涉外诉讼主体资格认定及公证认证程序

涉外诉讼主体资格认定及公证认证程序

随着中国企业与境外公司经贸往来的深入，双方法律诉讼也随着增多，这就需要准确的对境外主体资格认定，同时办理相应的公证认证程序。

在外国和香港等地的公司注册中，一个公司除了登记核准的企业名称外，还可以登记营业名称(又称作商业名称)，在商务活动中，上述公司除了用核准登记的企业名称外，还经常用营业名称对外进行商事活动。

随着我国市场经济主体地位的确立，涉外纠纷和仲裁越来越频繁，发生纠纷后，如何确定诉讼主体，是现在实务界经常面临的问题。不久前，在中国政法大学民商经济法学院商法研究所举办的以“涉外程序的主体资格认定和程序适用”为主题的研讨会上，数位专家学者对相关问题进行了讨论。

涉外诉讼主体资格认定

法人或组织的主体资格的确定是根据法人的国籍国法来确定的。我国的一些单行法规和司法解释中已经对法人国籍的确定作过规定，我国是根据法人的设立登记地来确定法人的国籍。清华大学法学院王保树教授认为，对于涉外程序中的外国企业，是否具有诉讼或仲裁的正当资格，应当按照该外国企业的注册登记地国家或地区的法律进行确定，一般情况下都应以该外国法人为程序主体。

需要注意的是，有些国家和地区比如英国、香港地区等的企业，在登记公司名称之外，还可以登记商业名称或商号。商业名称(商号)是指一个公司登记设立的进行商业行为的名称。按照英国和香港地区的法律规定，商业名称的一切权利和义务归该企业名下，所以商业名称不能作为诉讼或仲裁的主体。而大陆法系一般不允许登记商业名称。

在香港，公司的商业名称只能用于商业经营活动，比如签订合同时使用，具体到诉讼和仲裁这样的程序活动中就不能使用了，内地企业应对此有充分的了解和认识，通常情况下，如果以商业名称为对象提起诉讼或仲裁，香港法院或仲裁机构是不会支持的。如果内地企业与香港企业的商业名称在香港发生涉外程序被香港法院或仲裁机构认定为主体不适当，那么这样的案件在内地，内地的法院或仲裁机构也应当做出同样的认定。

法人的民事行为能力依其本国法确定。英国或香港有很多以企业的商业名称提起诉讼或仲裁但最终案件被撤销或不予执行的判例，在国内进行仲裁或诉讼同样不应以公司的商业名称为程序主体，否则即使胜诉也不会被英国或香港的法院认可，申请人的利益是无法得到保护的。

直接作为程序主体的资格

外国企业在国内设立代表处，代表处顾名思义是外国企业的代表机构，理所当然地可以作为诉讼主体，但外国企业的分支机构不可以作为诉讼主体。

根据诉讼法理论，具有承担责任能力的主体才是适格的程序主体。分支机构不具备独立承担责任的能力，因此不适格，不能单独成为程序主体。我国现行司法解释规定了银行、证券公司、保险公司等金融机构的分支机构可以成为程序主体，这是分支机构不能成为程序主体的例外。

外国公司分支机构能否在我国独立参加诉讼程序和仲裁程序，是我国的公司法和民事诉讼法中有待进一步明确的问题。我国的公司法规定，外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格，外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。一个外国公司的分支机构与我国的公司发生合同争议，能否由国内仲裁机构仲裁，是适用涉外仲裁程序还是普通仲裁程序？这个争议的焦点是外国公司分支机构是否具有诉

讼主体资格，如果外国公司分支机构在我国作了工商登记，有营业执照，可以开展营业性活动，便应当在营业活动范围内具有诉讼主体资格。我国公司法及公司登记制度规定，凡是申请领取营业执照的公司分支机构应当有一定的财产和经营场所，其中场所是其行使权利和承担义务的空间，财产就是其承担责任的保障。最高法院相关的司法解释指出，法人的分支机构先以自己的经营管理的财产承担民事责任，不足部分由法人承担。法律规定法人才具有诉讼主体资格的本意是为了保证其承担民事责任的需要，如果法人的分支机构具有相应的财产能够承担民事责任的，根据法人授权经营范围，便自然界定出其诉讼能力范围，分支机构可以参加诉讼的目的并非免除本公司的责任。

我国目前的诉讼法理论在这个问题上的理解与商法理论有些脱节。商法理论上，商人是三种：商自然人、商法人、商合伙，商自然人包括独资企业，非法人的团体和法人的分支机构也能作为营业主体。因此，在程序上这些组织也应该具有诉讼主体的资格。

非法人组织在诉讼法领域指的是筹备组等，是与分支机构区分开来的。对于有自己财产的分支机构，可以以自己的财产承担责任，但并不是所有的分支机构都有自己的资产。

涉外程序的适用

涉外案件的程序适用分为两种情况：一是一般案件应当适用涉外程序，即外国企业直接作为程序主体在国内诉讼或仲裁的，应当适用涉外民事诉讼的特别规定或涉外仲裁的特别规定，作出涉外判决或裁决。比如仲裁裁决，其直接后果就是法院只能按照民事诉讼法第260条的规定对其进行程序审查，而不能适用民事诉讼法第217条规定进行实体审查。如果没有适用涉外程序，那就是不合法的，因为不同的程序涉及到不同的权利义务。另一种情况是该外国企业在我国国内领有营业执照，比方说设有代表处、办事处或分支机构，同时有营业场所和一定财产，可以作为国内主体进行诉讼。

无论是诉讼还是仲裁，我国法律或有关仲裁委员会的仲裁规则，均规定了不同于国内程序的涉外程序，一般认定是否适用了国内程序，应该从几个方面判断：一是看送达方式，是否按照涉外程序委托送达；二是看相关法律文书确定的期间，是否符合涉外程序的特别规定；三是看授权委托、法定代表人身份证明等手续，是否办理了符合涉外程序规定的公证、认证手续。如果是对一个案件适用了国内仲裁程序进行审理，就可以定性为国内仲裁案件，其直接后果就是该裁决应当接受法院按照民事诉讼法第217条进行实体和程序双方面审查。

内地法院或仲裁委在判决书或裁决书中往往有“本案适用普通(或涉外)程序进行了审理”之类的表述，如果表述为适用的是普通程序，那么一般就可以排除适用涉外程序，从而认定为适用国内程序。

对于在中国登记注册领取营业执照的外国企业分支机构，由于他的民事活动产生的权利义务关系全部在国内，作为国内市场中客观存在的主体，应该属于“其它组织”，应当按照国内程序处理，这也是主权原则的体现。

来源于https://www.360docs.net/doc/8a16900228.html,/html/gzrzxgzl/1316.html

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