者规避调查等可以推定明知的情形。
辩护要点7：在案证据无法证明客观上提供帮助，也无法证明主观上存在明知
根据津滨检塘公诉刑不诉〔2019〕4号不起诉决定书，犯罪嫌疑人张某某如何取得其警务通手机电话一部，后犯罪嫌疑人张某某、刘某某（二人均已判决）使用该陈某某的警务通手机进入警务查询系统非法查询，至2017年8月，犯罪嫌疑人张某某、刘某某使用警务查询公民个人信息九万余条。犯罪嫌疑人陈某某称不知道犯罪嫌疑人张某某如何取得其警务通手机电话，在案证据不足以证明张某某如何从陈某某出取得警务通手机电话，无法证明陈某某是否主动提供帮助，也无收受违法所得等证据证明陈某某主观明知，事实不清，证据不足。
辩护要点8：在案证据不足以证明行为人为犯罪活动提供技术支持，无法形成完整的证据链条
根据南检刑不诉〔2018〕44号-45号，南检刑不诉〔2019〕22号-26号，在案证据不能证实行为人销售软件的去向、不能证实购买者购买软件后的用途，不能证实购买者购买软件后是否确实实施了犯罪行为，在案证据亦不足以证明上游犯罪分子的软件是由被不起诉人提供，不符合起诉条件。
辩护要点9：帮助信息网络犯罪活动罪需以上游犯罪成立为前提根据中检刑刑不诉[2019]1号不起诉决定书，被不起诉人陈某某为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告，属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或者帮助，其行为应当以帮助信息网络犯罪活动来定性。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗2500元，未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件。
帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或帮助，情节严重的行为，需以上游犯罪成立为前提，如果上游行为不符合犯罪构成要件或者未达到相应的入罪标准，下游提供技术支持或者其他帮助的行为人亦不构成帮助信息网络犯罪活动罪。但是，值得注意的是，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条确立了一项例外规则，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
辩护要点10：其他事实不清、证据不足，不符合起诉条件的情形
除上述13份说理充分的不起诉决定书外，还有26份不起诉决定书，检察机关仅以“犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件”为由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定不起诉。具体案件不具有参考价值，但就辩护思路而言，认定帮助信息网络犯罪活动罪要达到证据确实充分的证明标准。首先，定罪量刑的事实都有证据证明，要求证据链条完整，证据之间能相互
印证。其次，证据均经法定程序查证属实，要求以程序正当为基础。最后，排除合理怀疑，证据之间无矛盾以及结论唯一性。要求证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。
参考案例：连检诉刑不诉〔2020〕4号，云检诉刑不诉〔2020〕26号-27号，东检刑检刑不诉〔2020〕1号-5号，义检刑不诉〔2019〕646号，安检公诉刑不诉〔2019〕76号、74号，卫沙检公诉刑不诉〔2019〕12号，额检公诉刑不诉〔2018〕4号，安检公诉刑不诉〔2018〕12-15号；安检公诉刑不诉〔2018〕6号，长天检诉刑不诉〔2019〕23号-26号、28号、30号、33号、35号；
第三部分
帮助信息网络犯罪活动罪的有罪不起诉
除上述无罪不起诉决定书外，还存在很多检查机关认为行为人构成犯罪，但是犯罪情节轻微不需要判处刑罚或者可以免予刑事处罚的案件，也就是有罪不起诉。笔者经检索权威网站，整理发现37份有罪不起诉决定书，尝试归纳有罪不起诉的辩护要点如下。
辩护要点11：犯罪情节轻微，具有自首、从犯、积极退赃、如实供述、认罪认罚、初犯偶犯等情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免除刑罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定不起诉
参考案例：江检诉刑不诉〔2020〕90号、江检诉刑不诉〔2020〕89号、桐检公诉刑不诉〔2020〕39号、桐检公诉刑不诉〔2020〕37号、桐检公诉刑不诉〔2020〕38号、汝检公诉刑不诉〔2019〕38号、40号、41号、42号、43号、44号、45号、衢柯检一部刑
不诉〔2020〕107、108、109、110、111、112号、平检刑不诉〔2019〕25号、沪徐检一部刑不诉〔2019〕297号、沪徐检一部刑不诉〔2019〕298号、沪徐检一部刑不诉〔2019〕296号、沪徐检一部刑不诉〔2019〕295号、沪徐检一部刑不诉〔2019〕294号、侯检未检刑不诉〔2020〕6号、双检刑不诉〔2019〕70号、东检刑检刑不诉〔2020〕6号、文检公诉刑不诉〔2019〕104号、茂南检刑检刑不诉〔2019〕116-120号、万检公诉刑不诉〔2019〕14号、婺检公诉刑不诉〔2019〕161号、射检刑不诉〔2019〕50号、常检诉刑不诉〔2019〕33号
结语
相关技术服务公司、广告推广公司、支付结算公司等服务性公司，为电信诈骗、网络赌博、网络色情等信息网络犯罪提供帮助，可能构成上游犯罪的共犯，也可能构成帮助信息网络犯罪活动罪，相比较而言，帮助信息网络犯罪活动罪也属于律师的辩护思路之一。