论知识产权质权人权利保护规则的局限与突破

论知识产权质权人权利保护规则的局限与突破-法律

论知识产权质权人权利保护规则的局限与突破

内容摘要：知识产权质权人的孳息收取权、质物保全权、质权人优先受偿权等基本权利的保护均不同程度体现出规则的无力和权利的虚化。我国应仿效《德国民法典》规定质权人依约可以收取知识产权强制许可使用费，且重复出质时，顺位在先的质权人享有优先收取权；废除知识产权质权人对出质人转让、许可他人使用知识产权的同意权，完善合同备案制度，规定知识产权质权人撤销权；明确出质人维持知识产权不被撤销和宣告无效的费用不属于实现担保物权的费用。

关键词：同意权合同备案强制许可费撤销权孳息收取权

自1995年《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）中首次规定知识产权质权至今，知识产权质权制度在成文法中已经有近二十年的历史。这段历史又可以以《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的颁布为分水岭被划分为两个阶段，即《物权法》颁布之前的制度观望期和颁布之后的普遍尝试期。〔1 〕在前一个阶段，知识产权质权于实务而言更像是一个遥不可及的制度梦想，几乎没有得到运用；在后一个阶段，知识产权质权在全国范围内确有使用和推广。究其原因，从宏观层面讲，国家总体政策环境良好；〔2 〕从微观层面讲，知识产权质权贷款贴息〔3 〕、知识产权质权与实际控制人担保〔4 〕等具体措施是目前实务中保障知识产权贷款顺利进行的有效方式。深究这些原因，实质则是国家政策扶持的不同表现方式。为什么实务中知识产权质权运转需要如此大力度的政策扶持？目前，主要为债权人的银行在企业，尤其是中小企业采取知识产权质权融资方式贷款时的准入问题上态度依然很谨慎，〔5 〕这一现象反映了潜在

质权人对自身权利保障和实现的担心和怀疑。反观我国现有法律制度中有关知识产权质权人权利保护规则的规定，就《物权法》而言，其规定的知识产权质权人的权利包括：出质人处分时质权人的同意权、孳息收取权、优先受偿权、物上代位权、质物保全权和转质权，这些规定除了出质人处分时质权人的同意权用专门条款规定在权利质权一节外，其余的权利均产生于对动产质权规定的准用。而“法典有明文规定得为类推适用者，谓之准用”，〔6 〕从此概念可知，准用的前提是拟准用的案型与准用所指规范规制案型之间具有相似性。但相似不是相同，且相似程度也存有差异，这些特质决定了采用准用这种立法技术时所生规范与拟规制内容之间并非总能高度契合，如果“仅仅对准用或参照予以概括授权，对系争案件具体应适用何种规定尚不得而知，其法律适用尚需在法律适用中基于类似性而予以寻找”，〔7 〕故依此方式获得的权利在适用中易产生盲点。而《物权法》第229条有关准用动产质权的规定显然属于概括性授权，因是之故，知识产权质权人基于准用法律技术获得的质权必然存在规则的盲点。

因此，要为质权人创设良好的制度环境，突破知识产权质权人权利保护规则现有盲点是必然路径。政策扶持毕竟只是权宜之计，也无法从根本上解决知识产权质权运用中所面临的制度瓶颈，故本文将从法律层面围绕知识产权质权人权利保护这一问题展开详细讨论。

一、知识产权权利构造与质权人的权利：权利多维与规则线性

传统知识产权理论认为，知识产权是著作权、商标权、专利权的统称，〔8 〕即是在脑力劳动成果或者创新性知识上所享有的专有权。相较于民事权利束中的其他权利，知识产权有其独具的复杂性：首先，以著作权为例的知识产权是人身权与财产权的集合体，且还存在表演者权等以著作权为基础而存在的著作邻接

权；其次，以专利权、注册商标专用权为例的知识产权是经过行政许可审批后才被授予的一项权利，权利的产生、变更、行使均有别于其他权利之处；这说明作为质权客体的知识产权，不仅具有私权意义上的财产权这一个维度，还包括公权力的间接影响维度、人身权对财产权间接影响维度等多个维度，故其权利构造具有多维、立体的特点。而《物权法》中对知识产权质权人的权利规定除了质权人对出质人处分权的同意权外，质权人的权利均是围绕动产质权得丧变更而进行的规定，这样的规定仅具有普适性一个维度，无法涵盖知识产权这一权利质权客体的多维性，因而产生了规则具体适用于知识产权时的各种矛盾。具体而言，这些问题体现在下述方面：

第一，对知识产权质权人应否收取强制许可使用费规定得含混模糊。

依照《物权法》第213条第1款的规定，质权人有收取质押财产孳息的权利，当事人另有约定的除外。此处的讨论不考虑当事人约定质权人可以收取孳息的情形，下述论证都以假设当事人无另外约定的情形为前提。理论上而言，孳息是指“原物（物及权利）所生之收益，可分为天然孳息与法定孳息”。〔9 〕结合《物权法》第116条关于天然孳息及法定孳息归属的规定以及第197条关于抵押财产孳息的规定可知，《物权法》关于孳息问题暗含的立法逻辑是，如果法条意指的孳息包括天然孳息和法定孳息两种类型，《物权法》一定会明文规定。《物权法》第213条第1款并未明文规定质权人收取的孳息包括天然孳息与法定孳息两种，据上述逻辑推断，第213条第1款并不能当然解释为包括上述两种孳息；再者，法定孳息是指“利息、租金及其他因法律关系所得之收益”，“收益指以原本（物或权利）供他人利用而得之对价”，〔10 〕据此可知，法定孳息产生的前提一定是权利人对原物使用，而依照质权的基本构造，质权属于典型的非用益型担保

物权，质权人不得使用或者许可他人使用质物。既然无质权人使用的可能性，故此时也无法定孳息产生的空间。因是之故，应当对《物权法》第213条第1款作出限缩性解释，即该款规定质权人收取孳息的权利不包括法定孳息，而仅指自然孳息。上述对法条的解释单从逻辑推理的角度讲是逻辑自足的，那么，上述规定在知识产权出质中是否可以充分实现对质权人的权利保护呢？

我国知识产权法中有专利权、著作权实施强制许可制度，前者的法律依据是《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第6章的规定，而后者是因为我国是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》这两个公约的成员国，而上述公约规定了著作权强制许可制度。以下将以专利权为例展开论证。强制许可指在满足法定要件时由申请人申请国务院专利行政部门批准或者在出现法定情形时国务院专利行政部门依照职权批准实施发明或者实用新型专利的制度。从民法的角度讲，专利实施强制许可不属于专利权人意思表示的范围，而属于法律事实的范畴。依照《专利法》第57条的规定，在此情况下，被许可人依然需要支付合理的使用费。那么，已出质的专利权被强制许可后，也自然会产生许可使用费。依照《物权法》第174条的规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收时，担保物权人可以就获得的补偿金、赔偿金、保险金优先获偿，这是担保物权的物上代位性，也可以看作质权人享有的物上代位权，那么质权人能否依照物上代位权收取强制许可使用费？答案是否定的。因为物上代位权存在的情形是指作为担保物权客体的权利已经消失，而依照《专利法》第56条的规定，强制许可使用人无权独占实施或者许可他人实施，故此时的专利权并未消失，也因此质权人不能依照物上代位权收取强制许可使用费。著作权强制许可时存在同样问题，此不赘述。

那么，此类费用又该如何定性？质权人有无收取权能？如果有，依据为何？这些问题现行法律均未给出答案。

德国法中将权利的孳息分为直接孳息与非直接孳息，非直接孳息是指权利人根据某个法律关系取得的，通过这个法律关系使他人有可能行使原来权利人的权利，而权利人可以从这个法律关系中获得的收益。〔11 〕非直接孳息即我们所言的法定孳息，其本质是用益的对价。〔12 〕通过这一概念可知，凡是用益的对价可以定性为孳息，而用益究竟是约定产生还是强制产生，无论德国法还是我国理论界均未作出限定，也因此在作法定孳息定性分析时用益产生原因并非应该考量的因素，故知识产权强制许可使用费属于法定孳息当无疑义。只是，此时如果当然解释为由质权人收取，那么有违质权人不得用益的质权基本构造，如果不由质权人而由出质人收取，质权与抵押权的界限会因此变模糊，质权本身也面临被解构的风险，且此种做法对质权人权利保护亦无甚实益。因而，法律在这一问题上的态度实属含混不清。

第二，知识产权质权人同意权能的适用范围有不明晰之处。

依照《物权法》第227条第2款的规定，知识产权出质后，质权人对出质人转让、许可他人使用已出质权利的行为有同意权。知识产权许可他人使用的方式集中表现为知识产权人与被许可人之间达成许可使用合同。专利权的使用方式主要是转化为工业生产力，注册商标专用权的使用方式主要是被许可人实际使用或者用于商业宣传等活动，与上述两类知识产权使用方式相对单一不同，在著作权领域使用著作权的方式具有客观多样性，许可使用既包括许可他人出版，也包括许可他人表演、播放等内容，且由于上述使用中凝结了使用人的创造性劳动，故在使用过程中可以产生具有相对独立性的著作邻接权，即“在传播作品过程中产

生的权利，保护的是传播者在传播作品时的创造性劳动，是从属于著作权系统中的一个子系统”。〔13 〕而著作权许可使用后会产生著作邻接权的法律现象就会使质权人的同意权的适用范围出现不明晰之处，此处以表演权为例来说明这一问题。假设著作权人许可他人可以表演许可使用合同所涉作品，且合同约定表演者得表演该作品的最新版本。之后著作权人在该作品上又设定了质权。此时，依照质权的权利构造，出质人不得对著作财产权再进行随意的使用、收益，这一点在我国法学语境下自不待言。但著作权包括著作人身权和著作财产权两个基本维度，权利质权的客体仅限于著作财产权，换言之，法律对出质人的约束也仅以著作财产权为限，对著作人身权并无影响，也即著作权人在作品出质的情况下依然可以行使著作人身权，依照《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10条第1款第3项的规定，修改权属于著作人身权。假设著作权人对已经出质的作品进行了修改，而修改后的作品就属于作品的新版本，此时，表演者要就新的作品表演时，是应该依照合同规定直接表演？还是因为可以将新的版本上的表演定性为新的许可使用而要获得质权人的同意呢？这个问题《物权法》没有规定，且在著作邻接权上均有质权人同意权的适用范围究竟有多大的问题。法律规则的一维性在处理复杂的法律实践时显出了混沌不清的一面。

第三，授权产生的知识产权出质后面临被撤销或者被宣告无效风险时实现优先受偿权的规定太笼统。

《专利法》第45条赋予了单位或者个人向专利复审委员会申请专利权无效的权利，这意味着已经获批的专利权还存在被宣告无效的可能性。而对于实用新型、外观设计这两类实行初步审查的专利而言，即不需要经过经过新颖性、创造性和实用性的实质性审查，只要初步审查符合要求便公告授权，〔14 〕被宣告无效

性的可能性会更大。另外，依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第45条第1款的规定，从商标核准注册之日起5年内，对注册商标也可提起争议，这5年又成为商标争议期。在争议期内提出的争议，商标评审委员会有宣告商标无效的可能。设若以已获批的知识产权出质，之后该知识产权又进入被申请宣告无效的程序，此时，一旦该知识产权被宣告无效，其自始没有法律效力，这种情况的发生显然与质权人无关，但在这种情况下，已出质知识产权的价值马上归零，对质权人而言，通过拍卖、变卖质押财产来保全质物价值的保全权根本就没有实施余地，因而，上述情况发生时对质权人而言的最佳解决方式是已出质的知识产权不会被宣告无效。而这需要享有知识产权的出质人维持知识产权有效或者采取措施避免知识产权受到侵害，而这些作为都极可能产生相应的费用。设若出质人经过积极的作为使知识产权免于被撤销或者宣告无效，出质人的行为客观上也有助于质权人实现优先获偿权，此时，这笔费用能否归入实现担保物权的费用？又因为被担保债权的范围即质权人享有的优先受偿权的范围，故此问题即优先受偿权应该在什么范围内如何实现？

依照《物权法》第170条的规定，质权人就质物享有优先受偿权，且优先受偿的债权范围在当事人没有另行约定时限于第173条规定的6种情形，其中包括实现担保物权的费用。但对实现担保物权的费用没有进一步规定，故在出现上述问题时法律的规定太笼统。

二、知识产权重复设质与质权人的权利：规则残缺与权利虚化

与我国台湾地区的“民法”不同，〔15 〕《物权法》没有就知识产权重复设质作出规定。学界认为知识产权可以重复设质，是基于学界对登记生效设立时权利质权重复设质的认可。〔16 〕依照《物权法》第227条第1款的规定，设立知

识产权质权时以登记为必要条件，故知识产权质权亦属登记生效设立式权利质权，重复设质应无疑问。在知识产权重复设质的情形下，必然存在两个或者两个以上的质权人，此时，《物权法》中规定的质权人的权利行使时就存在行使权的分配问题，而现行法律对这一问题没有作出规定，也即规则并不完满。规则的残缺必然使竞存的几个质权人均处于权利行使虚化状态，进而法律赋予质权人的权利无法得到落实。上述问题具体体现在：

第一，重复设质时孳息收取权如何行使未置明文。

《物权法》第213条规定了质权人收取质物孳息的权利，与抵押权人孳息收取权不同的是，质权人收取孳息的权利不以债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形而致抵押物被人民法院扣押为前提条件，而是自质权有效成立之时即可以行使孳息收取权。当质权人为一人时，孳息一经产生，即由该质权人收取自无疑问；当质权人为两人或者两人以上时，权利所生的孳息究竟应该由何人收取，《物权法》并无规定。就这一问题，比较法中也无现成制度可以借鉴。《日本民法典》在第330条第3款倒是就动产先取特权人在孳息上的收取权作出了顺位的规定，日本法中的先取特权即优先权，亦属一项担保物权，那么，可否因为其与知识产权质权均属于担保物权，而在此借鉴日本相关的做法呢？先取特权是法定担保物权，其可能是公平原则、社会政策考虑、当事人意思的推测、特殊的产业政策等功能复杂地交织在一起，〔17 〕故日本法对此项担保物权孳息收取权的分配也是基于上述原因，我们此处遇到的意定担保物权重复出质时孳息收取权的问题其出发点并非基于要实现上述功能，而是要解决同为约定产生的知识产权质权，质权人行使孳息收取权时的具体步骤问题，虽然这一问题未妥善解决会对质权人权利行使产生不良的反作用，但不能说解决这一问题时就需要作

出各种政策考量，因而，日本的先取特权孳息收取权在此并无借鉴意义。

总之，在知识产权上重复设质时孳息是应当按照优先顺位规则来收取，还是共同收取，或者是由质权人推选出代表收取，我国现行法律和比较法中均无现成答案，法律规则在这一问题上出现缺漏。

第二，重复设质的出质人处分知识产权时质权人如何行使同意权没有规定。依照《物权法》227条第1款的规定，知识产权质权设立采取登记生效主义模式，因而几个质权并存时质权人的优先受偿权可以仿效抵押权的做法，依照登记时间来确定，这一点由知识产权质权的公示方式决定，自无疑问。而依照《物权法》第227条第2款的规定，出质人想处分或者许可他人使用已设质的知识产权，质权人拥有同意权。只是此时若存在两个或者两个以上的质权人，那么同意权又应该如何行使？这个问题《物权法》中并无规定。

从语义上讲，同意，即为用意相同，含认可之意，事先、事中、事后均可存在相同用意。而依照笔者对民法基本理论的理解，与同意权最相近的民事权利应为追认权，因为追认是事后同意、认可的意思，从这个意义上讲，追认权被包含于同意权中。追认权，属于形成权，〔18 〕单方法律行为，即可通过实现单方效果意思而变动其他当事人的权利义务关系。同意权亦应具有上述性质。如果质权人为两人或两人以上，此时存在两个或两个以上的意思表示，如果意思表示的地位有优劣之分，那么就按照排位优先的意思表示来作为对外作出同意权的内容；如果意思表示的地位平行，那么就会产生对外作出的同意行为是“同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为”，〔19 〕也即此时的同意权已经成为共同法律行为。如果众质权人意见一致尚无问题，如果意见存有分歧，那么向出质人作出的意思表示应以哪一方意见为准，确定最终意思表示的方式是否应该实

行表决制？而表决权的权重是否依照有优先受偿顺位的质权人就必然有优先发言权来确定？故此，即便从理论上分析，在重复出质的情形下，知识产权质权人同意权的行使依然存在多种可能性，最终的路径取决于立法者的选择，而上文已经指出，《物权法》对这一问题并无鲜明态度，简陋的法律规定导致重复处置时的质权人同意权行使时无法可依，权利进而落空。

三、知识产权质权人权利保护的突破：规则填补与权能调整

本文在第一、第二部分列举了知识产权质权制度的具体问题，其也可以作为理解文章开篇引证的目前知识产权质权出质靠政策扶持的一个侧面。而要深究其形成原因，姑且不论法定的知识产权质权人权利类型多寡，已定的权利类型在实务运用中身单力薄到令人不禁质疑：知识产权质权人的权利难道真是纸上谈兵？要突破这种困境，使法律对知识产权质权人的权利保护真正“接地气”，首先要摒弃法律规则含混之处的摇摆态度，再者要填补现有法律规则的漏洞，调整权利人权能内容。具体措施包括：

第一，仿效德国法的做法填补漏洞，完善知识产权质权人孳息收取权

在完善质权人孳息收取权问题上之所以以德国法为效仿的对象，主要有下述两个理由：第一，中国法与德国法对孳息的基本分类完全相同，〔20 〕即均以成文法的形式将孳息分为天然孳息和法定孳息，或者称为直接孳息和间接孳息；第二，中国法与德国法对权利质权人孳息收取权的规定均采取依权利质权准用动产质权人孳息收取权的做法，且德国法明文规定动产质权人孳息收取权限于物的天然孳息，〔21 〕我国法对此虽未置明文，但《物权法》暗含的制度逻辑与德国法相同。〔22 〕据此可知，我国法与德国法的质权人孳息收取权具有相似度极高的制度背景，故选择立法经验成熟的德国法为参照物是明智之选。