刑法
刑法
第一编刑法论
第一章刑法概说
第一节刑法的概念形式和分类
一、刑法的概念
刑法是规定犯罪及其法律效力的法律。
例如，刑法第262条规定，拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭监护或者监护人的，处5年以下有期徒刑或者拘役。
这条法律包含两项基本内容：1 规定了一种犯罪，即拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的；2 规定了该种犯罪的法律后果，即处5年以下有期徒刑或者拘役。这就是一个典型的法律条文，刑法就是一切具有这样内容的法律规范的总称。这样的刑法条文谁的那个了一种法律关系：如果某人实施了1中的犯罪，就应当那个承担2中的刑罚，1是适用2的法律前提或者法律要件；2是实现1应当承担的法律效果。因为刑法规定的法律效果主要是刑罚，所以一般侧重其法律效果称“刑法”。又因适用刑罚的前提是犯罪，所以侧重其法律效果适用的前提也可称为“犯罪法”。
这种根据刑法内容所下的定义，大同小异。例如1“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。”2“刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律。”任何法规总是包含两项内容:1假定2法律效果，具体到刑法规范就是假定犯X罪犯X罪的法律效果。
上述刑法定一的分歧集中在犯罪的法律效果和表述上，首先，是犯罪的法律效果与刑事责任之间的权衡取舍，就是词语的普通含义而言，二者似乎是同义的，即犯罪人因其犯罪行为应当承担的刑法规定的责任。一次，说刑法是规定犯罪及其法律效果的法律，还说刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律，金己男是表述上的差异。鉴于刑事责任概念在学术上有近始终不同的表述，几乎成为我国刑法学说尚未成熟的标志之一，所以选择犯罪的法律效果的表述，图其简明。其次，是犯罪的法律效果与刑罚之间的权衡取舍。我过通说对刑罚做狭义解释，限于刑法典规定的主刑和附加刑。这种意义上的刑罚只是犯罪的法律效果或实现形式责任的方式之一，并非全部，因为刑法对犯罪还规定了其他的法律效果，如刑法第37条规定的训诫具结悔过赔礼道歉赔偿损失等非刑罚处理方法，第64条规定的违法所得的追缴、犯罪工具的没收等。按照这种理解，刑法只是犯罪法律效果之一部分、不全面，所以选择犯罪法律效果，较为全面。刑罚并经是犯罪的法律效果中最主要、最本质的内容，如果不计较这些细微的差异，称刑法是规定犯罪与刑罚的法律也不成问题。其优点是直接表述了犯罪的法律效果的主要且富有特色的内容两位了保留此优点，也有学者把刑法定位为规定犯罪及其法律效果的法律。如果把形式责任做狭义理解则与罪刑关系的含义相近，但是其中有不确定性。
责任观念的松动对刑法概念的影响。在传统观念中，犯罪和刑罚以个人主观责任为前提，这责任的含义是人因为其实施违反刑法的行为-犯罪-而应受到责备，即具有主观罪过。所谓没有罪过就没有犯罪、没有刑罚。无责任能力人-精神病人、未达到形式责任年龄人-实施了刑法禁止的行为的，因为缺乏罪过性所以不认为是犯罪、不应受到刑罚惩罚。例如，我国刑法规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长活着监护人加以管教；在必要
的时候，也可以由政府收容教养。精神病人在不能辨认或者不能控制自己的行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任呢，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。这些都是在刑法中规定的，如果固守某个人-主观-责任观念不能称其为犯罪和刑罚，也就不愿意在刑罚概念中接纳它们。新观念日渐重视刑罚预防犯罪、保护社会的作用，认为没必要把刑法规制的范围限定在以个人则恶人为前提的“罪、刑”框框里面，对于无责任能力人实施刑罚所禁止的行为，出于保护社会安宁的考虑采取相应的处置措施，也应纳入刑罚规制的范围之内。学说上渐渐倾向于在刑法中接纳这样的内容，又的国家立法中也正式给予其刑法法律效果的地位，称其为“保安处分”。这样，刑罚除了包含个人责任为基础的犯罪与刑罚之外，还包含不以个人-主观罪过-责任为基础而以保护社会为宗旨的保安处分。以至于有这样的说法: 如果不能把具有法律效果的保安处分的法律规范包括在内，不能说是正确地认识了刑法的概念。因此，刑罚是规定犯罪及其法律效果刑罚或者保安处分的法律。
刑法的形式渊源
刑法的形式，指的是以某种形式表现出来的对刑事司法裁判具有约束力的法律规范。在中国，现有的刑法均源于国家立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会制定的成文法律。因为创制刑法规范涉及刑罚权的运用，必须采取“法律”的形式，所以需要国家最高立法机关形式法律创制权创制刑法。《行政处罚法》第九条规定法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。我国刑法规范的形式包括以下几种：
一、刑法
二、《惩治外汇犯罪的决定》和《取缔邪教组织的决定》
三、国家立法机关制定的经济法、行政法、民事法等法律中的有关犯罪及其法律效果的条款
刑法的分类
一、狭义刑法和广义刑法
二、特别刑法和普通刑法
三、刑事刑法和行政刑法
刑事刑法是指传统意义上的惩罚天然犯罪的刑法规范。所谓天然犯罪，指违反人类基本价值准则的犯罪,如盗窃、杀人、抢劫、放火等犯罪，也就是被称之为自然犯、伦理犯。行政刑法具有广义和狭义两种理解，广义的行政法、包括行政处罚和刑罚处罚的条款、狭义的行政刑法仅仅包括刑罚处罚的条款，不包括行政处罚的条款。我国学说通常在狭义上掌握行政刑法的概念。
因为欧陆诸国早先的刑法典规定的主要是“天然”犯罪，所以以惩治这类犯罪为内容的刑法就成为本来意义的刑法，被称之为刑事刑法，也被称为“固有刑法”。随着社会生活日益复杂，国家为了实现行政管理而颁布的大量的行政管理法规，如交通、医疗卫生以及工商税务、公共秩序、金融等法规，其中包含一些新型的犯罪及其处罚规定，比如交通违章行为及其处罚、治安违法行为及其处罚、违反烟草专卖的处罚等等。
中国行政处罚与刑事处罚的二元结构。认识中国刑法上的犯罪与刑罚，不能不了解中国的行政处罚与刑事处罚的二元模式。在中国，对违法行为或者恶行、侵害行为的处罚主要又行政处罚与刑事处罚。行政处罚中最主要的也是与刑事处罚关系最密切的是治安管理处罚。治安管理处罚法——2006年3月1日起开始实行的第十条规定：治安管理处罚的种类分为警告罚款行政拘留吊销公安机关发放的许可证。对违反治安管理处罚法的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。其中，拘留最常期限为15天，数违法行为并罚最长期限为20日，罚款最高金额为5000元。《治安管理处罚法》规制的行为包括伤害、非
法拘禁、侮辱、诽谤、盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物等违法行为。可以说刑法中常见的犯罪行为在治安管理处罚法中几乎都有相应的规定，比如刑法中有盗窃罪，治安管理处罚法中有盗窃违法行为，二者的差别主要就是数额是否较大-500元。在这种结构下，对于盗窃行为根据其危害程度（盗窃数额是否较大），分别由行政法和刑事法规定和制裁：1规定于治安管理处罚法中的盗窃行为，性质上属于行政违法行为，其法律效果是行政处罚，其适用由县以上政府公安部门依据行政处罚程序决定 2 规定于刑法中的盗窃行为，性质上属于犯罪，其法律效果是刑罚，其适用由法院依据刑事诉讼程序判决。又因为在我国行政法中赢得那个受到行政处罚的行为与刑法中应受到刑罚处罚的行为存在着广泛的对应关系或者轻重程度上的衔接关系，派生出一个极其重要的问题，就是犯罪与行政违法行为的界限，这个问题在中国刑法上如此重要，广泛影响到司法实务，司法解释中大量的关于构成犯罪的罪量标准的规定就是其证明；影响到刑法的观念，我国学说普遍认为刑法的特征之一就是诸法的后盾；影响到犯罪论体系。在比较法上，中国刑法上的犯罪概念具有较高的危害程度，与此相应的配置和适用的刑罚相对较重，扩大单科罚金适用以及减少监禁刑适用的空间极其有限。因为大量的侵害行为一级就能够依法行政处罚了，经过行政处罚的筛选进入形式处罚门槛的侵害行为往往据哟较为严重的社会危害性，需要给予较重的处罚。
行政刑法与刑事法是欧陆学说根据本国的刑法体制作出的分类，在中国引进这种匪类需要注意以下几个问题：
1因为确定刑法乃至犯罪的是指标准不同，使行政刑法的界定难以实现名实一致。在中国，刑罚指的是总则中规定的主刑与附加刑，治安管理处罚法中规定的罚款、行政拘留等尽管具有处罚性，但不认为是刑罚。在法国刑法中，轻罪的监禁刑法官可宣告最低一天监禁，但不认为是刑罚，违警罪，有的相当于法国刑法典中的轻罪。如此比较可以发现，在一国法律法律性质上属于违法行为、行政处罚措施，在另一国法律上却可能属于犯罪和刑罚；反之亦然。
在我国诸刑法规范合体基本集中于刑法典的模式下，狭义行政刑法的主要内容被收纳于刑法典中，没有一个相对独立存在的形式。又因为我国刑法确立犯罪具有较高的危害程度，有的规定仅有行政刑法的外表，实际上仍然属于刑事刑法内容。
在中国的法律结构下，如果对行政刑法作广义理解，则刑事刑法与行政刑法的分类更有价值。因为我国行政法中规定的行政处罚较为广泛且较为严厉。
处罚体系的差异。大量法系国家如德国、法国、日本也采取二元处罚体系，如德国的违警罪，日本的轻犯罪。
第二节刑法的性质、目的和任务
刑法的性质
刑法是公法、强行法
刑法是实体法
刑法与道德规范又密切联系
刑法保护的利益与调整的对象比较广泛
刑法的任务以及实现任务的方法不同于其他法律部门
刑法的强制力程度严厉得多
刑法的目的和任务
刑法第一条规定：为了惩罚犯罪，保护人民。。。制定本法。
目的两方面惩罚犯罪、保护人民
刑法第二条规定中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为做斗争，以保
卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产保护公民的人身权利民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
任务两方面惩罚预防犯罪
保护人民社会和国家
保护社会和谐保护人权
刑法的基本原则
刑法法定原则刑法适用平等原则罪行相适应原则
刑法的空间效力
对中国领域内犯罪的效力（属地原则）
对中国领域外犯罪的效力（域外犯罪、国外犯）属人原则
刑法的时间效力
刑法对生效之前的效力——溯及力：从旧兼从轻原则
原则适用旧法
司法解释的时间效力
司法解释是有权解释，对刑法适用具有极其重要的影响。为此，最高人民法院专门就司法解释时间效力作出解释，其要点是
司法解释自发布或者规定之日起实行，效力适用于法律的施行期间。在时间效力上司法解释与刑法却设定的基点不同。司法解释生效施行首先是对司法机关而言的，以审判时为基点，在审判时即行适用。而刑法生效是对行为人而言的，以行为发生时为基点。司法解释的实施之日为审判时而非行为之时，自然可能适用于琪生效施行前的行为，自此点看其实有溯及力。司法解释对行为的时间效力依附于被解释的刑法规定。比如，办理赌博刑事案解释字2005年5月13日起施行，该解释对司法机关而言，自施行之日起即可在审判案件时适用。因为该解释是对1997奶奶刑法第303条的解释>>>>>>
司法解释也适用于从旧兼从轻原则。
犯罪论
犯罪的法律概念
刑法第十三条规定一切危害国家主权领土完整和安全分裂国家颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度破坏社会秩序和经济秩序侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利民主权利以及其他权利以及危害社会的行为，应当依照法律受到刑罚处罚的都是犯罪。但是情节轻微危害不大的，不认
为是犯罪。
犯罪概念论
犯罪概念论深受犯罪概念立法模式的影响。西方国家的刑法大多不规定犯罪概念，因此犯罪概念论的出发点不是法律而是观念，琪中心议题是犯罪本质论，探讨行为之所以应当被认为是犯罪的本原。我国刑法中规定了犯罪的概念，琪中心议题是法定犯罪概念及其基本特征。
犯罪概念的立法模式
西方模式形式的犯罪概念西方国家刑法大多不规定抽象的犯罪概念例如德国法国瑞士等欧陆国家刑法中未见一般犯罪概念的规定，其原因大概是罪行法定原则已经设定了犯罪的前提必须是刑法中规定给予刑法处罚的行为，而这些犯罪行为已经在刑法分则中各条一一作出了具体的规定，比如盗窃罪抢劫罪等，没有必要再给全体犯罪再下一个抽象的定义。
西方国家中偶有在刑法中规定犯罪概念的，也是在刑法法定原则基础上的循环定义，如西班牙刑法典中第十条蓄意或者过失的作为或者不作为的法律所处罚的，构成犯罪或者过失。这样的仅从法律形式层面规定犯罪概念，被称为形式的犯罪概念。
前苏联模式是指的犯罪概念和混合的犯罪概念。在刑法中规定犯罪的一般概念是前苏联的立法模式，如1992年苏俄刑法典第六条威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过度时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或者不作为都认为是犯罪。该定义的显著特点是指出