农村土地家庭承包经营权之不可继承性

《判例与研究》

2011年第4期

STUDY OF CASES

No.4.2011

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［基本案情］

被告李格梅与原告李维祥系姐弟关系。农村土地实行第一轮家庭承包经营时，原、被告及其父李圣云、母周桂香共同生活。当时，李圣云家庭取得了6.68亩土地的承包经营权。此后李格梅、李维祥相继结婚并各自组建家庭。至1995年农村土地实行第二轮家庭承包经营时，当地农村集体经济组织对李圣云家庭原有6.68亩土地的承包经营权进行了重新划分，李维祥家庭取得了1.8亩土地的承包经营权，李格梅家庭取得了3.34亩土地的承包经营权，李圣云家庭取得了1.54亩土地的承包经营权，三个家庭均取得了相应的承包经营权证书。1998年2月，李圣云将其承包的 1.54亩土地流转给本村村民芮国宁经营，流转协议由李格梅代签。2004年11月3日和2005年4月4日，李圣云、周桂香夫妇相继去世。此后，李圣云家庭原承包的 1.54亩土地的流转收益被李格梅占有。原告曾多次与被告李格梅协商，被告李格梅均不同意返还。原告遂诉至法院请求判令其对该1.54亩土地享有继承权，判令被告向原告交付该部分土地。

农村土地家庭承包经营权之不可继承性

——李维祥与李格梅继承权纠纷案 ①

○ 滕 威

［摘 要］ 农村土地承包经营权是一种以土地为客体的用益物权，它是以集体经

济组织内部的农户家庭为单位，本着人人有份的原则进行分配的，它更多地强调福利与保障，具有较强的人身依附性，不可与其他用益物权等同对待。虽然依据我国现行《物权法》规定，用益物权具有可继承性，如建设用地使用权、宅基地使用权等在承包期内就可以继承，但由于农村土地家庭承包经营权的特殊性，并不可以继承。

·判例评析·① 参见《最高人民法院公报》2009年第12期。

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农村土地家庭承包经营权之不可继承性［裁判要旨］

南京市江宁区人民法院经审理认为，根据《农村土地承包法》第15条的规定，家庭承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。因此，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。讼争土地的承包经营权属于李圣云家庭，系家庭承包方式的承包，李圣云夫妇死亡后，讼争土地应收归当地农村集体经济组织另行分配，不能由李圣云夫妇的继承人继续承包，更不能将讼争农地的承包权作为李圣云夫妇的遗产处理。法院遂驳回原告李维祥的全部诉讼请求。

一审宣判后，双方当事人在法定期限内均未提出上诉。

［法理评析］

一、问题的提出

法官在对本案进行裁判的过程中，已经意识到了本案的症结所在，即“家庭承包方式的农村土地承包经营权是否可以继承”？只要回答了这个问题，案件便能得以解决。那么，根据我国《农村土地承包法》第15条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。也就是说，农村土地以家庭承包方式承包的经营权主体是农户家庭，而不是某一个家庭成员。从所有权的归属来看，农村土地承包经营权不属于个人财产，也就不可能成为公民死亡后的遗产。再根据《继承法》第4条的规定，“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”也就是说，以家庭承包方式承包的农村土地经营权不能作为遗产进行继承。当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡或迁入城镇生活时，该土地承包经营权便归于消灭，而不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。①这样的理由，似乎回答了本案所提出的问题。

但是，有一种观点就认为，我国《物权法》已经非常明确地将农村土地承包经营权视为一种用益物权，因此，不允许作为物权的农村土地承包经营权发生继承，有失妥当。该观点进一步认为，我国《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照《农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定，其

①程序：《农村土地承包经营权不能作为遗产继承》，载《人民司法 · 案例》2010年第14期。

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农村土地家庭承包经营权之不可继承性土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”虽然我国《农村土地承包法》和《物权法》并没有明确土地承包经营权可以依法继承，但既然明确规定土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转，当然土地承包经营权就可以成为公民的遗产。否则，土地承包经营权作为一种用益物权就是不完整的物权，其流转也必然受到影响。同时，本着新法优于旧法的法律适用原则，对土地承包经营权就应当依法进行保护。①赞成这种观点的学者还认为，农村土地承包经营权属于权利的一种，是基于承包合同关系所产生的经营自主权，但这种经营自主权的内容却是以对土地的占有、使用、收益为主要目的的财产权。且《物权法》也明确了农村土地承包经营权为用益物权，具有财产属性，就应该作为《继承法》上遗产继承的客体之一。②

上述不同的观点，应源于我国民法理论上曾对农村土地承包经营权产生的“物权说”与“债权说”等之争，而且在农村土地承包经营权的继承问题上，也采用了不同的立法方案。比如：在林地承包问题上，我国《农村土地承包法》第31条第2款就规定，若林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。尽管对继承人继承的是合同债权还是林地承包经营权，有不同的看法，但本质上却是承认林地承包人的继承人可以继承林地承包经营权。从该法第31条第1款来看，对其他农地的“承包”能否“继续承包”，立法并未明确规定，这就使得对其他农地的继承失却了明确的法律依据。而目前的《物权法》的观点是将农村土地承包经营权看成是物权的一种，是不动产的用益物权。

本案中的李维祥诉李格梅返还讼争土地纠纷，通过法院的裁判得以解决。但基于上述两种不同观点的理由，对照一下本案，人民法院这样处理，是否符合我国《物权法》、《农村土地承包法》、《继承法》等法律的规定，农村土地承包经营权的属性对公民的继承权是否有影响，我们应当如何解读《继承法》、《农村土地承包法》以及《物权法》之间的内在统一问题等，便成为需要进一步探讨并加以澄清的重要问题。

二、农村土地承包经营权的形成及其继承立法之背景

我国自建国以来，土地政策多经变化，一直都处于一种多变的不稳定的状态。50多年间，历经了农民土地所有制和土地集体所有制两个大的土地变革，建国伊始的土地改革运动，实现了中国农民长期憧憬的、梦寐以求的“耕者有其田”的理想，农民们获得了土地证书，拥有了土地所有权。但是，1953年开始的建立互助组、初级合作社运

①吴永科著：《继承权法律制度研究》，群众出版社2007年5月版，第128页。

②持这种观点的文章可参见：胡家强、张娜：《对我国农村土地承包经营权继承的法律思考》，载《济南大学学报（社会科学版）》2009年第2期；韩志才：《土地承包经营权继承问题的若干探究》，载《科学社会主义》2007年第3期；李长健、陈志科、蒋诗媛：《土地承包经营权之继承问题探析》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2008年第3期；张昕：《论土地承包经营权的继承》，载《合肥师范学院学报》2009年第5期。

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农村土地家庭承包经营权之不可继承性动，农民将土地、农具等生产资料入股进行集体劳动，统一经营。到1956年上升到高级合作社，把土地分红当成了“资本主义尾巴”，于是便取消了土地入股分红，土地所有权收归集体，从而在全国确立了“一大二公”的人民公社制度。农民没有了自己独立的经济利益和财产权利，就连基本生活都发生了困难，于是为了生存，失去权利的农民只好以“十八个血手印”①的方式来争取自己的权利。党的十一届三中全会以后，实行了家庭联产承包责任制，采取土地所有权和经营权分离的制度，实行了“集体公有，农户经营”的土地制度。这样的变革，基本能够解决农民的温饱问题。然而，这种土地权利的获得，并无法律上的直接依据，而是通过订立土地承包合同获得的。朴素的权利义务观，加上古老的契约模式，使得农民们普遍觉得自己在土地方面的社会地位得到了提高。也就是说，在我国开始实行联产承包责任制时，农民在土地上仅享有债法意义上的承包经营权。因为在土地使用方面，土地承包人还受到集体或者行政机关的诸如承包指标、种植种类、生产计划等各种行政性因素的限制，并让承包人或多或少负担一些行政性义务的合同内容。农村土地承包合同一般也是采用由农业主管部门制订的格式合同，没有平等协商的余地，承包方只要在承包合同上签字，合同即告成立。正如学者所言，“建国以来，农村土地制度的历史变革都是以伴随着大规模行政性划分土地运动为特征。土地承包经营责任制，并没有从根本上改变这种行政配置土地的形式。”②虽然随着时间的推移，土地承包合同中的行政性因素越来越少了，但是国家农业政策以及先前的一些立法以及司法解释，无疑还对人们产生影响。也就是说，“土地承包经营权是民事权利，但国家对它的行政干预却是客观存在的；在民事权利规范中存在的对民事权利进行干预的行政管理规范体现的是私法自治的国家强制，在行政管理规范中也可直接设立限制民事权利的规范。”③1986年我国《民法通则》颁布以后，土地承包经营权被规定在该法的第五章，被列在《民法通则》的“与财产所有权有关的财产权”之中，与债权、知识产权、人身权并列分开规定。而且，对农村承包经营户也进行了定义，它是指“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”。④1998年的《土地管理法》第14条第1款规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。……”2002年颁布的《农村土地承包法》第5条规定，“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和

①指安徽凤阳小岗村的十八个农民，冒着危险签订包产到户的协议，并且是咬破了手指在协议书上捺的指印。

②陈甦：《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的建立》，载《中国法学》1996年第3期。

③最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第42页。

④参见《民法通则》第27条。

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农村土地家庭承包经营权之不可继承性非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”2007年《物权法》第59条第1款规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”由此可见，农村集体经济组织成员作为一定的法律关系主体已经得到法律的确认。“旨在解决两个问题，一个是要使农民集体所有的土地得到有效利用，使物尽其用；另一个是要解决农民的吃饭问题，使特定范围社区的每个村民都能够依赖生存的土地或其它生产资料（谋生手段）。”①

关于农村土地承包经营权能否继承的问题，在《农村土地承包法》制定过程中，该法草案第9条曾经规定，“土地承包经营权可以继承”，但是最终通过的《农村土地承包法》并没有作出这样的规定。全国人大法律委员会原副主任顾昂然在2002年6月24日第2届全国人民代表大会常务委员会第28次会议上所作的《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉修改情况的汇报》中提出，“家庭承包是以户为生产经营单位的，家庭承包中部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题”，“对于少数通过招标、拍卖、协商等方式取得的土地承包经营权以及林地承包经营权，应当允许继承”。最终在正式出台的《农村土地承包法》第2章“家庭承包”中，通过第31条明确规定“承包人应得的承包收益依照继承法的规定继承；林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”

三、农村土地家庭承包经营权不可继承性之理论依据

理论界与实务界在解释农村土地家庭承包经营权本身不能继承的原因时，一般认为农村承包经营权的主体是以“户”为生产经营单位，所以根本不能够发生继承问题。于是，有人便据此认为，这样的解释不能自圆其说。因为在解释林地可以继承的原因时，则以林地的投资周期长、见效慢等为理由，这显然没有遵照语义一致的原则；而在解释继承法的规定时，认为这种“继承承包”不能按照遗产继承的办法予以处理，而是由继承人依据原承包合同约定的条件承包，性质上是承包合同的主体变更。在解释农村土地承包法时，又认为这种“继承承包”就是对土地承包经营权的继承。除此而外，立法和解释还面临着家庭承包经营权的性质问题的困扰。在家庭承包经营权只是债权的认识下，基于合同债权的相对性，承包人的继承人并不能直接成为合同权利的享有人，而是需要依据原承包合同的约定的条件继续承包，在这种情况下，法律承认继承人可以继续承包，实质上是赋予了继承人成为承包合同的主体，从而继续履行承包合同的资格，而不是将家庭承包经营权直接赋予了承包人的继承人。相反，在承认家庭承包经营权为物权的情况下，基于物权的绝对性和对世性，承包人的继承人继续承包，实质上是通过继承自动取得家庭承包经营权，而不仅仅是一个继续承包的资格问题。基于此，我国既有

①高富平著：《土地使用权和用益物权—我国不动产物权体系研究》，法律出版社2001年12月版，第426页。

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农村土地家庭承包经营权之不可继承性立法对家庭承包经营权的归属与性质认识不清，所以才在农村土地家庭承包经营权继承问题上摇摆不定。①

（一）农村土地家庭承包经营权是特殊的用益物权

上述观点，确实源于农村土地承包经营权“债权说”与“物权说”的两种分歧。笔者认为，上述观点有失偏颇。首先应当明确，在法律上，“由继承人继承”与“由继承人继续承包”不仅不是同一个概念，而且还是性质不同的两种法律行为。我国现行《物权法》从最大限度保护土地承包人合法权益的角度考虑，将农村土地承包经营权归为物权规范，从性质上将其确定为一种用益物权，赋予土地承包经营权以物权性质的救济手段。而取得这样一个用益物权的途径，是要订立土地承包合同，但这并不能说明农村土地承包经营权就是债权。我国农村土地家庭承包经营权，都是基于家庭承包合同而取得的。对此《农村土地承包法》第22条明确规定，“承包合同自成立时起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”也可以说，作为用益物权的农村土地承包经营权的取得基础是农村土地承包合同。法律这样规定，“意味着农村土地承包经营权是相对独立于集体土地所有权的法定物权种类，行使集体土地所有权必须尊重土地承包经营权，从而形成对集体土地所有权的法律限制。同时，土地承包经营权法定化，可以稳定农村土地上的权利义务关系，维护农民的利益，防止耕地的大量流失以及地方政府随意调整土地上的关系，更充分、有效、合理地利用土地。”“一旦土地承包经营权人对土地的占有、使用、收益和有限处分权利被妨害，权利人可以要求妨害人停止侵害、返还财产、排除妨害或者赔偿损失。该项权能较债权请求权更能有效保护土地承包经营权人的利益。”②尽管如此，我们也不能凭农村土地承包经营权具有用益物权的属性，得出其具有可继承性的结论。从理论界与实务界的争论可以看出，关于农村土地承包经营权的继承问题，是一个理论性和实践性都很强的问题。

曾几何时，学术界普遍认为1993年7月2日施行的《农业法》曾第一次明确规定土地承包经营权可以继承。主要依据就是该法的第13条第4款规定，“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”可是，我们仔细分析就会发现，该条款的立足点并不在于对土地承包经营权的继承，而是为了稳定农业生产经营关系，才赋予继承人“可以继续承包”的权利。更何况，2002年12月28日的第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议已就该法进行了修订，修订后的《农业法》也废除了上述规定，不再笼统地允许“由继承人继续承包”。因为在我国，农村土地承包经营权不仅是一种以土地为客体的物权，并且还是一种特殊的用益物权。虽然依据我国现行《物权法》的规

①周应江著：《家庭承包经营权：现状、困境与出路》，法律出版社2010年版，第132—133页。

②最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第375页。

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农村土地家庭承包经营权之不可继承性定，用益物权具有可继承性，比如建设用地使用权、宅基地使用权等在承包期内就可以继承，但对于农村土地家庭承包经营权的继承问题，我国《物权法》却采取了一种非常谨慎的态度，并没有对其继承问题作出明确规定。这本身就说明农村土地家庭承包经营权具有不同于其他用益物权的特殊性，其特殊性就在于它不同于建设用地使用权、宅基地使用权等用益物权，是不可以继承的。在立法指导思想上的理由就是：土地是农民生存的生产资料，它是以集体经济组织内部的农户家庭为单位，本着人人有份的原则进行分配的，它更多地强调福利与保障，具有较强的人身依附性，不可与其他用益物权等同对待。

（二）关于“户”之民事主体地位合法性问题

有学者认为，既有法律将家庭承包经营权归属于农户而不是农户成员，既不符合民法原理，也不利于农户成员利益的维护，法律应当承认家庭承包经营权由创设时具有本集体经济组织成员身份的农户成员按份共有。按份共有人死亡，其享有的共有份额，可成为遗产，并可由其继承人继承。①从学者的这一主张可以看出，其主要观点支撑在于农户作为民事主体不符合民法原理。而事实上，我国1986年制定的《民法通则》以“个体工商户”、“农村承包经营户”的称谓，单独成节，与“合伙”并列放在第2章的“公民（自然人）”下，作为自然人的附属形态或包含物来加以界定，这实质上就是变相地给了“两户”民事主体地位。其中“农村承包经营户”，是指“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”。②这无异于在说我国农村所有的农户或家庭又都同时为“农村承包经营户”。因为，如果说“农村承包经营户”还不能直接说明我国农村是以家庭为生产经营单位，而不是以农民个人来对外承包、发生民商事关系的话，那么《宪法》1993年修正案第6条关于农村实行“家庭联产承包”和1999年修正案第15条关于“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制”的明确规定，不仅明白无误地说明了我国农村就是以家庭为单位的对外承包经营，而且同时使这种“家庭承包经营”具有了宪法的地位。为稳定和规范“家庭承包经营”，2002年全国人大常委会还特别制定了《农村土地承包法》。其第2章“家庭承包”下的第15条载明，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”至此，我国农村土地以家庭为生产单位承包经营并对外发生各种民商事法律关系的定论，具有宪法与法律上的依据当无疑问。基于家庭承包经营权归属于农户的立法理论与依据，农户根据本集体经济组织成员的身份、通过签订合同便可无偿取得土地使用权。农户内的成员不存在对家庭承包经营权的享有和处分问题，也不存

①周应江著：《家庭承包经营权：现状、困境与出路》，法律出版社2010年版，第134页。

②参见《民法通则》第27条。

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农村土地家庭承包经营权之不可继承性在农户成员之间的权利转移问题。也就是说，部分农户成员的死亡或者退出，只要承包方的“户”还存在，就不会影响该农户对家庭承包经营权的一体享有。①若该家庭成员全部死亡，则家庭承包经营权便归于消灭。因此，在现有法律框架下，农村土地家庭承包经营权不存在被继承问题。

四、结论

农村土地承包经营权的继承问题，涉及到许多复杂问题，涉及到人口占绝大多数的农民的生存，因此，法律将农村土地承包经营权确定为一种特殊的用益物权。而且，农村土地绝大多数都是以家庭名义承包的，承包经营权为家庭成员所共同享有，即使签署承包合同的承包人死亡，或者家庭中个别成员死亡，也并不影响承包合同的继续履行。只有在该户的所有成员均已死亡的情况下，才产生承包合同终止的法律后果。所以，许多学者或者实务工作者，都从农村土地承包经营权的用益物权属性上，逻辑地认为农村土地承包经营权具有可继承性，是有失偏颇的。在本文所述案例中，李维祥、李格梅虽系李圣云夫妇的子女，但各自的家庭均已取得了相应的土地承包经营权。李圣云夫妇作为相对独立的“户”的所有成员，其双亡之后，与发包方的合同即应终止，讼争土地也应收归当地农村集体经济组织另行分配，既不能由李圣云夫妇的继承人继续承包，更不能将讼争农地的承包经营权作为李圣云夫妇的遗产处理。在当前理论与实践争议较大的环境下，此案的处理无疑具有非常重要的现实意义与实践上的指导意义。

作者单位：江苏省淮安市淮阴区人民法院

①由于政府在农村的政策是“增人不增地，减人不减地”（俗称“生不添，死不去”），土地承包期为30年，“四荒”土地承包期为50年。经过了20多年的发展，“农村承包经营户”有不少已经超出或大于原来的“户”的概念，成为事实上的“大家庭”或“小家族”，只能等待全体合同到期后再进行大调整。

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