劳动合同法司法解释四 最全面解读

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》重点条文之全面解读——从政策沿革与实践操作评析现有司法解释的删与改

2012年12月31日，最高人民法院（以下简称“最高院”）审判委员会第1566次会议通过了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“解释四”），该司法解释已自2013年2月1日起施行。

自《劳动合同法》以降，对劳动争议相关疑点难点的判断已经不能再完全照搬以往的经验，甚至对过去有确凿定论的相当部分先例亦不能遵循，不少同仁均大呼“看不懂”。究其原因，恐怕在于2008年之前的相关司法解释可能更加看重的是劳动争议与其他民事争议所具有的“共性”（即，虽然承认双方当事人之地位不等，但终究属于平等民事主体之间之争议），双方当事人仍可依“意思自治”之原则对争议事实予以定性或决断；而自2008年之后，对于劳动争议相当程度上强调的是“劳动”二字，寻求公共权力介入或社会本位限制之倾向愈发明显。由此，彷徨失措的实务界急切的需要一套“新坐标”以进行理论定位，重新构建相关“概念”、“命题”及“推理”。故，实务界对于有关司法解释之颁布寄予了莫大的期望。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“解释三”）算开了个好头。其就双重劳动关系、退休人员法律地位界定及加班费举证等事项之规定颠覆了相当部分旧有的“思维定势”，这一方面使得实务界进一步厘清了理论发展方向，另一方面更使得其坚信还需要更多的“坐标”重建认知“版图”。故，对于《解释四》，几乎可以用“千呼万唤”来形容。

据笔者了解，就《解释四》所涉及之相当部分要点本拟于《解释三》中一并颁布，但鉴于相关内容争议较大，故被暂时搁置，遂定于《解释四》中另行公布。但未曾想这一安排随着经济形势的变化及实践操作的发展而不断作出相应调整，最终在经过多轮审慎考量后，（经一年有余）方才最终出台，其中之“春秋笔法”还需结合政策沿革与实操需要通过对删改条文的品评方能体会一二。

笔者在此谨就《解释四》重点条文的全面解读“抛砖引玉”，如有不足之处，还望诸位大方指教与包涵。

一、“空欢喜一场”的约定管辖

（一）背景

依最高院2012年6月27日所发布之《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》（以下简称“解释四意见稿”）第一条，“用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。”但，目前正式颁行的解释四中已删除了此项规定。

（二）沿革

笔者曾于之前撰文[1]评论道：“司法解释四征求意见稿似乎对以往之立法及司法实践精神有所变化，允许约定管辖之适用，这完全解决了业内就约定管辖之顾虑。但同时引起了另外一个问题：劳动者原有的管辖地选择优势的丧失。”

现在看来，笔者之前的疑虑确实“师出有名”。最高院删除约定管辖这一行为本身所隐含的意思大概就是向法定管辖的回归，即，相当程度上，最高院极有可能认为约定管辖是对劳动者权利的限制或者排除，将其做无效或部分无效处理。

究其原因，除了考虑到“劳动者有利原则”外，与《民事诉讼法》对约定管辖之修订亦不无关系。

依《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》第四条的相关规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同

履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

根据上述规定，《民事诉讼法》将可以约定管辖的范围明确为“合同或者其他财产权益纠纷”，故，具有强烈人身性质之劳动争议恐不适宜约定管辖。

（三）实操

鉴此，劳动争议之管辖，仍应从原有之规定，即：依《劳动争议调解仲裁法》第二十一条第二款之相关规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

就“劳动合同履行地”及“用人单位所在地”之界定，依《劳动人事争议仲裁办案规则》第十二条之相关规定，劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

同时，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条的相关规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

二、仲裁前置程序的“夯实”

（一）背景

《解释四》第一条明确规定如下：

第一条劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；

（二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。

比之《解释四意见稿》，正式公布之版本强调了“将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会”，待“劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。”

（二）沿革

以往，对于仲裁前置有些“绝对化”的说法，其中最典型的代表即是：所谓仲裁前置就是仲裁处理过即可，哪怕是不予受理；只要仲裁处理过，人民法院就可以进行后续处理（前提是符合人民法院的受理范围）。

表面上看，就不予受理问题，最高院以往的司法解释似乎相当程度的应和了上述观点：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

第二条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：

（一）属于劳动争议案件的，应当受理；

（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。

但笔者必须指出，上述解释实际上是适用于基于受案范围而产生的不予受理，并非是基于管辖而产生的不予受理，本质上还是有较大差别的。

另外，就笔者个人的观点，最高院颁布上述司法解释的“原意”是好的，即考虑到诉讼是对公民权利的最终救济，本着司法为民的出发点，有效“收治”人民内部矛盾。但，在劳动争

议案件呈大幅增长的现在，此种做法恐怕已不能完全适应有关裁审衔接的现状：一方面增加了争议解决成本；另一方面也损伤了仲裁方面的权威。故最高院自身也在寻求一定的调整，以避免大量案件未经仲裁“消化”即进入到诉讼阶段。此种调整从《解释三》中便可见一斑：最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

第十二条劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

（一）移送管辖的；

（二）正在送达或送达延误的；

（三）等待另案诉讼结果、评残结论的；

（四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

（五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

（六）其他正当事由。

当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

尽管上述规定与《劳动争议调解仲裁法》第四十三条所规定的直接起诉情形有所冲突，但在现有的劳动争议解决形势下，上述规定完全是符合实践操作需要的。否则，便有大量劳动争议案件以“超期”为由，直接“涌入”法院，严重破坏了现有的裁审衔接，也会对我国现有的劳动争议处理制度带来较大的挑战。[2]

上述做法的精神同时也已为最高院相关文件所认同。根据《最高人民法院印发<关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见>的通知》的第十二条，（法院）要积极探讨劳动争议诉讼程序和仲裁程序的有效衔接。要建立与劳动争议仲裁委员会的沟通协调机制，及时交流劳动争议处理的新情况、新问题，积极探索和创建诉讼程序与仲裁程序有效衔接的新规则、新制度。要准确把握劳动合同法和劳动争议调解仲裁法的新规定和新精神，严格审查仲裁时效，合理把握仲裁审理时限超期的认定标准，对于仲裁委员会确有正当理由未能在规定时限内作出受理决定或仲裁裁决，劳动者以此为由向人民法院起诉的，人民法院应告知劳动者等待仲裁委员会的决定或裁决。要妥善解决劳动者不服仲裁裁决提起诉讼的同时，用人单位又申请撤销仲裁裁决出现的有关问题，切实规范仲裁委员会逾期未作出受理决定和仲裁裁决的相关程序。

（三）实操

从相关司法解释所表明的态度或趋势分析，与过去的“独当一面”相比，法院系统正试图通过与劳动争议仲裁委员会合作以疏导不断增长的案件数量与有限的处理能力之间的矛盾。劳动争议仲裁委员会所出具之不予受理通知不能再简单的被等同于经过仲裁前置程序。

鉴此，除相关司法解释已明确可直接为人民法院受理的劳动争议案件外，人民法院应不再直接受理未经适格劳动争议仲裁委员会处理的劳动争议。

三、终局裁决作为“分水岭”

（一）背景

《解释四》第二条明确规定如下：

第二条仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。

仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

比之《解释四意见稿》，正式公布之版本强调了“仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准”，这充分体现了对劳动争议仲裁委员会裁决的尊重。

（二）沿革

依《劳动争议调解仲裁法》第四十七条之相关规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，适用终局裁决。

而在以往的实践中，对于所谓“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”究竟是指分项计算抑或合并计算一直争论不休，[3]直至最高院颁布了《解释三》。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

第十三条劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

第十四条劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

（三）实操

笔者理解人民法院在劳动争议仲裁裁决问题上的态度一贯是“合作的”和“含蓄的”，即其明确其与劳动争议仲裁委员会之间没有上下级关系，亦避免在相关判决书中对仲裁裁决作出不必要的价值判断。

例如，参阅已经失效的《最高人民法院对劳动部<关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函>的答复》第二条的相关规定，劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。

但，《解释四》现有的“仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准”的规定将导致如下二个问题：

一方面，如果仲裁出于意外疏漏，而将非终局裁决认定为终局裁决，应如何处理？特别是当裁决本身内容并不不当，仅仅是由于其错误定性限制了用人单位的起诉权的时候，此问题尤为尴尬。

笔者认为，相对务实的做法是，经过相关人民法院之审理，将有关裁决通过“纠错”程序[4]转回作出裁决的劳动争议仲裁委员会，由其自主补正（例如，重新作出裁决书）。如此，用人单位即可凭借补正的非终局裁决尽快至适格一审法院起诉。当然，也可以选择“兜圈子”的做法，由中级人民法院以“程序不当”为由撤销原裁决，再依当地之规定重新仲裁或直接至一审法院进行诉讼[5]。

另一方面，基于对《解释三》第十四条的顾忌，为了获取必要的程序利益（即将部分非终局裁决转化为终局裁决），有关劳动者极有可能将同一争议中的不同请求分案申请仲裁（例如，因违法解除劳动关系而导致的社保争议和工资争议本可以在一个案件中处理，分案申请仲裁后，社保争议适用终局裁决，而工资争议通常为一般裁决），待面临《解释四》所设定之“分水岭”时，用人单位如何协调针对同一争议的不同救济程序？

对于违法解除事实之认定，负责撤销（形成）之诉的中级人民法院完全可以“一锤定音”，而负责给付之诉的一审法院怕只是“中转站”，如遇任何一方不服，最终还需等待中级人民法院敲定。

笔者认为比较好的做法应当是，中级人民法院中止审理，待有关案件进入上诉审后比照非终局案件并案处理。如任何一方在一审时服判或与对方达成调解协议的，则有关撤销之诉本着与给付之诉一样的事实认定予以相应处理。

举例：

如劳动者就社保及工资分项申请仲裁，而用人单位在仲裁中被认定为违法解除，在其不认可违法解除的情况下，其需至中级人民法院申请撤销关于社保的终局裁决；至基层法院进行一审。如用人单位在一审中服判的，则鉴于其已认可违法解除的事实，嗣后撤销位于中级人民法院的撤销之诉即可。如劳动者在一审中服判的，则违法解除事实不存在，中院撤销原裁决即可，此时，尽管理论上需重回仲裁或诉讼程序，鉴于认定违法解除事实不存在的一审生效判决已生效，其既判力可以否决基于违法解除而产生之再次仲裁或诉讼的社保诉请。

但，如果是基层一审法院中止给付之诉之审理，而中级人民法院继续进行撤销之诉的审理，有关逻辑恐难以理顺，并进一步可能导致诉累。

四、“连续”工作年限之界定

（一）背景

《解释四》第五条明确规定如下：

第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

比之《解释四意见稿》，正式公布之版本增加了对“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”认定的五种情形。

（二）沿革

2008年9月18日所颁布之《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

但，在实践中对何谓“非因本人原因”则众说纷纭，为此各地高院均出台相关解释以进行必要的释明（日期以数字进行标注）：

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知（2009.8.17）

39、劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。

上海市高级人民法院关于《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009.3.3）

十八、如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因，由用人单位被安排到新用人如单位工作，其连续工作年限的计算问题

2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之

前产生的类似问题，按当时的规定处理。

十九、企业改制、转制情况下劳动者工作年限的计算

用人单位已按国家和地方有关专制、主辅分离、辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008.06.23）

第二十二条用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）通过非法劳务派遣的；

（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。

江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知（20091214）

第八条用人单位的下列行为，应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形：

（一）用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的；

（二）用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的；

（三）用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

《劳动合同法实施条例》实施后，劳动者因原用人单位重组改制进入新用人单位，原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的，劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前，用人单位根据国家相关政策规定进行改制的，劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。

（三）实操

就此，在全国层面上，“非因本人原因”导致的工作年限计算问题算是有了统一的规定。

进一步，因连续工作年限届满十年所导致的无固定期限合同签订问题，也凭此获得更明晰之界定，特别是对曾经为派遣员工的现任员工的无固定期限合同续签问题，上述规定会产生附加效应。

在某些地方，当地的实践不支持将曾经为派遣员工的现任员工的派遣工龄合并计入现有工龄，以认可有关员工以期满十年为条件要求签订无固定期限合同的权利。而《解释四》中的描述“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，简直就是给所谓的“转正”的派遣人员量身定制的。鉴此，有关员工之前通过劳务派遣于用人单位所获得之工作年限应予承认，进一步，当有关累积年限满十年时，有关员工亦应取得主张签订无固定期限合同之权利。

五、“虚惊一场”的民主程序要求

（一）背景

依《解释四意见稿》第七条，“劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示

或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”但，目前正式颁行的《解释四》中已删除此项规定。

（二）沿革

依2001年4月16日所颁布之《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之相关规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

依当时之司法环境及解释出台背景，业界在多年内就何谓“民主程序”始终未能达成一致。直至《劳动合同法》颁布实施，在其第四条第二款及第三款中明确：

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

就此，广东、上海及北京等地高院亦相继出台了相关审判指导意见，明确所谓民主程序事宜及规章制度适用的相关问题（日期以数字进行标注）：

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008.06.23）

第二十条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。

上海市高级人民法院关于《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009.3.3）

十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理

劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多有约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基矗因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知（2009.8.17）

36、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知（20091214）

第十八条用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度，经法定民主程序与工会或职工代表协商，但未达成一致意见，若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形，且已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。

有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度，如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序，或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的，母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。

但前述地方规定就民主程序效力的解释仍存在一定程度的不足。例如，就没有通过民主程序的规章制度的适用问题，广东及北京试图以实体正义来替代程序正义（强调内容未违法）；上海则直接回避了程序问题，转而强调劳动合同的默示义务（implied obligation），回归到劳动合同的合同特性；江苏相对而言是与最高院原有征求意见最为接近省份，尽管未曾像《解释四意见稿》中那般言明，但其所隐含的意思仍为强调用人单位为使规章制度生效需履行民主程序。

（三）实操

鉴于最高院已经于《解释四》正式稿中删除了对民主程序的规定，其所隐含的意思大概就是对各地的现有实践表示尊重。但，这绝对不意味最高院层面对于民主程序没有任何要求，用人单位不可在民主程序一项上掉以轻心。毕竟，各地高院尚没有“大胆”到直接认可未经民主程序的规章制度的合法性的地步。

故，用人单位仍应尽量采取必要努力以固定协商程序，同时注意保管或收集员工签收规章制度的各种纸质凭证以防万一。至少，在相关争议程序中，就规章制度用人单位是否履行了必要的告知程序还是属于必须查明的情节。

六、竞业限制“大变革”

（一）背景

《解释四》第六、七、八、九、十条明确规定如下：

第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

比之《解释四意见稿》，正式公布之版本的关于竞业限制的各条规定基本上进行了如下修改：

首先，第六条将原有的“前十二个月平均工资”修正为现在的“前十二个月平均工资的30%”，同时强调“前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。” 依最高院相关负责人的解释，“实践中，有的用人单位和劳动者虽约定了竞业限制但未约定经济补偿，而劳动者又履行了竞业限制义务的，此时，如果认定竞业限制无效，则对劳动者不公平。因此，在承认双方的约定有效的前提下，责令用人单位承担支付经济补偿的责任，更有利于保护劳动者的合法权益。但由于双方未事先约定经济补偿的计算标准，因此，司法实践中可以借鉴市场实践中的一些既有作法，以劳动者解除劳动合同前一年的月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准，作为参照计算的依据。”

其次，删除了原有第七条中对于解除原因的限制。依最高院相关负责人的解释，“我们认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。对于用人单位违法解除劳动合同，《劳动合同法》已经为劳动者提供了相应的民事补偿或救济措施，以制裁用人单位的违法解除行为。用人单位承担了相应法律责任后，劳动者和用人单位双方理应受竞业限制协议的约束。《解释（四）》正是基于上述法律原理作出了规定。这样的规定同样有利于对用人的单位的商业秘密加以保护，否则劳动者从事与用人单位有竞争关系的业务，会导致市场公平竞争秩序的紊乱。因此，《解释（四）》将竞业限制条款的有效性与违法解除劳动合同相分离，有助于正确区分二者的关系。”

再次，第八条中将经济补偿支付的宽限期由原来的“一个月”放宽至现在的“三个月”。依最高院相关负责人的解释，“由于竞业限制涉及到保护用人单位的商业秘密，不同于其他一般合同。如果用人单位仅一个月未支付经济补偿，劳动者即可解除竞业限制，这对于用人单位而言过于苛刻，也不利于对商业秘密或者与知识产权有关事项的保密；同样如果用人单位很长时间未支付经济补偿，劳动者却还要履行竞业限制，则不利于对劳动者生存权的保护。因此，《解释（四）》借鉴其他司法解释规定，确定了三个月的合理期限。”

次之，在第九条中，删除了原有须经协商一致方能解除竞业限制义务的规定，转而认可各地目前均已实施的用人单位之单方解除权。同时，明确劳动者有权要求相当于三个月的竞业限制补偿作为“准代通金”。

最后，新增了第十条的相关规定，强调了劳动者的继续履行义务。

（二）沿革

在最高院颁布相关规定前，就未约定或未支付竞业限制经济补偿而引发之竞业限制之有效性，在以往的实践中一直存有争论。北京、上海及广东所持有之观点为有效，但如用人单位未能及时支付的，则对劳动者没有约束力；江苏则倾向于直接认定为无效。

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知（2009.8.17）

38、用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%- 60%确定补偿费数额。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

劳动者与用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

上海市高级人民法院关于《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009.3.3）

十三、当事人对竞争业限制条款约定不清的处理

劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额约定不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商。协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20—50%支付；竞业限制期限约定不明的，双方也可以继续协商。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008.06.23）

第二十六条用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知（20091214）

第十三条用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。

用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竟业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

同样，参照上文，各地对于竞业限制的补偿标准及支付的“宽限期”也是莫衷一是。但，各地基本一致认可用人单位就竞业限制义务享有单方解除权。同时，在被用人单位单方免除竞业限制义务前，各地也均支持劳动者有权就其已经履行的部分向用人单位求偿。

此外，对于竞业限制是否可以强制履行的问题，各地也一直处于“摇摆”状态。从劳动争议的角度，考虑到竞业限制义务履行的严格人身性，相关劳动争议仲裁委员会或法院不轻易做出继续履行竞业限制义务的裁决或判决，转而要求劳动者支付违约金或赔偿经济损失；但对于某些明显持续性侵犯商业秘密的案件，考虑到停止侵权的合理诉求，在某些地区也确实出现过要求劳动者继续履行竞业限制义务的判例。但，如相关当事人未能自主履行判决结果，则如何强制执行，仍存疑问。

（三）实操

《解释四》系统性的丰富及完善了现有的竞业限制制度，且具有极强的操作性：

首先，就竞业限制的核心问题——经济补偿，其已明确提出标准，故相关用人单位应尽快比照该标准更新已有竞业限制条款的对价内容。需提请用人单位注意的是，除比例条件外，有关竞业限制之补偿尚不得低于劳动合同履行地最低工资标准，这是之前各地均未涉及的标准。[6]

其次，鉴于用人单位就支付事宜已享有三个月的“宽限期”，由此可能大幅提高某些用人单位采劝观望”（wait and see）策略的可能性，即在员工离职后暂时押后相关补偿的支付，待明确员工未至竞争对手工作后，以支付一次性补偿为代价解除其竞业限制义务；如确认其至竞争对手工作，则函告其履行竞业限制义务，以至提起仲裁或诉讼阻却其就职行为。

最后，劳动者的继续履行义务可能成为实践中的新难点。一方面，有关违约金本来就是用以弥补因劳动者不能继续履行竞业限制义务而造成的相关经济损失的定型化赔偿，但在劳动者已经支付违约金后，要求其继续履行的法理何在，有待相关部门进一步释明；另一方面，如何强制劳动者继续履行竞业限制义务也将带来挑战，特别是当相关劳动者的现有用人单位是基于诚实信用原则与相关劳动者建立劳动关系时，尤为尴尬。在劳动者拒绝辞职的情况下，原用人单位是否可以凭借已经生效的判决书要求现有用人单位辞退该劳动者存疑。但，毫无疑问，关于劳动者应继续履行竞业限制义务的规定，对于现有的商业秘密保护机制是个重大利好。

七、口头变更之效力

（一）背景

《解释四》第十一条明确规定如下：

第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

比之《解释四意见稿》，正式公布之版本将劳动者异议的期限从“一年”缩短为“一个月”。

（二）沿革

岗位调整的形式问题历来属于常见劳动争议中的热点，各地高院对此以往亦有所涉及：上海市高级人民法院关于《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009.3.3）

三、劳动合同变更的形式要求

《劳动合同法》第三十五条规定，劳动合同变更的应当采用书面形式。这里的书面形式，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。

上海市高级人民法院上海高院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答（沪高法民一（2006）17号）

六、关于用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的问题

（一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。

（二）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。

（三）劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关调解，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的调解和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012.06.21）

22．用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

（三）不具有侮辱性和惩罚性；

（四）无其他违反法律法规的情形。

用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知（20091214）

第十四条用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施，且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后，劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予支持。

根据各地高院的上述司法解释，尽管存在劳动合同的变更须经书面要式行为作出之规定，但各地同样认可，经实际履行，可以事实行为变更原有之劳动合同。

（三）实操

从法律语言学的角度，“实际履行了口头变更”是非常有技巧的表述。依传统民法，无论是口头合同，抑或事实行为，均可变更双方当事人之间的民事法律关系。劳动合同关系同样是一种民事法律关系，故其当然可以被口头协议或事实行为而变更。《解释四》的现行表述将两种可能导致劳动合同变更的非要式行为“一网打颈，可谓是通过“双保险”的方式来保证劳动合同变更的有效性。

某种程度上，最高院的解释仍然将调岗行为放置在“合意行为”之下。因为无论是口头协议抑或事实行为，均需以一定的明示或默示合意为基矗抛开双方当事人的合意，可能无法存在劳动者实际履行调岗的行为，或者即使其履行了岗位调整指示，但却不断提出异议，由此使得上述规定之适用存有折扣或疑义。

鉴上，上述司法解释仍没有解决一个根源性问题——用人单位的单方岗位调整权利。故，就单方的调岗行为，用人单位仍需参照各地方之规定，审慎揣测企业用工自主权的边界。

八、工会通知“补正”程序

（一）背景

《解释四》第十四条明确规定如下：

第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

比之《解释四意见稿》，正式公布之版本明确增加了允许用人单位进行补正的相关规定。

依最高院相关负责人之解释，“工会作为劳动者的群众性组织，依法维护劳动者合法权益也是其最基本的使命之一。为了充分发挥工会的作用，缓解矛盾，减少劳动争议的发生，法律规定，用人单位凡是要单方解除劳动合同的，都必须将解除理由通知工会，工会对用人单位解除劳动合同享有知情权。既然法律明确规定用人单位解除劳动合同应当事先将理由通知工会，只要用人单位未事先通知工会，就属于程序性违法。没有程序正义就没有实体正义，程序违法亦属于违法，理所当然应当承担违法解除劳动合同的法律后果（依照《劳动合同法》第八十七条规定向劳动者支付赔偿金）。如果权力的行使未遵守法律规定的程序，那么主张权力的行使也不应得到法律的支持。因此，用人单位解除劳动合同未事先通知工会，就应当向劳动者支付赔偿金，从而在程序上加大对劳动者权益的保护，以彰显法律的严肃性。法律的目的不在于惩罚，而在于督促用人单位正确履行法定程序，依法行使解除权。只要用人单位通过合理方式补正了相关程序，及时通知工会并听取工会意见的，可不再承担赔偿金的责任。因此，《解释（四）》规定，在起诉前用人单位已经补正有关程序的，可不支付赔偿金。”

（二）沿革

由于对于《劳动合同法》过于关注，以至于相当部分的同仁误以为单方解除通知工会之规则系源于该法。其实，该规定最早来自于2001年修订后的《工会法》。遗憾的是最高院之前之司法解释就此项程序性要求鲜有笔墨。

依《工会法》第二十一条之规定，企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

就此问题，北京及上海两地的地方司法解释恰好可供对比参考：

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知

24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知（二）

第六条成立工会组织的用人单位单方面解除劳动者劳动合同，应当按照《条例》第三十六条规定事先将理由通知工会，未通知工会并由此发生争议的，用人单位应当在劳动争议处理程序中予以补正。

综合分析前述材料，北京与上海在工会通知问题上有各自的微妙之处。就北京而言，笔者认为，所谓的“程序方面存在瑕疵”相当一部分是指工会通知程序，而“仅因程序方面存在瑕疵”是会导致用人单位的解除决定“被依法撤销的”，即用人单位如果没有履行工会通知程序是极有可能被界定为违法解除的。而就上海而言，上海市高级人民法院在2002年的相关问答中明确，用人单位单方面解除劳动合同时，应当依工会法的规定，事先将解除理由通知工会或职工代表，未经上述程序，用人单位单方解除的行为无效。即，上海在此方面的初始意见为——用人单位未经工会通知程序的为违法解除。但，在2004年，上海市社保局制订《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》上述观点得到了一定程度的修正——即允许用人单位进行程序上的补充。从隶属关系角度考虑，相关社保部门的意见仅能约束上海市的劳动争议仲裁系统，但相关法院在实践中均给予了相当程度的参照。基本上，北京上海都认为未经工会通知之解除系属非法，但上海进一步发展了“补正”程序以修补该项解除程序瑕疵。[7]

（三）实操

鉴于最高院已经明文规定用人单位可以事后对未通知工会的行为进行补正，北京与上海两地在此问题上的差异可以消弥。但必须指出的是，最高院的规定明确的是“起诉前”，而非上海以往规定的“劳动争议处理程序中”，对此上海的用人单位应当予以充分的注意。

另外，本条的适用前提是“建立了工会组织的用人单位”，但对于没有工会组织的用人单位（没有义务建立工会的用人单位）或应当建立工会而未建立的用人单位应如何处理，尚无定论。实践中出于审慎起见，均征求用人单位所地在上级工会的意见。

九、违法就业人员之法律地位

（一）背景

《解释四》第十四条明确规定如下：

第十四条外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单

位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

比之《解释四意见稿》，正式公布之版本删除了“外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬；及，外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系”等规定。

（二）沿革

实践中，各地为了管理涉外劳动关系之需要，已经陆续出台过相关指导性司法意见：北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于印发《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的通知

15、外国人、港澳台地区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

16、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答

（一）未领取就业证的国（境）外自然人，与本市用人单位之间形成劳动关系，发生劳动权利义务内容争议的，是否作为劳动争议案件

答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件由人民法院直接受理。

〖说明〗本条是关于国（境）外人员在我国境内发生劳动争议，目前暂时可由人民法院直接受理的规定。在高院和上海市劳动局于1996年对劳动争议案件进行研讨时，考虑到如果受理国（境）外劳动者在本市单位就业而引发的劳动争议案件，等同于鼓励非法就业，因此作出了不予受理的规定。随着对外开放的进一步扩大，这类纠纷也在不断增多，考虑到受理后也可以宣告无效的方式否定其合法性，因此作出上述调整，同时考虑到劳动仲裁部门的实际情况，决定暂时由人民法院直接受理。

〖理由〗根据劳动法第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个人经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。国（境）外自然人的非法就业当然不能受到劳动法的保护。但国（境）外自然人在我国非法就业发生的劳动权利业务争议，又确属于平等主体之间民事权利义务争议，因此，如符合民诉法规定的起诉条件的，可作为一般民事案件，由人民法院受理。

（二）国（境）外法人或其他组织擅自招用劳动者在本市就业，发生劳动权利义务争议的，是否作为劳动争议案件受理？

答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件受理，以国（境）外法人或其他组织为当事人。

〖说明〗本条是关于国（境）外法人或者其他经济组织在我国境内擅自招用劳动者发生劳动权利义务争议，如何从程序上处理的规定。随着个改革开放的深入，许多国（境）法人或其他组织在上海设立分支机构或办事处，对他们用工中发生的纠纷如何处理，过去高院和劳动局的有关文件曾规定，未通过一定程序擅就业发生争议的，劳动仲裁机构和人民法院都不予受理。这样的规定导致我国家当事人发生纠纷时投诉无门，不利于保护我国当事人的合法权益。考虑到劳动争议仲裁部门受理案件的实际情况，对这类争议，凡符合民事诉讼法规定的民事案件受理条件的，决定暂时作为一般民事案件由人民法院直接受理。

〖理由〗不管我国劳动者实际劳动是否经过规定程序得到批准，他们之间的劳动争议属

于民事争议是确定的，不能因为劳动者未办理有关手续就剥夺其诉讼权利。根据我国法律完全可以对我国公民在境外企业驻国内办事处就业引发的纠纷进行处理。

上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见

二十二、境外单位在沪设立的办事机构的诉讼主体地位

境外公司在沪设立办事处机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人。

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见

第十八条外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

第十九条外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。

就外国人及台港澳人员非法就业问题，北京及广东方面的规定更似现有解释的“近亲”。但，上海方面的规定亦包含同样的合理内核。尽管有关案件在上海是作为民事案件予以处理的，但在确定双方权利义务之时，“无效劳动合同”中所载之内容为同样为重要参照依据，而不因为其为无效合同即完全予以舍弃或者审判中不予参考。这同在劳动争议案件中处理无效劳动合同时，将无效合同“有效化”的处理思路是有异曲同工之效的。

在代表处“违规”雇佣问题上，北、上、广三地似乎有高度的共识，即办事处与劳动者之间的关系应当为民事关系（雇佣关系）。但，此项共识则与《解释四意见稿》的表述南辕北辙。

（三）实操

最高院以往所制定之关于劳动关系事宜之司法解释向来是鲜有涉及外国人及台港澳人员非法就业相关事宜的。《解释四》的现有规定，极可能是最高院层面对相关问题的初次书面官方表态。

遗憾的是，《解释四》的现有规定的意义也仅止于首次官方表态。尽管其明确了非法就业之外国人与台港澳人员“请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”，但就双方当事人之纠纷到底是采取北京与广东的思路（即比照无效劳动合同）予以处理，抑或采取上海思路（即民事纠纷），尚不明确。具体仍需尊重地方之操作

[1]烦请参阅笔者于2012年7月所撰写之《对比解读最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》

[2]当然，这一规定也从侧面反映出最高院的司法解释在法律渊源体系中享有较高的位阶。

[3]例如，北京高院及上海高院之前采纳的为合并计算，而广东高院之前所采纳的则是分项计算。

[4]因为劳动争议仲裁并非法院，故不能适用“审判监督”程序。

[5]例如，依上海市高院于2008年7月所颁布之地方性司法解释，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第三款的规定，仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。因此，一裁终局裁决被撤销后，当事人双方均可直接向有管辖权的人民法院提起诉讼，无需再经过前置仲裁程序。

[6]单纯从补偿比例的角度分析，北京、上海、江苏、浙江及深圳等地均（可能）符合上述

标准，但在增加了以最低工资作为底线的附加标准后，则各用人单位实际执行的标准恐不一定能满足最新的要求。

[7]烦请参阅笔者于2012年7月所撰写之《对比解读最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（征求意见稿）》