反垄断法专题

一、反垄断法概述

二、垄断协议

三、滥用市场支配地位

四、经营者集中

五、滥用行政权力排除、限制竞争

六、对涉嫌垄断行为的调查

一、反垄断法概述

（一）垄断的概述

1、垄断的含义

垄断的原意是独占，即一个市场上只有一个经营者。在学理上，垄断一般是指经营者以独占或有组织的联合行动等方式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。

2.垄断的成因

（1）资源垄断

（2）自然垄断

（3）市场垄断

（4）知识产权垄断

（5）行政垄断

3.垄断的特征

（1）垄断对竞争的排斥性。

（2）垄断对社会的危害性。

（3）垄断的违法性。

判断垄断的实质标准是社会公共利益。为法律所禁止的垄断主要有两类：

一是垄断状态，或称垄断的市场结构，是指企业或企业联合达到一定的市场支配地位，如占市场份额的二分之一或三分之二，或者达到一定的销售金额。

二是垄断行为，是指经营者之间的垄断协议行为和占市场支配地位的经营者排挤或支配其它经营者的行为。其它类型的垄断，如自然垄断、知识产权垄断等，反垄断法则通常采用豁免制度将它们排除在反垄断法的适用范围之外。

（二）反垄断法的概念及其与反不正当竞争法的关系

1.反垄断法的概念

广义上的反垄断法是国家通过预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护和促进社会公共利益，保护消费者权益的法律规范的总称。而狭义上的反垄断法则专指《中华人民共和国反垄断法》，该法于2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过，自2008年8月1日起施行。

2.反垄断法与反不正当竞争法的关系

相同之处：二者的立法目的均是推动和保护竞争，反对企业以不公平和不合理的手段谋取利益，从而成为维护市场经济秩序的必要手段。

不同之处：

反不正当竞争法是反对企业以假冒、虚假广告、窃取商业秘密等不正当手段攫取他人的竞争优势，其前提条件是市场上有竞争，其目的是维护公平的竞争秩序，保护合法经营者和消费者的利益。因此，反不正当竞争法也称为公平竞争法，它追求的是公平竞争。

而反垄断法则是通过反对垄断和反对限制竞争，使市场保持一种竞争的态势，保证市场上有足够的竞争者，保证消费者有选择商品的权利。因为在垄断和限制竞争的情况下，企业失去了竞争自由，而反垄断法所追求的就是自由竞争，因此，反垄断法也称为自由竞争法，其目的是保障企业在市场上自由参与竞争的权利，提高企业的经济效益，扩大社会福利。

（三）反垄断法的调整对象

1.市场垄断行为

市场垄断行为就是《反垄断法》第3条规定的三种垄断行为：

（1）经营者达成垄断协议。

（2）经营者滥用市场支配地位。

（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为。

2.行政垄断行为

《反垄断法》第8条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。如果上述行政机关或组织实施该类行为，则适用《反垄断法》予以调整。

我国《反垄断法》规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。

（四）反垄断法的执法体制

根据我国《反垄断法》的规定，我国反垄断法的执法体制包括反垄断委员会和反垄断执法机构两个层面。

1.反垄断委员会

国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。所以，反垄断委员会只是履行组织、协调、指导反垄断工作职能的议事协调机构，并不行使行政权力、作出行政决定。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。

国务院反垄断委员会履行下列职责：第一，研究拟订有关竞争政策；二，组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；第三，制定、发布反垄断指南；第四，协调反垄断行政执法工作。第五，国务院规定的其他职责。

2.反垄断执法机构

由于历史的原因，我国已经形成了事实上的分散的反垄断执法机构。有关执法机构已经在部分履行反垄断的执法职责。如价格垄断的执法监督权在国家发展改革委员会，公司兼并重组的审批权在商务部，地区封锁的认定、公用企业滥用市场支配地位等方面的反垄断工作以及部分反垄断的执法权在国家工商行政管理总局。

为了保证反垄断法颁布后能够顺利实施，《反垄断法》只是原则性规定反垄断执法机构依照本法规定，负责反垄断执法工作的职责，对具体承担反垄断执法的机构，采取了授权国务院另行规定的办法。

我国反垄断法维持现有多部门、多机构分头执法的局面，但在国务院反垄断委员会统一协调组织之下，可以使多个反垄断执法机构有效合作、相互配合，有效地实施反垄断法。

（五）《反垄断法》中两个重要概念的界定

1.经营者

《反垄断法》所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。

根据有关规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。但是，这里的“其他组织”，不同于《反不正当竞争法》上所称的“其他经济组织”，实践中，其他经济组织往往以是否领取营业执照为必要条件，没有营业执照的就不属于“经济组织”。而《反垄断法》中所说的“其他组织”，则不必局限于是否有营业执照。

同时，反垄断法上所说的经营者，并不要求其是否以营利为目的。

2.相关市场

市场是指从其特征、性能和价格等出发，相互可以替代的一组产品的生

产或者销售的地理区域。这组产品的范围被称为产品市场，生产或者销售这组产品的地理区域被称为地域市场。

相关市场是经营者开展市场竞争的区域或范围。对该范围或区域的确定被称为市场界定。

相关市场的界定是分析经营者的市场行为是否构成垄断的基础，在反垄断案件中常常具有决定性的意义。

我国《反垄断法》所指相关市场

经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。

具体而言，界定“相关市场”需要考虑它的商品因素、地域因素和时间因素。

（1）商品范围，是指相关市场中的商品因素。

（2）地域范围，是指相关市场中的地域因素。

（3）时间因素。时间因素表现为只有在足以对市场竞争状况造成影响的一定时期内持续存在的行为才可能构成垄断行为，而将经营者一些暂时的、不足以对市场竞争状况造成影响的行为排除在规制范围之外。假定垄断者测试的基本思路

假定垄断者测试是界定相关市场的一种分析思路，可以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性，目前为各国和地区制定反垄断指南时普遍采用。依据这种思路，人们可以借助经济学工具分析所获取的相关数据，确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关市场。

假定垄断者测试一般先界定相关商品市场。首先从反垄断审查关注的经营者提供的商品（目标商品）开始考虑，假设该经营者是以利润最大化为经营目标的垄断者（假定垄断者），那么要分析的问题是，在其他商品的销售条件保持不变的情况下，假定垄断者能否持久地（一般为1年）小幅（一般为5%－10%）提高目标商品的价格。目标商品涨价会导致需求者转向购买具有紧密替代关系的其他商品，从而引起假定垄断者销售量下降。如果目标商品涨价后，即使假定垄断者销售量下降，但其仍然有利可图，则目标商品就构成相关商品市场。

如果涨价引起需求者转向具有紧密替代关系的其他商品，使假定垄断者的涨价行为无利可图，则需要把该替代商品增加到相关商品市场中，该替代商品与目标商品形成商品集合。接下来分析如果该商品集合涨价，假定垄断者是否仍有利可图。如果答案是肯定的，那么该商品集合就构成相关商品市场；否则还需要继续进行上述分析过程。

随着商品集合越来越大，集合内商品与集合外商品的替代性越来越小，最终会出现某一商品集合，假定垄断者可以通过涨价实现盈利，由此便界定出相关商品市场。

界定相关地域市场与界定相关商品市场的思路相同。首先从反垄断审查关注的经营者经营活动的地域（目标地域）开始，要分析的问题是，在其他地域的销售条件不变的情况下，假定垄断者对目标地域内的相关商品进行持久（一般为1年）小幅涨价（一般为5%－10%）是否有利可图。如果答案是肯定的，目标地域就构成相关地域市场；如果其他地域市场的强烈替代使得涨价无利可图，就需要扩大地域范围，直到涨价最终有利可图，该地域就是相关地域市场。

假定垄断者测试的几个实际问题

原则上，在使用假定垄断者测试界定相关市场时，选取的基准价格应为充分竞争的当前市场价格。但在滥用市场支配地位、共谋行为和已经存在共谋行为的经营者集中案件中，当前价格明显偏离竞争价格，选择当前价格作为基准价格会使相关市场界定的结果不合理。在此情况下，应该对当前价格进行调整，使用更具有竞争性的价格。

此外，一般情况下，价格上涨幅度为5%－10%，但在执法实践中，可以根据案件涉及行业的不同情况，对价格小幅上涨的幅度进行分析确定。

在经营者小幅提价时，并不是所有需求者（或地域）的替代反应都是相同的。在替代反应不同的情况下，可以对不同需求者群体（或地域）进行不同幅度的测试。此时，相关市场界定还需要考虑需求者群体和特定地域的情况。

二、垄断协议

（一）垄断协议的概念和特征

垄断协议，通常也称为卡特尔、卡特尔协议、限制竞争协议、联手行为、联合行为、横向限制竞争行为等，是指经营者之间达成的以排除、限制竞争为目的的协议、决定或者其它协同的行为。

垄断协议的核心是经营者之间的共谋，协议可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的其它协调性行为。

禁止垄断协议成为世界各国反垄断法的核心内容之一。

（二）垄断协议的特征

1.垄断协议的主体是两个或者两个以上同行业的具有竞争关系的经营者。

2.垄断协议的主观方面是故意，目的是排除、限制竞争，而且往往经营

者之间具有共同的故意。

3.垄断协议的表现形式有协议、决定或者其它协同的行为方式。（三）垄断协议的种类

1.根据垄断协议主体所处的商品生产流通环节的相同和不同，可以将垄断协议分为横向的垄断协议和纵向的垄断协议。

2.根据垄断协议的不同表现形式，可以将垄断协议分为垄断协议、垄断决定和其它协同的垄断行为等三类。

垄断协议是指同行业经营者之间达成的限制竞争的协议或者合同。

垄断决定是指企业联合组织或者行业协会所作出的限制竞争的决定。其它协同的垄断行为是指同行业经营者之间在没有协议或者决定的情况下实施的协调一致的行为。

3.根据垄断协议的不同内容，可以将垄断协议分为固定价格协议、限制数量协议、划分市场协议、联合抵制协议、串通投标协议等种类。

固定价格的协议中，又有维持(最高或最低)价格协议、共同涨价协议、共同降价协议、维持再销售价格协议等。

限制数量协议中，又有限制产量协议、限制销售量协议、限制库存量协议、限制原材料或设备协议等。

划分市场协议中，又有划分产品市场协议、划分地区市场协议、划分顾客市场协议等种类。

4.根据协议是否有利于国民经济发展或符合社会公共利益，以及是否得到政府的许可，可以把垄断协议分为禁止的垄断协议和例外许可的垄断协议。

5.根据垄断协议对竞争的影响程度，可以把垄断协议分为适用本身违法原则的垄断协议和适用合理原则的垄断协议。

适用本身违法原则的垄断协议，不管协议的具体情况如何，经营者之间只要达成垄断协议，都被认为违法，当事人不能以任何理由为其限制竞争的行为开脱。它适用于对市场竞争有严重不利影响的行为，主要是价格协议、生产数量协议、分割销售市场的协议等。

适用合理原则的垄断协议，对这类协议应当进行个案审查，根据其对市场竞争的影响程度判断其是否具有违法性。对于虽限制竞争但有利于整体经济发展与社会公共利益的协议给予豁免。

（三）垄断协议的表现形式

1.横向垄断协议

横向垄断协议是指处于同一行业同一流通环节的经营者之间所达成的限制竞争的垄断协议。横向垄断协议通常包括以下形式：

（1）固定价格协议

固定价格协议，也称为横向定价协议或者横向价格协议，是指两个或两个以上经营者以合同、协议或其它方式确定、维持或改变商品或服务价格的行为。

（2）限制数量协议

限制数量协议是指两个或两个以上经营者以合同、协议或其它方式限制商品的生产数量或者销售数量，以控制价格的行为。

（3）分割市场协议

分割市场协议，也称为协议划分市场，是指经营者通过协议划分销售市场或者原材料采购市场，限制彼此之间竞争的行为。

（4）限制购买或者开发新技术、新设备协议

限制购买或者开发新技术、新设备协议是指经营者之间在技术转让和设备买卖过程中，转让方通过合同条款限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者购买新设备的行为。

（5）联合抵制交易协议

联合抵制交易是两个或两个以上经营者达成协议，共同拒绝购买或者销售交易相对人的商品（包括服务）的行为。

（6）其它排除、限制竞争的协议

（三）垄断协议的表现形式

2.纵向垄断协议

纵向垄断协议是指经营者与交易相对人之间所达成的限制竞争的垄断协议。

我国《反垄断法》规定的纵向垄断协议包括：固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格。同时授权国务院反垄断执法机构在列举规定的纵向垄断协议之外作出认定。

（四）垄断协议的适用除外

垄断协议的适用除外，也称为垄断协议的豁免或者垄断协议的例外许可，是指经营者之间的协议、决定或者其他协同行为，虽然排除、限制了竞争，但是如果该类协议所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害，则可以排除适用反垄断法有关垄断协议的规定。

我国《反垄断法》第15条规定下列种类的垄断协议可以适用除外：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情

形。

需要注意的是，对于属于（1）—（5）项情形，予以适用除外的，经营者要承担相应的举证责任，证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

三、滥用市场支配地位

（一）滥用市场支配地位的概念和特点

滥用市场支配地位，是指处于市场支配地位的经营者滥用自己的市场支配地位，操纵市场，扰乱正常的生产经营秩序，损害其它经营者或消费者的合法权益，危害社会公共利益的行为。

滥用市场支配地位行为具有下列特点：

1.行为主体是具有支配地位的经营者。

2.必须是经营者滥用自己市场支配地位的行为。

3.滥用市场支配地位的目的，或者是为了维持、加强自己的支配地位，排除竞争，或者是为了榨取高额垄断利润。

（二）市场支配地位的界定

1.市场支配地位的概念

市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。简单说，就是经营者具有控制相关市场的能力。

一般而言，相关市场包括产品市场、时间市场和地区市场。

产品市场是指同类产品或具有替代关系的产品的范围；

地区市场是指同类产品或具有替代关系的产品之间相互竞争的地域范围；

时间市场是指同类产品或具有替代关系的产品在同一区域内相互竞争的时间范围。

2.市场支配地位认定的考虑因素

（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（3）该经营者的财力和技术条件；

（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

3.市场支配地位的推定

有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

推定制度的举证责任在于被推定的经营者一方，如果被推定的经营者不提出反证或者反证不为推定方认可，则推定成立。

（三）滥用市场支配地位行为

综观世界各国反垄断立法，滥用市场支配地位行为的立法体例大致有概括式和概括列举式两种。

1、概括式立法体例只对滥用市场支配地位行为作原则性的禁止，并不列举具体的滥用行为，由法律实践根据原则性禁止去认定具体的滥用行为。

2、概括列举式则是在原则性禁止的基础上，再进行列举规定，并往往使用兜底性规定；或者不使用兜底性规定，而通过法律实践来认定滥用行为。

我国《反垄断法》的立法体例：

我国《反垄断法》第17条采用列举式，规定下列行为是滥用市场支配地位行为：

1.以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品

2.没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。

3.没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。

4.没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

5.没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。

6.没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

7.国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

四、经营者集中

（一）经营者集中的概念和特征

1.经营者集中的概念

经营者集中是指经营者通过企业合并、取得股权或者资产、委托经营、控制人事等方式增强自身市场力量、有可能限制竞争的行为。通常也称为“企业合并”、“企业兼并”、“企业结合”、“企业集中”“企业联合”、“企业购并”等。

2.经营者集中的特征

（1）行为主体是经营者。

（2）行为方式主要包括企业合并、财产控制、经营控制等方式。（3）行为结果是经营者增强自身的市场力量，这种增强由于其市场意义不同。

（二）经营者的集中行为

我国《反垄断法》规定的经营者集中行为包括以下三种：

1.经营者合并

经营者合并，也称为“兼并”、“结合”或“集中”，是指两个以上经营者通过订立合并协议，合并成为一个经营者的行为。

经营者合并通常可分为三种基本类型，即横向合并、纵向合并和混合合并。

2.财产控制

财产控制是指经营者通过取得其它经营者的股权或者资产从而取得对该经营者的控制权的行为。

3.经营控制

经营控制是指一个经营者通过合同或者其他方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为。

（三）经营者集中的申报制度

经营者集中的申报审查制度，是指经营者集中达到规定的申报标准的，应该向反垄断执法机构进行申报，经审查通过以后，方可进行集中的制度。

1.申报标准

申报标准是经营者集中需要向有关管理部门申报、该集中受到法律控制的标准。申报标准一般根据参与集中的经营者的资产、销售额、交易额、市场占有率等确定。在具体计算销售额或资产额及市场份额等时，一般还要将与该经营者具有控制与从属关系的经营者的销售额或资产额及市场份额等一并计算在内。

例如，美国《克莱顿法》第7A条规定，如果取得企业的市场销售额或者资产超过1亿美元，被取得企业的市场销售额或者资产超过1000万美元，而且前者至少取得后者15％的资产或者股份，或者取得的股份或者资产至少达到1500万美元，该合并就必须向联邦贸易委员会或者司法部反垄断局进行申报。

我国《反垄断法》对于经营者集中采取了事先的强制申报制度。达不到申报标准的，无需申报；达到申报标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。但是，我国《反垄断法》并没有直接规定具体的申报标准，而是授权国务院作出规定并适时调整。

2.申报的例外

申报的例外是指经营者集中即使达到了申报标准，但是由于该集中不会使市场结构和竞争状况发生大的改变，所以也可以不进行申报的制度。

我国《反垄断法》第22条规定了两种达到申报标准的经营者集中可以不向国务院反垄断执法机构申报的情形：

第一，参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的。

第二，参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

3.申报材料

经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（1）申报书，并且应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项；（2）集中对相关市场竞争状况影响的说明；（3）集中协议；（4）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（5）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。

经营者提交的文件、资料不完备的，应当在国务院反垄断执法机构规定的期限内补交文件、资料。经营者逾期未补交文件、资料的，视为未申报。

（四）经营者集中的审查制度

只有当经营者的过度集中行为可能产生市场支配力量而形成垄断，才需要适当地控制经营者的集中行为，禁止经营者的过度集中，这就需要反垄断执法机构对经营者集中的申报进行审查。

1.初步审查

国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合反垄断法规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

2.进一步审查

国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。

有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（1）经营者同意延长审查期限的；（2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。

国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。

3.审查经营者集中的考虑因素

我国《反垄断法》在总结实践经验的基础上，参考国际上的通行做法，对于审查经营者集中应当考虑的因素作了具体规定，这些应予考虑的因素是：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

4.审查后的决定

反垄断执法机构在进行审查以后，应该分别作出准予集中、禁止集中、不予禁止、不予禁止但附加限制性条件等四种类型的决定。

（1）准予集中。

（2）禁止集中。

（3）不予禁止。

（4）不予禁止但附加限制性条件。

（四）经营者集中的审查制度

5.决定的公布

国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定，及时向社会公布。这是强制性规定。而对于是否公布其他有关经营者集中的决定并无强制性要求，反垄断执法机构可以根据需要公布或者不公布。

（五）外资参与经营者集中的审查

根据我国《反垄断法》的规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照《反垄断法》规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

五、滥用行政权力排除、限制竞争

（一）滥用行政权力排除、限制竞争的概念和特征

1. 滥用行政权力排除、限制竞争的概念

滥用行政权力排除、限制竞争，也称为行政垄断、行政性垄断、行政性限制竞争、滥用政府权力限制竞争或者滥用行政权力限制竞争行为等，是指行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

2.滥用行政权力排除、限制竞争行为的特征

（1）滥用行政权力排除、限制竞争的主体是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

（2）滥用行政权力排除、限制竞争行为是滥用行政权力的行为。

（3）滥用行政权力排除、限制竞争行为是滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

上述三个特征，也可以看作是滥用行政权力排除、限制竞争行为的三个构成要件，缺一不可。滥用行政权力排除、限制竞争的行为必须是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织所实施的，非此主体构成本类行为；滥用行政权力排除、限制竞争的行为必须是滥用行政权力的行为；滥用行政权力管理和调控市场，必然导致对于市场竞争的排除和限制。

（二）滥用行政权力的限定交易行为

1.滥用行政权力限定交易行为的概念和危害

滥用行政权力限定交易，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的行为。

危害：

首先，这种行为违反自愿平等的市场交易原则，其结果必然是保护落后企业，损害消费者的合法权益；

其次，这种行为违反依法行政原则，损害政府形象，而且容易成为腐败之源；

再次，这种行为直接损害其它经营者的正当权益，使其他经营者丧失或减少市场份额，影响其经济利益和经营决策。

2.滥用行政权力限定交易行为的构成要件

（1）行为主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

（2）行为主体的主观方面是故意。

（3）主体在客观方面要有滥用行政权力限定交易的行为。

（4）侵害的客体是消费者和其它经营者的合法权益。

3. 滥用行政权力限定交易行为的表现形式

滥用行政权力限定交易行为的表现形式可以从主体和手段两方面进行分析。

从限定交易行为的主体而言，主要有下列表现形式：

（1）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织政企不分，或者名为政企分开，实为“翻牌公司”，甚至将法人企业用行政手段归并到自己属下，然后限定这些企业只能购买或接受其指定的经营者的商品或服务；

（2）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织兴办第三产业或其它经济实体，限定消费者只能购买或接受其第三产业或经

济实体的商品或服务；

（3）政企分开后藕断丝连，或原本就与行政机关及其工作人员等有联系的企业，行政机关等限定他人只能购买这些经营者的商品。

从限定交易行为的手段而言，主要有下列表现形式：

（1）擅自设立前置许可证，限制使用其它合格产品；以拒绝颁发许可证，限制他人购买其指定的经营者的商品；

（2）滥用行政处罚权，强制经营者接受其指定的经营者的商品或服务，或者限制经营者的进货渠道和进货品种；

（3）滥用行政管理权，限定进货渠道；以质检等为由，强制他人购买其指定的商品；

（4）以拒绝验收等方式，强制他人购买其指定的商品。

（三）滥用行政权力的地区封锁行为

1.滥用行政权力的地区封锁行为的概念

滥用行政权力的地区封锁行为，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，妨碍商品在地区之间的自由流通，排斥或者限制外地经营者在本地经营的行为。

2.滥用行政权力的地区封锁行为的构成要件

滥用行政权力的地区封锁行为的构成与上述滥用行政权力的限定交易行为的构成在行为主体、主观方面两方面均相同，只是在行为的客观方面和侵害的客体上有所不同。

滥用行政权力的地区封锁行为在客观方面表现为滥用行政权力封锁市场的行为。如果没有封锁市场，或者虽然封锁了市场，但并非出于滥用行政权力，就不能构成本类行为。

滥用行政权力的地区封锁行为侵害的客体是复杂客体，既可能侵害本地消费者和经营者的合法权益，也可能侵害外地经营者和消费者的合法权益，还可能侵害社会主义市场经济秩序。

3.滥用行政权力的地区封锁行为的表现形式

我国《反垄断法》列举规定了三种滥用行政权力的地区封锁行为。（1）滥用行政权力妨碍商品在地区之间自由流通

（2）滥用行政权力排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动（3）滥用行政权力排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构

（四）滥用行政权力强制经营者从事垄断行为

滥用行政权力强制经营者从事垄断行为，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，强制经营者从事《反

垄断法》规定的垄断行为的行为。

《反垄断法》规定的垄断行为是指经营者达成垄断协议行为、经营者滥用市场支配行为和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为。

（五）滥用行政权力制定含有排除、限制竞争内容的规定

滥用行政权力制定含有排除、限制竞争内容的规定，是指行政机关滥用行政权力，以抽象行政行为方式排除、限制竞争的行为。

行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为。

以上三种滥用行政权力的排除、限制竞争行为，基本上都是由具体行政行为构成。

六、对涉嫌垄断行为的调查

（一）对涉嫌垄断行为的调查权和举报权

对涉嫌垄断行为进行调查的机构是反垄断执法机构，反垄断执法机构依法行使调查权，对涉嫌垄断行为进行调查。

而对于涉嫌垄断行为的举报权则属于任何单位和个人，任何单位和个人都有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。反垄断执法机构对于单位和个人的涉嫌垄断行为的举报应该予以充分的重视，对于采用书面形式并提供相关事实和证据的举报，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

（二）反垄断执法机构的调查措施

反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，经过向反垄断执法机构主要负责人书面报告并经批准，可以采取下列措施：

1.进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；

2.询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；

3.查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；

4.查封、扣押相关证据；

5.查询经营者的银行账户。

（三）反垄断执法机构在调查涉嫌垄断行为中的义务

1.反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。

2.执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。

3.反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

（四）被调查者的配合义务和权利

被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

（五）处理决定

反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。

（六）调查的中止、终止和恢复

对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：

（一）经营者未履行承诺的；

（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；

（三）中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

试论我国反垄断法的价值与核心价值

试论我国反垄断法的价值与核心价值《反垄断法》是一部经济大法，它的颁布和实施，对保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展都具有重大的实践价值，在中国经济法发展史上具有里程碑意义。认识和科学评价《反垄断法》的价值，必须研究《反垄断法》的价值体系，特别是它的核心价值。一、反垄断法的价值和价值体系美国学者庞德曾经指出：价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。[1]为了发掘和利用反垄断法的价值，我们必须认识和明确反垄断法的价值涵义和价值体系。法理学认为，“法的价值就是法这个客体(制度化的对象)对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于该法律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。”，[2]“在现代社会，法对人类的价值是多方面的，也是巨大的。从法理学的概括上，我们把秩序、自由、正义和效益作为现代法律的基本价值。”[3]由一组与法及其实施相关的价值所组成的系统称为法的价值体系。在法价值体系结

构上，它分为法目的性价值、评价标准性价值和形式性价值三个子系统，而目的性价值是整个法价值体系的基础。[4] 反垄断法是法体系中的重要组成部分，它具有一般法的基本价值。秩序、自由、公平和效益作为法的基本价值，它们内在于反垄断法之中，表现为《反垄断法》的具体条文。《反垄断法》第1条的规定开宗明义地表明：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，这些都是我国反垄断法追求的价值目标，形成了我国反垄断法的价值体系。在反垄断法诸多价值构成的体系中，因其满足主体需要和利益的积极意义的多方面与多层次，也使反垄断法价值体系呈现出多维性与层次性。反垄断法对满足消费者需要的积极意义来说就是维护消费者利益、保障消费者福利。“在美国，很多学者坚信‘消费者福利’是反垄断法的政策目标之一……芝加哥学派的著名反垄断专家Robert H.Bork为代表的一部分人士则将其推向极端。Bork在其名著《反垄断悖论——一项自相矛盾的政策》一书中，把‘消费者福利’当作反托拉斯法的惟一目标。”[5]欧盟学者也认为“欧盟竞争法的目标有三个：第一，其基本目标应当是为了保护消费者;”[6]我国《反垄断法》也将“维护消费者利益”作为立法宗旨规定在总则之中。[7] 反垄断法对满足经营者需要的积极意义来说就是秩序、

反垄断法适用除外制度的理论和实践依据

反垄断法适用除外制度的理论和实践依据文件编码（GHTU-UITID-GGBKT-POIU-WUUI-8968）

反垄断法适用除外制度的理论和实践依据提要：随着社会主义市场经济的深入发展，我国正抓紧制订《反垄断法》，以求超越微观交易层面对市场关系及竞争秩序加以法律调整。国外的反垄断法都有适用除外制度，即基于社会整体利益，在某些特定行业或领域中允许垄断组织和垄断行为存在，中国的立法也不能例外。适用除外制度与反垄断法看似背道而驰，实际上二者的价值目标是一致的。适用除外制度贯彻了反垄断法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念，存在着经济学、法学、道德和政策的基础。我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或竞争法适用除外的概念，然而凡制订了反垄断法的国家，都在反垄断法中或者通过其他法规允许反垄断法适用除外，即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或垄断行为的存在。现散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《政府采购法》等法律中的实质意义上的“反垄断法”，因缺乏适用除外的概念，其效用必然要打折扣。我国又在抓紧制订《反垄断法》，因此亟待引进反垄断法适用除外制度，借鉴国外的做法，并弄清其原理及现实依据。作为现代竞争法发源地的美国，其最高法院1911 年在“标准石油公司案”中确立了“合理原则”，即只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1 条的禁止范围，而那些被认为合理的限制竞争将予以豁免。[1]这是对垄断的一种司法豁免。此外，美国还通过1918 年的《韦伯—波默斯法》、1922 年的《凯普—伏尔斯蒂德法》，对外贸和农业领域的限制竞争行为予以适用除外。日本战后为了解除财阀垄断，于1947 年制定了《禁止私人垄断及确保公正交易法》(简称《禁止垄断法》) ，1948 年制定了《经济力量过度集中排除法》和《财阀同族支配力量排除法》等。[2]但它也未将反垄断法适用于所有的产业和事业，认为对某些特殊产业或事业，与其贯彻经济自由的政策，莫如承认

竞争法域外适用及其法律冲突研究

竞争法域外适用及其法律冲突研究目次一、的提出二、竞争法域外适用的与原则三、竞争法域外适用所产生的冲突及其解决四、结语一、问题的提出传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实目次一、的提出二、竞争法域外适用的与原则三、竞争法域外适用所产生的冲突及其解决四、结语一、问题的提出传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质的法一直被排斥在外。这是因为，经济法是一国意志和经济利益的直接体现，国家干预具有强制性和排他性，而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着国际经济的，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突，传统的国际私法理论与规则已很难适用，需要一种新的、能够调整经济冲突法的方法。本文以竞争法作为切入点，竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国家在这一领域的实践，随着加入WTO与我国经济走向国际化，我国竞争法的域外适用问题不仅仅是一个理论问题，而且也是一个迫切需要解决的现实问题。二、竞争法域外适用的理论与原则内国竞争法的域外适用，始于美国的司法实践。早在1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中，美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》（Sherman Act）。之后，随着国际经济的发展和发达国家推行的强权政治，这种域外适用一方面受到许多国家的抵制，另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法，仿效美国的做

论我国反垄断法的适用除外制度

论我国反垄断法的适用除外制度摘要：反垄断法是规制市场相关垄断行为，以达到规范市场秩序，维护市场正常运行的“经济宪法”，它在经济法中有着至关重要的作用，而适用除外制度在反垄断法中也有着不可替代的作用。适用除外制度可以协调反垄断法本身价值与相关国家政策的冲突，使相关国家政策在反垄断法中得到实现。本文探讨适用除外制度的含义，说明适用除外制度存在于反垄断法中的原因，分析适用除外的适用范围，并提出我国反垄断法适用除外制度完善的建议。一、反垄断法论文联盟适用除外制度的概念在界定该概念之前,本文认为有必要对反垄断法适用除外和反垄断法豁免之间是否存在区别做出说明。目前,在学界对此众说纷纭,没有形成统一的意见。有人认为两者之间存在区别,如:"严格而言,反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法;而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断,在特定的情况和条件下,出于国家、社会利益或其他考虑,免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外,它不同于原则上不适用反垄断法的除外制度";因此,笔者认为,在概念上,反垄断法适用除外可以等同反垄断法豁免,意即两者是可以混用的。反垄断法适用除外制度的意义作为反垄断法律制度的重要组成部分，反垄断法适用除外亦称之为适用豁免制度，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法，在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，反垄断法不予追究的特别法律制度。从现有的世界各国立法例上看，适用除外的对象主要是那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场竞争关系影响不大，但对整体利益有益的限制竞争行为。综观世界各国立法，反垄断法适用除外的领域，主要包括两种基本类型，其一是自然垄断，其二是政策性垄断。反垄断法素以促进竞争、抑制垄断、打击限制竞争行为为目的，而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。因此，从性质上讲，适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本目的的反动，但它在促进本国经济、维护社会公共利益方面同样具有重大的现实意义。首先，适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系，构建有效竞争的市场结构。反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。一个国家的反垄断立法中，要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度。具体来讲，其一，恰当界定适用除外行业，在实行

反垄断法执法机构有哪些

反垄断法执法机构有哪些？提要我国反垄断机构分两类：反垄断中央执法机构与地方反垄断执法机构国务院反垄断委员会承担组织、协调和指导反垄断行政执法工作的任务，并履行研究拟定有关竞争政策、制定和发布反垄断指南等多项职责，我国反垄断执法机构的主要任务就是发动反垄断调查程序、审理案件和对案件做出行政裁决。这也即是说，反垄断行政执法机构是一个准司法机构。根据第10条的规定，反垄断行政执法分为中央和地方两级机构。 1、反垄断中央执法机构在我国反垄断法颁布后的初期阶段，将有国家商务部、国家工商行政管理总局、国家发改委三家机构分头执行反垄断法。商务部享有反垄断执法权的主要依据是2006年以商务部为首的六部委共同发布的《外国投资者并购境内企业的规定》。根据这个规定的第10条，商务部对外资并购境内企业享有审查权，包括反垄断审查的权力。在经商务部审查的外资并购活动中，引人注目的有美国凯雷收购中国的徐工案，法国SEB集团收购中国的苏泊尔案。2006年，法国SEB收购中国苏泊尔的反垄断调查是商务部启动的第一个反垄断调查。反垄断法颁布之后，国家商务部对外资并购的反垄断审查权将扩大到所有的企业并购活动。目前，国家商务部执行反垄断法的下属机构是“反垄断调查办公室”。2007年3月，该办公室还发布了《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》。国家工商行政管理总局享有反垄断执法权的依据主要是1993年颁布的《反不正当竞争法》。这部法律规范不正当竞争行为，也规范某些限制竞争行为，如该法第6条和第7条的规定。根据以往的工作经验，国家工商行政管理总局公平交易局的反垄断执法活动将集中在禁止滥用市场支配地位的方面。此外，它还有权监管不涉及价格问题的垄断协议。国家发改委享有反垄断执法权的主要依据是我国1997年颁布的《价格法》。该法第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”根据该法第5条，国务院价格主管部门统一负责

反垄断法案例及分析

反垄断法案例 1、两拓结盟 2009年6月5日，力拓宣布与竞争对手必和必拓达成合作协议，双方将合并各自的西澳大利亚矿石业务，成立一家合资公司，并各持股50%。由于两者的铁矿石出口量之和占到了澳大利亚的８０％以上，已构成了实质性的垄断。而作为对进口澳矿依赖度超过４０％的中国，如何应对成为业界关注的焦点。国际钢协、中钢协、欧洲钢铁工业联盟、日本钢铁联盟对此表示强烈反对。商务部称，至今未收到两拓的反垄断申报。 2、北京首起反垄断诉讼案宣判界定“相关市场”概念原告唐山人人公司诉称，由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。被告百度公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地

论我国反垄断法的价值与核心价值

论我国反垄断法的价值与核心价值徐孟洲中国人民大学法学院教授《反垄断法》是一部经济大法，它的颁布和实施，对保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展都具有重大的实践价值，在中国经济法发展史上具有里程碑意义。认识和科学评价《反垄断法》的价值，必须研究《反垄断法》的价值体系，特别是它的核心价值。一、反垄断法的价值和价值体系美国学者庞德曾经指出：价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙的、最草率的或是反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相重叠的利益进行评价的某种准则。庞德还认为，在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。 [1]为了发掘和利用反垄断法的价值，我们必须认识和明确反垄断法的价值涵义和价值体系。法理学认为，“法的价值就是法这个客体(制度化的对象)对满足个人、群体、社会或国家需要的积极意义。一种法律制度有无价值、价值大小，既取决于这种法律制度的性能，又取决于一定主体对这种法律制度的需要，取决于该法律制度能否满足该主体的需要和满足的程度。”，[2]“在现代

社会，法对人类的价值是多方面的，也是巨大的。从法理学的概括上，我们把秩序、自由、正义和效益作为现代法律的基本价值。” [3] 由一组与法及其实施相关的价值所组成的系统称为法的价值体系。在法价值体系结构上，它分为法目的性价值、评价标准性价值和形式性价值三个子系统，而目的性价值是整个法价值体系的基础。 [4] 反垄断法是法体系中的重要组成部分，它具有一般法的基本价值。秩序、自由、公平和效益作为法的基本价值，它们内在于反垄断法之中，表现为《反垄断法》的具体条文。《反垄断法》第1条的规定开宗明义地表明：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，这些都是我国反垄断法追求的价值目标，形成了我国反垄断法的价值体系。在反垄断法诸多价值构成的体系中，因其满足主体需要和利益的积极意义的多方面与多层次，也使反垄断法价值体系呈现出多维性与层次性。反垄断法对满足消费者需要的积极意义来说就是维护消费者利益、保障消费者福利。“在美国，很多学者坚信‘消费者福利’是反垄断法的政策目标之一……芝加哥学派的著名反垄断专家Robert H.Bork为代表的一部分人士则将其推向极端。Bork在其名著《反垄断悖论——一项自相矛盾的政策》一书中，把‘消费者福利’当作反托拉斯法的惟一目标。” [5]欧盟学者也认为“欧盟竞争法的目标有

反垄断法及案例分析

反垄断法及案例分析国别实施主体反垄断法组成执法队伍特征美国司法部反托拉斯司;美国联邦贸易委员会;各州政府和民间主体反托拉斯法克莱顿法联邦贸易委员会法专家型、终身制日本公正交易委员会禁止垄断法不正当赠品及不正当表示防止法承包合同法设事务总局，目前人员650人。欧盟欧共体委员会

欧共体法院欧共体竞争法竞争局大约有450名工作人员，其中200名是经济学和法学领域的家。德国联邦卡特尔局垄断委员会联邦经济与科技部反限制竞争法工作人员约250人，其中110人拥有法律或经济学学位，任高级主管。美国：《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》（An Act to Protect Trade and Commerce against Unlawful Restraints and Monopolies）简称《谢尔曼法》（Sherman Act）欧盟European Union 欧盟委员会-竞争总局Competition Directorate General / The Eupopean Commission 欧共体条约The Treaty Establishing European Community

中国反垄断法平等地适用于市场主体即经营者。适用范围中国反垄断法对横向垄断协议和纵向垄断协议分别做出了禁止规定。关于垄断协议中国反垄断法不反对经营者具有市场支配地位，但严格禁止其滥用市场支配地位实施排除、限制竞争，损害消费者利益的垄断行为。关于滥用市场支配地位中国反垄断法第五章对滥用行政权力排除、限制竞争行为进行了专门规定关于滥用行政权力中国反垄断法鼓励经营者通过依法实施集中等方式做大做强，同时依法规制经营者集中行为关于经营者集中微软可口可乐波音 Microsoft Corporation (NASDAQ:MSFT and NYSE:MSFT) is an American public multinational corporation headquartered in Redmond, Washington, USA that develops, manufactures, licenses, and supports a wide range of products and services predominantly related to computing through its various product divisions1>. Established on April 4, 1975 to develop and sell BASIC interpreters for the Altair 8800, Microsoft rose to dominate the home computer operating system market with MS-DOS in the mid-1980s, followed by the Microsoft Windows line of operating systems.

反垄断法的适用除外制度

反垄断法的适用除外制度摘要：反垄断法的适用除外制度是整个反垄断法律制度的重要组成部分，存在确立该制度的必要性及理论基础，其在各国的立法中均有体现，我国也不例外，在新出台的《反垄断法》中运用了相当的篇幅对其作出具体的规定，但仍存在些许不足之处需要完善。关键词：反垄断；反垄断法；适用除外

目录引言……………………………………………………………………………………错误！未定义书签。一、适用除外制度概述………………………………………………………………错误！未定义书签。二、确立适用除外制度的必要性及理论基础 (1) （一）确立适用除外制度的必要性 (1) （二）确立适用除外制度的理论基础 (2) 三、美国、德国、日本与欧共体的适用除外制度（豁免制度）概况 (3) （一）美国适用除外制度概况 (3) （二）德国适用除外制度概况 (4) （三）日本适用除外制度概况 (4) （四）欧共体适用除外制度概况 (5) 四、我国对适用除外制度的规定及分析 (5) 五、我国反垄断法适用除外制度的立法不足及建议………………………………错误！未定义书签。结论 (9) 参考文献 (10)

引言随着市场经济和国际贸易的不断深入发展以及我国《反垄断法》的出台，反垄断开始逐渐增加出镜率，而适用除外制度作为反垄断法的重要组成部分，也成为人们关注的焦点。研究反垄断法的适用除外制度有利于分析该制度的利弊，阐明确立该制度的意义，发现现行立法的弊端并推动立法进行修正。在经济生活方面，有利于维护社会整体利益，能够提高市场主体的核心竞争力，推动科技进步与创新，还有利于提高国际竞争力，发展本民族经济。目前，国内学者主要通过论文的形式对反垄断法适用除外制度的价值取向、理论基础、各国制度发展及立法比较等方面进行论述，更深入的研究有具体对我国《反垄断法》中有关适用除外制度的条款进行论述，包括自然垄断行业、公用事业领域、烟草专卖制度等方面。本文主要通过明确适用除外制度的概念以及确立的必要性及理论基础，了解各国立法概况与我国《反垄断法》对该制度做出的规定，发现我国适用除外制度的立法不足，并提出简单的建议。一、适用除外制度概述反垄断法在西方国家被誉为“自由企业的大宪章”，主要功能是维护自由、公平的竞争秩序，反对和限制垄断，从而保障和促进市场经济健康发展，其价值取向是维护社会整体利益。参照我国的《中华人民共和国反垄断法》（下面简称《反垄断法》）第三条，反垄断法规制的垄断行为主要有经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位以及具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。但是适用除外制度是例外，反垄断的适用除外制度（下文亦称豁免制度），又称反垄断豁免制度或者保护“合法垄断”的制度①，是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。其适用范围主要是一些特定的行业或者领域，也包括特定的主体和个别行为。② 二、确立适用除外制度的必要性及理论基础（一）确立适用除外制度的必要性随着市场经济的不断深入发展，垄断行为并不必然违法，例如企业之间订立垄断协议的原因纷繁复杂，虽然大部分企业订立垄断协议的目的是 ①徐原：《我国现行反垄断法适用除外制度的思考与建议》.《法制与经济》2009年第9期 ②马俊：《论确立我国反垄断法适用除外制度的必要性》.《中共四川省委党校学报》2008年1月第1期

浅议反垄断法的价值目标

浅议反垄断法的价值目标唐恬反垄断法经济方面的价值目标主要有实现社会整体效益、谋求实质公平，非经济方面的价值目标包括维护市场自由竞争、保障民主、提高经济效率、保护消费者权益等价值目标。美国早在一百多年前就已经颁布了反垄断法，但这种法律目前在我国还是一种全新的法律制度。我国的十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了反垄断法。并决定自2008年8月1日起施行该法，该法共分为8章57条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。反垄断法明确规定，禁止大型国企借控制地位损害消费者利益，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益。美国学者博登海默说过：“任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值”。因此，法的价值取向是任何法律都无法回避的一个基本问题。反垄断法本身所固有的价值目标应该包括以下两个方面：一是实现社会整体效益。从法哲学的角度讲，法的效率价值是指法能够使社会或人民的较少或较小的投入而获得较多或较大的产出，以满足人们对效益的需要的意义。作为反垄断法核心价值的社会整体效益，是指反垄断法在实施过程中所取得的合乎社会整体需求的有益效果。漆多俊教授认为：“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会(实质)公平和建立在这样基础上的社会秩序”。作为经济法最重要组成部分的反垄断法从一开始就以维护国家利益、社会整体利益为己任，以社会权利本位为宗旨履行着调控经济、平衡利益、缓和矛盾的职能。反垄断法的本质就是国家为了维护社会整体效益而对经济生活进行干预的法律体现。

例外与豁免中国《反垄断法》适用除外之观察.

例外与豁免:中国《反垄断法》适用除外之观察关键词: 适用除外豁免竞争政策内容提要: 本文就中国反垄断法适用除外制度,以日本竞争法理论为分析框架,探讨了反垄断法适用除外的地位、范围和性质。一、反垄断法适用除外的原因和作用反垄断法的适用除外制度,是指对本来应当适用反垄断法规定的行为,因种种理由而被排除适用。从各国反垄断法的立法情形看,适用除外的排除方式大体有两种,一种是由反垄断法本身加以规定,一种是在特别法的规定中加以适用除外。反垄断法中设立适用除外制度的原因,从理论上讲,在现代市场经济条件下,国家干预市场经济活动的最大理由就是市场失灵的存在,即市场机制因本身的自发性、盲目性、滞后性等缺陷而不能有效地配置社会资源,从而造成经济的低效率和社会的动荡。上一世纪初席卷整个西方世界的经济大危机就是市场失灵的大暴露,它说明自由资本主义的市场经济体制已失去了自律调整的功能,为了维护经济的均衡发展,国家适时的经济政策成为必要。由于国家的经济政策具有广泛性,不可能全部都以法律的手段加以实施,而法治国家的依法行政原则,又要求经济政策的实施需有一个基本的法律框架,并且,对企业行为加以规制也必须要有一个法律依据,这就是经济政策产生的一般原因。正是这种一般原因使我们看到了政策与法的关系,看到了反垄断法的作用,以及在反垄断法中设立适用除外制度所具有的必然性。首先,反垄断法适用除外制度是政府手中一把具有弹性的尺子。作为竞争政策之法的反垄断法,由于受其政府政策目标价值评价的主观性影响,对某一垄断行为的规制就要考虑多种因素,如有为了提高本国经济国际竞争力的贸易卡

特尔适用除外;有为了保障社会公共产品供给,国家对生产或提供公共产品的产业进行的垄断保护;还有为消除竞争所造成负面影响的不景气卡特尔适用除外,如此等等。可以看出,面对社会存在的诸多问题,政府要根据各种经济与政治的要因,常常是将抽象的社会整体效益作为主要的价值目标,而将具体的、个别的竞争行为或限制竞争的行为放在大目标中加以淡化。无论是美国还是日本,政府在竞争效益与非竞争效益之间寻找平衡时,常常是根据不同时期政治与经济的需要,或是将竞争政策作为经济政策的中心加以运用,或是竞争政策有名无实,其方法大都是靠所谓的反垄断法适用除外来处理的。① 其次,反垄断法适用除外制度是调和竞争政策与其他经济政策矛盾的软化剂。多数情况下,保护具有自由与公正竞争的市场结构是反垄断法的一项重要任务,而竞争性的市场结构是一种状态,状态是运动的、变化的。判断某种行为是否会形成垄断,是否是限制竞争的行为,这种限制竞争的行为是否一定是“损害社会公共利益”的行为,从静止的状态或从动态的状态,从长期的效果或从短期的效果来判断,其结论是不一样的,如各国通过特别立法对中小企业的各种卡特尔行为的保护,就是为竞争的市场结构培育长期的竞争要素等。从长计议,培养竞争性的市场结构,提高本国经济的国际竞争力,这样的责任只能由国家来承担,从而成为国家经济政策的重要目标,同时也是竞争政策本身的目标。而实现这一目标,仅有竞争政策是不够的,还需要其他的经济政策,主要是产业政策。为此,反垄断法适用除外制度是连接竞争政策与产业政策的桥梁,是调和竞争政策与产业政策矛盾的软化剂,有了它,竞争政策与产业政策就能相互协调,有效实施。最后,各国反垄断法均将限制竞争的产业政策作为竞争政策的例外纳入竞争法的框架内加以统一规制。我国正处于向市场经济体制转变的时期,现实中具有限制竞争性质的法律、法规依然大量存在。客观地讲,这些法律、法规中,有的已失去了作用,但有的在我国市场经济体制尚不健全的情况下,依然发挥着应有的作用。因此,反垄断法适用除外制度的建立至少具有两点意义:其一,就是为将来在整理这些法律、法规,以及今后政府再考虑制定这样的法律、法规时,确立一个明确的原则:一切与竞争政策相矛盾的法律、法规,都应当作为反垄断法的除外,在明确其目的与条件的情况下,通过法定程序后方能实施。其二,就是要说明在经济体制转化的过程中,在面临着现实社会中依然存在、并且还一时不能完全废除的大量限制竞争的法律法规的条件下,反垄断法适用除外制度的桥梁作用与协调作用是十分重要的。二、反垄断法适用除外的范围与条件反垄断法适用除外制度的范围是客观的,又是主观的,对于它的适用除外范围的判断,是各国反垄断法立法工作中的一项重要任务,而反垄断法适用除外的条件则完全取决于政府制定该适用除外的目的是什么,所要解决的问题是什么。中国《反垄断法》第2条规定:中华人民共和国境内经济活动的垄断行为,和中国人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,都适用中国反垄断法;第15条规定:经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用中国反垄断法第13条、14条禁止卡特尔的规定: (1)为改进技术、研究开发新产品的; (2)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; (3)为提高中小企业经营者竞争力的;(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; (5)因经济不景气,为

论我国反垄断法的适用除外制度

论我国反垄断法的价值目标界定及制度架构

论我国反垄断法的价值目标界定及制度架构内容提要：反垄断法所体现的价值目标因时代和经济背景的变化而呈现出明显的差异性；通过对比分析国外反垄断法的价值目标和考察我国反垄断现状，提出我国反垄断法的立法价值目标应界定为追求社会整体效益和实质公平。我国反垄断法的适用原则应包含本身违法原则和合理原则两个层面。反垄断立法的基本要求是既要有利于竞争，又要兼顾某些经济领域的特殊性要求；既要充分发挥市场机制的调节作用，又要为国家适度的宏观管理和经济干预留下必要空间。关键词：反垄断立法反不正当竞争价值目标社会效益实质公平立法价值是指各国在制定法律时希望通过立法所欲达到的目的或追求的社会效果。任何法律的制定都应当有明确的目的性，都应当有自己的价值目标。立法价值目标是立法者为了实现某种目的或达到某种社会效果而进行的价值选择。价值目标最集中地体现在法律的基本原则上。⑴立法价值不仅指导我们构建法的基本框架、设立具体的法律制度，同时也指导我们进行司法实践。随着我国加入WTO，制定反垄断法的重要性和紧迫性日益凸显，我国需要什么样的反垄断法？反垄断立法的目的是什么？反垄断法的具体制度如何架构？这些问题的解决依赖于反垄断法立法价值目标的确立。一、国外反垄断法价值目标之检讨在当今世界各国，出于维护市场交易秩序和保护消费者的需要，许多国家都制定了专门反垄断法。但综观各国反垄断法的内容，无论是采用概括式立法模式的国家，还是采取列举式立法模式的国家，都

没有用一个非常明确的概念对垄断加以界定。由于垄断定义的模糊性、市场的不确定性以及垄断对市场的影响难以确认等因素使得反垄断法表现出强烈的不确定性、经济性和时代性。而反垄断法所体现的价值目标也因时代和经济背景的变化和不同而呈现出明显的差异性。（一）美国反垄断法价值目标的变迁。美国反垄断法体系主要由《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》这三部基本法律构成，分析这些法律及其产生的时代、经济背景和美国反垄断的实践我们可以发现，美国反垄断法的价值目标随着时代的发展和社会经济的进步在不断地进行调整。其变化大致可以分为三个阶段：（1）19世纪末至20世纪30年代，反垄断法所追求的价值目标主要是保护竞争者的平等地位和经济自由，以图巩固其民主政治的经济基础。在这一时期，垄断组织超强的经济实力不仅严重损害了广大消费者和中小企业的利益，使社会矛盾激化，破坏了美国公平自由的经济观念，威胁到美国经济赖以存在的基础，而且垄断组织插手政治，通过赞助或行贿等手段，扶植和拉拢代表垄断组织利益的代言人，威胁到民主政府的稳定。反托拉斯不仅成了美国多数人民的呼声，政府为了维持自由竞争的经济秩序，为了稳固民主政府的基础，稳定社会，也加入到反托拉斯的行列中。在这种背景下产生的《谢尔曼反托拉斯法》所体现的价值目标理所当然地强调经济自由和平等。（2）20世纪40年代至60年代初期，推行并维护竞争成为反垄断法的价值目标。谢尔曼法颁布后并未得到认真的执行，被称为“没有牙齿的怪物”，一方面是由于《谢尔曼法》过于笼统，更主要的是《谢尔曼法》的出台，其

反垄断法适用除外制度研究

反垄断法适用除外制度研究一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。垄断的概念相当复杂，在经济学、法学研究中，人们广泛地使用这一概念，但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。经济学家们经常将垄断视为一种极端的市场结构形式，它是指一家厂商供应整个市场，不存在竞争。 ①显然，经济学家将垄断理解为一种状态，但是在法学上，垄断不仅指状态还被表述为一种行为，即“限制竞争行为”，构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。然而经济学研究表明，垄断有其存在的合理性，并非都应受到法律的否定或制裁。首先，垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志。正如有学者指出，“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润，而是其出于减灭竞争压力，长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保证它们获得平等的发展机会。”②由此可知，反垄断与促进规模经济是不矛盾的。其次，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域是需要避免过度竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断则是符合公共利益的。经典的西方经济学理论，将市场结构划分为四种具体形态：完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡头垄断。完全竞争和完全垄断的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性，现实的市场结构是处于二者之间的垄断竞争和寡头垄断，在产品差别化条件下，寡头垄断实质上也是垄断竞争。这一点是经过产业组织学派的充分论证了的。因此，经济学家们常说“垄断竞争是特别重要的”。垄断竞争是在旧经济中常见的一个特征，同时这一特征在新经济（又称知识经济）时代表现得更为明显。“新经济”指三个相互区别又相互联系的行业，第一个是计算机软件的制造业；第二个是由以因特网为基础的企业（包括因特网接入提供者，因特网服务提供者和因特网内容提供者）构成，第三个则是以提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设备的行业。这些行业主要生产智慧财产，即计算机代码，而非实体性的物品（通讯设备是例外）。智慧财产的特征是固定成本相对应于边际成本而言很大，但是一旦创造出来，生产额外拷贝的成本很低。③新经济的这一特征决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量，才能产?????绻?狈κ谐÷⒍狭α浚?谐≈魈褰?詹

论我国反垄断法域外适用的相关问题

论我国反垄断法域外适用的相关问题一、反垄断法域外效力概述所谓反垄断法的域外适用，是指某一国为了防止对本国经济造成的危害，将其反垄断法适用于那些在本国领域以外发生的，却对本国市场有影响或有可能产生影响的垄断或限制竞争的行为。效果原则和国际礼让原则是反垄断法域外适用的主要理论依据。最初阶段，世界各国的反垄断法对于域外适用的效力都没有做出具体成文法条的规定。依据传统国际法中的法条规定：属地管辖原则是指某一国法律对在其领域内发生的行为具有约束力，属人管辖原则是指某一国法律对在其领域外本国公民和法人的行为具有约束力。随着反垄断法域外适用的发展，属地管辖原则被延伸为"主观的属地管辖"原则：即某一国法律不仅对于发生在本国领域内的行为有拘束力，且对于那些发生在本国领域外但行为的结果会在本国内产生，或行为虽然发生在本国领域外但是对本国有直接影响的情况都有管辖权。在当今国际社会，若是缺乏反垄断法域外适用，一国市场的竞争必定会受到国外限制竞争或垄断竞争行为的冲击和影响。二、我国反垄断法规定域外效力的必要性我国反垄断法规定域外效力的必要性主要体现在以下几个方面： 2．赋予反垄断法域外效力是国际趋势。从1945 年"美国铝公司案"确立了完整意义上的现代反垄断法域外适用制度后, 越来越多的国家级国际组织赋予其反垄断法以域外效力。国与国之间还展开了关于反垄断法域外适用的合作。美国和欧盟于1991年9月签订的《反垄断法执行的合作协定》可以说是迄今最引人注目的双边合作协定。我国也应该顺应时代潮流,在法律上与国际接轨,肯定反垄断法的域外效力。 3.赋予反垄断法域外效力也是我国现实的迫切需要。改革开放以来,中国经济迅速发展,已成为世界经济中一支不可缺少的力量。随着全球经济一体化进程的加快,我国同世界各国间的贸易不断开展,其中也不可避免会发生纠纷。在反垄断法中规定域外效力,一方面可以积极的限制域外垄断行为对我国产生的影响,另一方面还可以消极的阻却国外反垄断法域外效力的不正当的适用,以维护我国的经济利益。只有中国应该在法垄断法中对域外效力做出规定, 才能避免因法律无规定而无法对外国企业侵害我国经济利益的垄断行为进行规制, 同时也可以对于外国反垄断法域外效力的不正当适用起到阻却和震慑作用。三、我国反垄断法域外适用的立法与缺陷我国《反垄断法》第二条规定：在中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法。这一规定过于简单，存在以下的不足之处：1．法律适用的前提条件过于简单，设计不够周全。依照法条的规定，即使相关限制竞争或垄断的行为发生在海外，只要这个行为影响中国市场或有可能影响到中国市场就要受到中国反垄断法的规制。但在实际执法中，我国对在国外的反垄断行为的调查、取证、执行等具体问题要一定会涉及到他国的利益，如果一味适用反垄断法，就很可能会遭到其他国家的立法反对，甚至是国与国之间的联合抵抗，不仅使问题得不到有效解决，还很有可能引发国际之间的纠纷。 2．法律用语模糊，立法具有局限性。首先，"对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法"，这之中的"限制"、"影响"并没有给出具体的标准。各处执法人员的知识水平和自身的能力是不同的，没有具体标准的规制会赋予执法人员过大的自由裁量权，容易引起同案不同判的情况产生。不利于法律的公平公正。其次，本身违法原则与合理原则是反垄断法的两个基本原则。

反垄断法案例

反垄断案例 1、康师傅方便面现垄断口水战据AC尼尔森2009年12月的调研数据显示，康师傅方便面销售量与销售额的市场占有率分别为41.7%及54.6%。康师傅的市场地位和市场份额是多年来苦心经营的成果，我们并没有垄断市场，也不存在利用旗下‘福满多’品牌搞低价竞争的情形。针对白象方面关于康师傅旗下“福满多”品牌低价倾销的指责，康师傅上述负责人表示，作为康师傅旗下的低端品牌，“福满多”生产1-1.5元的方便面，目前在全国的市场占有率约为12%。“目前在低端面领域，参与竞争的企业众多，但是品质方面则参差不齐。作为康师傅旗下的低端面品牌，福满多之所以将价格定在1-1.5元/包，就在于要确保低端市场的品质，避免消费者由于食用不安全和低质量的方便面，从而对整个方便面行业产生负面印象。” 按照中国现行的《反垄断法》，认定一家企业在行业内是否具有垄断地位，关键在于其是否取得“市场支配地位”。《反垄断法》规定，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，就可以认定为“市场支配地位”。不过，《反垄断法》同时也规定，只有存在“滥用市场支配地位”的情形才应被打击。从康师傅占有54.6%这一销售份额来看，认定为“市场支配地位”应该没有问题，但问题的关键在于，康师傅是否是“没有正当理由，以低于成本价销售商品”，在这一方面，需要足够的证据支持，才能认定为垄断。 2、腾讯与360之战 11月3日下午腾讯向用户宣布：在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，与此同时，腾讯还宣布，QQ空间宣布不支持360浏览器访问。显然，腾讯起码没有尊重消费者的选择权，而是将一道明显带有“格式合同”色彩的条款交给用户选择：要么卸载360，否则你无法使用QQ。对于大量的用户而言，其在使用QQ的同时，也在使用360，也就是说，用户选择同时使用360和QQ的选择权，事实上已经被腾讯的声明所剥夺。而且，考虑到一些腾讯的用户属于付费用户，腾讯用如此野蛮无礼的行为逼迫用户停用QQ的我话，也违背了契约上的基本承诺。360的QQ保镖针对腾讯QQ的行为是否属于劫持和破坏的“外挂”行为恐怕有点勉为其难，但就腾讯给用户给出的选择题而言，则很显然存在明显的法律瑕疵，做法律层面的判断比技术层面要简单的多。作为行业老大，作为一个市值3000亿港币的上市公司，腾讯的确拥有牛气的资格，起码在中国，目前要挑战腾讯龙头老大地位的企业还没有出现，其QQ软件的6亿用户就是明证，这个优势应该无人撼动。在这种情况下，腾讯底气十足的逼迫用户做出选择，答案就很清楚了。尽管用户做出选择很难，但腾讯的这种行为在法律上的认定依然非常简单。这是一种再典型不过的滥用市场支配地位的行为。中国的《反垄断法》第十七条中规定的三种滥用市场支配地位的情形，腾讯都基本沾边：其一，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；其二，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；其三，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。在全球IT行业都开了一个不好的先例：一个软件生产商可以肆意