现代宪政条件下的宪法效力

法制与社会发展(双月刊) 2006年第3期(总第69期)

?宪政研究?

现代宪政条件下的宪法效力

朱福惠　徐振东

(厦门大学法学院,福建厦门361005)

摘　要:宪法作为国家的最高法规范,不仅拘束国家公权力,而且随着国家功能的变迁以及现代宪政理念的发展,已经超越传统领域,对社会生活的所有领域都发挥法律效力。由于宪法是由不同特性、不同形态的具体规范所组成,每一具体宪法规范法效力的实现在方式和程度都并不尽相同,需要根据具体规范的性质和表现形式予以判断。

关键词:现代宪政;宪法效力;宪法优越性;基本权利

中图分类号:DF2文献标识码:A 文章编号:100626128(2006)0320074211

现代宪政的内在价值在于以宪法作为国家权力统治的基础,明确规定国家的政治制度及其运作过程,形成一整套构成政治制度的模式与基本规范。宪法功能的实现则以宪法在政治制度乃至整个社会的运作过程中的最高地位为根本前提,这也蕴涵着宪法具有法律属性,宪法是法,且为法规范体系中具有最高地位的法规范的根本性命题。宪法以国家的政治生活为规范对象,具有很强的政治性格,许多人甚至据此将其称为“政治法”。在传统宪法理论中,“政治法”一词还意味着对宪法的规范性的否定,即宪法是国家的政策纲领或一般制度原则的宣示,反映了国家所欲实现的社会目标,其本身欠缺法规范构成的基本要素,因而仅仅具有政治道德上的约束力,相较其他法律规范来说只有较弱的规范效力,更谈不上如其他法规范那样具有直接的司法裁判规范性。而现代宪政民主国家强调所有国家公权力行为均应受宪法的拘束,立法决策、行政决定和司法裁判均应接受合宪性审查。在现代福利国家条件下,宪法效力甚至还有被进一步扩张的倾向,不仅要求凡是具有公共职能性质的运作行为应受宪法拘束,而且还要求一切社会生活领域(包括私自治领域)的活动亦应纳入到宪法效力所及范围。

一、宪法对国家行为的宏观规范效力

宪法在某种程度上是市民阶级在对抗专制国家过程中形成的产物,宪法的存在目的就在于防止专制国家的出现,其基本途径是通过法规范来限制国家公共权力的行使,并对国家公权力进行加以划分,实现权力之间的平衡,以保障个人基本权利。也只有通过法规范对国家公权力加以限制,并使国家公权力的行使负有法规范上的责任,国家公共权力的形式方具有民主正当性。宪法的任务还在于将国家公权力的行使通过程序、组织及权限分配等制度加以确立,这无疑应视为是对国家公权力的一种制约和限制。因此,宪法首先是以国家公权力活动为规范对象,至少在形式上成为国家公权力的源泉。

宪法对国家公权力尤其是立法权的规范效力最主要体现为宪法的优越性或至上性(C onstitutional

收稿日期:2005-12-15

作者简介:朱福惠(1961-),男,湖南双峰人,厦门大学法学院教授,法学博士;徐振东(1975-),男,云南曲靖人,厦门大学法学院教师,法学博士。

基金项目:司法部重点课题“中国社会主义宪政建设”项目(03SF B10150)。

现代宪政条件下的宪法效力

Supremacy)。①宪法的优越性或至上性是指在时间和空间上具有相对于一切国家公共权力或政治权威的优越性(supremacy)、妥当性(validity)和实效性(efficacy),国家公权力或政治权威都居宪法规范之下,国家公共权力或政治权威只有在宪法规范中寻找到合法性依据才能符合宪法的基本价值诉求,此外在抽象意义上宪法在国家实定法秩序中处于最高位阶,具有最高的法律效力,其他法规范皆不得违反。宪法优位性或至上性的概念在十八世纪近代立宪运动开展之际就已经确立。汉密尔顿曾经指出:“法院的正当和特有的职责原本在于解释法律,而宪法依其本质乃为一种根本大法(fundamental law)。因此对宪法以及立法机关的任何立法的解释权应属于法院。如果宪法与法律发生龃龉,则效力更高、作用范围更为广泛的宪法应享有优先性。也就是宪法相较于法律位阶更高。”[1]美国联邦宪法也体现了同一思想,该宪法第六条规定:“本宪法,和根据本宪法应制定的合众国的法律,以及根据合众国的授权缔结或应缔结的条约,应为国家的最高法律;每一州的法官都应受宪法的约束,即使本宪法与任何州的宪法或法律中的任何规定相抵触。”实证主义法学也从基本规范的角度对宪法的优越性给予了具体论证。凯尔森的纯粹法学认为,在国家法规范的整体秩序中,是由不同位阶或层级的法规范统一构成的,法规范的地位并非完全平等,而是有上位阶规范和下位阶规范的区分,联结两者的是法规范之间的效力(妥当性)。某一法规范的效力并不是由于事实产生,而是以上位法规范的效力为依据。探讨法规范的效力,必然追溯到最高位阶的规范,即根本规范(basic norm)。根本规范是整个实定法的统一秩序终极效力的根源,是一切实定法的最上位规范,其效力不能从上位规范中导出,在性质上为本源性或假设性规范。根据凯尔森的见解,在实定法的国内法体系中,其最高位阶的根本规范是宪法,上位法规范决定下位法规范的条件,同时具有否定下位法的效果。根据宪法产生一般法规范,如法律、法令,再依据一般法规范进而产生个别规范,如法院的判决和裁定,行政部门的处分和决定等。根本规范的宪法有撤销法律、法令的效力,而法律、法令有改变法院作成的一般法解释以及撤销行政处分、决定和命令的效力。日本学者清宫四郎对凯尔森的根本规范理论进行了发展,清宫指出:“由国法体系中的授权关系观点,宪法居于根源地位,宪法以下的所有法令均直接、间接基于宪法的授权而存立,且由宪法所派生。”[2](P81)现代宪法基于宪政的本质要求,都肯定了宪法规范的最高效力原则。因此,宪法的优越性在于作为“母法”的宪法,是一国法秩序中最根本规范,凡是国家的基本组织、制度以及程序必须以其为蓝本,国家的公权力行为(以法律、行政命令、司法判决等形式表现)均不得与宪法相抵触,否则违宪无效。国家公权力的行使皆须得到宪法的授权,宪法以法秩序中最高位阶规范的地位,在国家法秩序内部结构产生冲突、矛盾和争议时,则成为协调统一的标准和依据。

宪法优越性的应然性是建立在宪法的正当性基础之上的。依据自然法学者的观点,宪法规范反映了人们对正义、自由、权利等基本价值诉求,宪法规范只有以价值为前提,才能具有规范效力。宪法规范之上还存在着作为超验性价值的自然法,当宪法与自然法相结合,宪法规范便具有效力,这种自然法上的意义决定了宪法规范作为法秩序中的最高规范的本质。然而,宪法规范的正当性要素只是宪法获得优越性或至上性的前提,理论上的宪法优越性更重要的在于自身的实效性,实效性是宪法优越性的本质内涵。宪法规范并不仅仅是单纯的存在,其规范性特质本身就意涵它对外产生的规范力。宪法规范实效性在很大程度上取决于其规范力的实现程度。宪法规范实效性可以从社会学意义上的实效性(包括心理学意义上的实效性)和规范意义上的实效性两个方面进行理解。社会学意义上(心理学意义上)的实效性是指人们对于宪法正当性的肯认以及对宪法至上性、规范性的信念,而对于规范实际在行为层面上的遵守和服从。美国学者爱德华?考文认为,美国宪法的优越性在很大程度上决定于人们对宪法的崇敬,这种对宪法的崇拜奠基于一个共同的、已经确立的基础之上,即人们深信有一种

①在一定意义上,宪法对国家权力的规范效力最主要是指对立法权规范效力。越是立法相对完备的国家,立法权违宪在其违宪案

件中的比例越高,因为经常看似国家的行政权违反宪法,实际上归根结底是作为行政权行使依据的立法违反宪法。

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法高于人间统治者的意志。[3](P4)人民认同宪法规范的法性质并尊重其权威性质的内在信念构成了宪法规范实效性不可或缺的内容,是实现宪法权威性的根本保障。当人们在社会日常生活中感受到宪法规范的存在并形成一种普遍的宪法信念时,宪法才可能真正发挥其规范功能。规范意义上的实效性则无法透过经验观察和实证探究可以确知,它需要预设规范意义上的实效性概念,是宪法规范依一定规定程序创设而产生的一种对外的客观的、实际的规范拘束力或作用力。这两种实效性的内涵和表现形式有所差异,在保障方式上也存在不同。社会学意义上的宪法实效性无法直接通过实体制度加以维护,主要以规范的实质合理性或正当性予以道德教化来实现。而规范意义上的实效性则往往需要通过实体意义上的制度和程序来进行保障。在实体意义上,为确保宪法的优越性,维持法规范秩序的不同位阶特性,确定国家组织、权限、程序以及基本权利的最高效力,必须建立一套妥当完善的制度来配合,以避免理想、应然的宪法优越性与现实的、实然的社会实际之间的脱节,防止宪法规范沦为不具有法规范效力的政策宣示或纲领计划。因此,在宪法中设立维护宪法的机制,成为现代宪政不可或缺的重要措施。那么何种机制能够承担起宪法守护者的角色呢?从近代以来世界各国的宪政实践来看,在宪法中设立维护宪法效力的机关以维持宪法优越的法位阶是一种普遍的做法,通过护宪机关依据宪法来审查所有国家的公权力行为———法律、命令、判决是否符合宪法的规定,在该项公权力行为抵触宪法时宣告其违宪无效,来确保宪法的规范效力。这里需要说明的是,按照国家公共权力行使的形态,从抽象到具体,其位阶秩序依次为宪法、法律、行政命令或自治条例、行政处分或司法判决,各法规范之间具有上下位阶关系,下位法规范须符合上位法规范,否则无效。这些国家公权力行为都有可能危害宪政秩序,侵犯个人基本权利,因此护宪机关在进行合宪性审查时,应先分析是何种国家公权力行为造成对宪法秩序的破坏以及对个人权利的侵害,是抽象的法律或行政法规,还是具体的行政处分或司法判决。在审查法律以外国家公权力行为的合宪性时,基于“法规范的位阶性”或“法律优越性”原则,应首先审查下位法规范是否抵触上位法规范,然后再审查其是否合乎宪法的要求。具体来说,应先审查行政处分是否符合行政命令,或者先审查行政命令是否符合法律规定,如果不存在相互抵触或下位法违反上位法的情况,则再进一步作合宪性审查。如果该下位法规范已经抵触上位法,那么该下位法规范即属于违法,就没有对其进行合宪性审查的必要了。也就是先“合法性审查”,而后再进行“合宪性审查”,二者形成一个层次分明,井然有序的护宪机制。在这时,宪法对抽象的法律是一种直接性的规范力,而对于行政命令或行政处分的规范力既可能是直接性的,也可能是间接性的。

依前所述,限制和约束国家公共权力,保障人权是立宪主义本质所在,国家公共权力部门及其官员接受宪法中禁止性规范约束,国家行使统治权力的公权力行为属于宪法规范效力所及范围是不言而喻的,但国家的私法行为却适用私法自治原则,排除宪法规范的拘束。然而,随着现代宪政运动的展开,国家角色和功能的变迁,国家的各种行为、措施呈现出多样化与多元化,加之宪法功能面对社会发展与人民需要已经逐步扩大,不同往日。在现代社会条件下,国家并非只能行使公权力行为,还有可能从事非权力性活动。国家经常不着制服,换上便服,以平民身份,充当私人而行使私人地位的法律行为,与私人间产生民事法律关系。而此种国家所为的“私法行为”也有可能,甚至比一般私人行为更容易造成对宪法秩序和个人基本权利的侵害。既然宪法规范对于国家公权力行为有其适用,那么对于国家的“私法行为”,无论是对于国家营利行为、物质援助行为、资讯行为、财产管理行为或者是以私法形式的给付行政均应一律受宪法规范的拘束,因为国家的“私法行为”在本质上仍然属于国家的行政事务。而且,国家公权力相对于私人而言,永远居于优势地位,如果坚持国家的“私法行为”适用于私法自治原则的传统理论,排除宪法的适用,则居于弱势地位的私人势必会受到国家恣意的支配。[4](P3)因此,对于宪法规范效力概念的诠释,不应再停留于过去的狭隘观念,而应加以扩展。一部分学说认为,宪法规范应该对于所有违反法秩序的国家行为都应该有直接的适用力,不允许国家将其行为置于私法层面,通过公共权力的转移来回避宪法责任。但是,宪法规范效力概念的绝

现代宪政条件下的宪法效力

对性扩张并非全无问题,过度扩张宪法效力范围的结果,使得国家职能行为很容易被诉诸于违宪审查程序进行追究,国家活动的形成自由将受到很大限制,而违宪审查程序要比普通法律诉讼程序严格、复杂得多,不但要耗费更高的成本,同时也不利于争议问题的迅速解决。因此,宪法对于国家的私法行为是否具有直接的规范效力不能一概而论,应视不同情况作具体分析。对于何种国家的私法行为应受宪法规范的限制,不应以国家行为是否属于公共任务的履行而定,而应该以国家私法行为的相对人是否处于不可避免的“劣势状态”或“从属状态”,或者以国家动用了实际上的垄断力量或经济上的优势力量为判断标准。只要符合以上所述情形的国家行为即应该受宪法规范的拘束和限制,通过这一诠释,实际上已经将绝大多数国家私法行为(只有极少数可以借助普通私法程序即可得到规范)也纳入到宪法规制的轨道上来,接近于全面直接适用宪法规范的做法。

二、具体宪法规范对于国家行为的规范效力

宪法既然是国家最高位阶的法规范,其目的在于维护规范秩序和保障人民的基本权利。依照法学方法论上的“目的解释”,无论是国家的公权力行为还是国家的“私法行为”,只要侵害到人民的基本权利,就应该接受宪法规范的拘束。也就是说,一切国家行为均为宪法所创造,独立于宪法规范之外的国家行为实际上并不存在。在理论上,宪法对于国家行为具有宏观调整的功能,其中每一具体的宪法规范都对国家行为产生规范效果。但宪法文本是由不同特点、不同形态的具体规范组成的,每一宪法规范对国家行为发生效力时也表现出不同的特点。有的宪法规范对国家行为是一种全面、直接的规范效力,有的宪法规范则是间接的、抽象的规范效力,而有的宪法规范则仅仅被看作是国家的一种政治道德宣示,其对国家行为的规范效力相对微弱,或者根本就不具有规范性。

(一)宪法序言是否对国家行为构成拘束力

宪法序言是附于宪法正文之前的叙述性文字,是宪法的构成部分之一。宪法序言在宪法文本中的地位相当特殊,其往往是对民族国家历史发展、民主历程以及宪法产生背景的陈述和表达,一般较难以条文的形式加以表达,因此,对于宪法序言的规范性和法效力问题,各国学者并没有一致的观点。我国学者在早期研究中,曾经出现过四种不同的争论,即全部无效力说、部分有效力说、强于正文效力说和全部有效力说。[5](P69)全部无效力说认为,宪法文本中的序言部分带有很强的事实说明性、纲领性、原则性、目标指向性色彩,本身没有强制性,也不如条文那样规范具体,所以不具有法律效力。部分有效力说则认为,大多数宪法序言既有说明性的内容,也有规范性的内容,所以要具体分析。如记载历史事实的部分完全没有法律效力,而确认基本原则的部分必须和宪法本文的规范结合起来才有法律效力,属于规范性的部分则具有法律效力,如中国宪法序言最后一段明确宣布宪法“最高法律效力”性的部分则为规范性的部分,具有强制力、法律效力。强于正文效力说不仅认为宪法序言具有法规范性质,而且认为宪法序言中宣布的内容地位比正文更高,是宪法正文的上位法规范,因此较正文条款具有更高的形式效力。全部有效力说则主张所有宪法序言的内容都应该具有法律效力,因为从宪法有关规定的基本精神来看,是把宪法序言作为宪法的有机组成部分,而确认其具有最高法律效力。宪法序言规定的基本内容都是国家机关和其他组织必须要严格遵守的活动准则,因而应该具有法律效力。此外,宪法序言中表明中国的政治制度的规定同样应该具有法律效力。这一主张也是学界普遍接受的观点。关于宪法序言的争论在德、日、美等国家也曾经出现过。美国联邦最高法院对宪法序言的法律效力持否定的态度,认为宪法序言与个人权利的设置、国家体制安排并无牵涉,其内容不具备法规范性质,不能作为司法裁判和合宪性审查的规范依据。而在德国魏玛宪法颁布后,卡尔?施密特从魏玛宪法序言中的“德意志国民团结其种族,一德一心共期改造邦家,永存于自由正义之境,维持国内国外之和平,促进社会之进化,爱制兹宪法”中导出了人民主权原则和国民享有制宪权的结论,他认为,魏玛宪法序言已经不是纯粹的历史事实的记述,而应该是宪法产生的根据和源泉,

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其法律规范性是毫无疑义的。日本宪法学界对于宪法序言的规范效力探讨得更为深入,学界对于宪法序言的法律效力基本上持肯定的观点,但对于序言内容是否具有直接的裁判规范性则存在着分歧。裁判规范否定说认为,宪法序言并不能直接作为司法的裁判规范,而仅仅作为解释宪法正文各条款时被援用的解释指针,因为宪法序言内容大多是抽象的原则,欠缺个别性和具体性,在具体操作上很难作为直接的裁判规范。宪法序言是宪法构造中的最高规范,其具体内容是由宪法正文各条款加以具体化,因此作为裁判规范的是正文的各个条款,而不能直接适用宪法序言。而且,即使宪法正文中也并非所有的条文皆属于裁判规范,尤其是宪法在其性质上包含着许多不具有裁判规范性的规定,有无裁判规范性,并非唯独宪法序言存在的问题。裁判规范肯定说则站在相反的立场上,对否定说的诸多论据进行了辩驳,认为宪法序言的抽象性与正文的具体性只是相对而言的,抽象性是宪法文本的共性,不能以此否定宪法序言的裁判规范性。宪法正文中不具裁判规范性内容的存在,以及宪法序言作为宪法构造中的最高规范其内容尚需正文各条款予以具体化均不能作为宪法序言不具有裁判规范的理由。

[6](P9)以上两种观点都在一定程度上肯定了宪法序言的法律效力,实际上并无明显的差别,仅仅存在论据上的不同以及宪法序言只是作为解释宪法的基准,还是作为司法审判中可以直接适用的依据问题上的差异而已。从以上关于宪法序言效力问题的各种不同观点来看,由于各国宪法产生的背景、宪政文化传统、司法机关在国家体系中的地位、宪法序言的内容结构方面的差异,宪法序言的法律效力并非得到一致的肯定。就我国宪法而言,从规范主义的角度来看,宪法序言的内容和结构在一定程度上表明我国立宪的宗旨和目的、国家体制的理论基础和政治运行中的一些基本现实惯例,现行宪法序言的法律效力在整体上应该得到肯定。但对于宪法序言是否构成对国家行为的现实拘束而可以在司法审判中直接适用,则应该看宪法序言的具体部分是否具有明确的规范内容(如规范对象、规范范围是否明确)或者其是否赋予个人权利、是否涉及到国家体制的安排等情况予以判断。现行宪法中关于中国政治制度、人民政协的规定,以及宪法序言最后一段关于宪法的最高法律效力的确认等内容无疑应该具有直接的司法适用力。如现行宪法序言中“本宪法……规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力”的规定显然是宪法相对于国家行为优越性的确认,有着明确、具体的规范对象,既可以作为解释宪法正文各条款的基准,同时也可以直接作为违宪审查的规范依据。

(二)宪法原则的规范效力

宪法原则和宪法规则(一般宪法规范)同属于宪法规范已经为学界普遍接受,但在逻辑结构上二者迥然不同,宪法规则的规定相对明确而具体,关注行为与条件的个别性,而与规则相比,宪法原则较为模糊、笼统,并不预设明确、具体的假定条件以及明确的法律后果,只对国家行为或裁判设定概括性、综合性的标准,不直接告知人们如何实现或满足这些标准。正是宪法原则在逻辑结构上具有与宪法规则不同的特性,引发了宪法原则是否具有规范效力的疑问。一部分学者把宪法原则看作是弹性条款,仅具有象征性、宣示性功能,不具有规范性,甚至否认宪法原则作为正式的宪法规范的存在,更遑论宪法原则可以直接作为司法判决适用的规范标准而对案件事实进行统摄。①其实反原则论提出的宪法原则是否属于正式的宪法规范而不具有规范性的疑问并不难回答,因为宪法规范是否明确具体不能作为法规范不具有法效力的根据,规则与原则在内容明确性上的差异是量上的而非质上的,法的明确性并不等于法的规范性,它仅仅是法的规范性构成要素之一,法的正当性、合理性以及法规范体系的合逻辑性也可以作为检视法规范性的标准。而且,宪法原则为宪法规则的适用提供论证源泉,并共同发挥着宪法规范的调整功能,但宪法原则和宪法规则发挥调整功能的方式存在着不同。德沃金曾

①德国学者Schauer、Alexander、K ress等人都明确反对法律原则的存在,他们认为,正式性规则的适用结果具有明确的决定性,且

能够实现告知(notice)、可预测(predictability)以及限制裁量等法治价值,相形之下,作为非正式性规则的原则由于在适用上无

明确性、欠缺明确的行为引导功能,因此也就不具有实践法治价值。参见庄世同:《论法律原则的地位:为消极的法律原则理论

而辩》,《辅仁法学》2000年第19期。

现代宪政条件下的宪法效力

经对于原则和规则的适用方式做过比较。德沃金认为,法律规则只适用于明确而有限的事态上,原则的抽象性则能够适用于更广泛的领域。相对于规则而言,原则具有本源性、初始性,是规则获得有效性和正当性的基础。在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案中,如果该规则是有效的,就必须接受该规则所提供的解决方案。如果该规则是无效的,那么它对判决起不到任何作用,此时该规则全无适用于此具体案件。[7](P43)而原则是法官判决具体案例的依据,如果该在具体案例中没有被当成理由加以采纳,并非该原则被排除在法律体系外而无效,此原则仍然在这一法律体系中,而且不同规范强度的原则或价值上相互冲突的原则可能并存在一部法律之中,原则对于任何具体案件的解决都构成不同强度的作用力,法院在判决时应该将原则作为考量的规范性理由,只是在适用原则时,可能会遇到另一原则的碰撞,法院需要在原则之间进行衡量。德沃金的论述可以看作是对原则的法效力以及原则法与规则在法效力实现方式上不同的一种肯定,并且其观点也在学界得到普遍的呼应。因此,宪法原则在法治实践中的真正问题不在于其是否具有规范效力,而在于其是否可以作为司法裁判的规范而对案件本身发生直接的效力,还是仅仅在司法审判时通过其精神渗透于所适用的具体宪法规范,而透过宪法规范对案件发生间接的效力。根据宪法原则自身的特性和宪法的规范逻辑,宪法原则的效力可以从以下几个方面予以诠释:第一,依照前述,宪法原则不同于一般宪法规范(宪法规则),一般规范相对明确、具体,而宪法原则显得更为抽象、笼统。按照法理逻辑和法律适用的原则,愈具体、明确的规范愈得优先适用,在存在一般规范的情况下,司法不能不分场合越过一般规范而优先适用更为抽象的原则。但即使司法优先适用一般宪法规范时,宪法原则实际上也并不因此失去效力,因为宪法原则的效力是贯彻始终的,它的效力普遍渗透于所有一般规范中,只要一般规范发生效力,那么宪法原则就起着规范作用,只不过这时宪法原则的效力是一种间接性的。但是,“一般规范优先适用”存在着一个例外情形,为了个案正义,司法可以越过一般规范而径自适用宪法原则,即司法在适用一般规范可能导致个案极端不公正,通过对一般规范的适当性和正确性进行审查后,在具备更强的理由情况下,宪法原则可以越过一般规范而直接成为司法裁判的规范,这时宪法原则的效力是直接性的,直接作用于国家行为或案件事实。第二,当出现一般宪法规范缺位时,司法无具体适用对象时,宪法原则可以作为弥补宪法规范漏洞的方式而被适用,从而对外直接产生法效力。第三,当一般宪法规范之间发生冲突或者规范内容出现模糊时,宪法原则则作为一种“最佳化命令”(阿列克西语)来协调一般宪法规范之间的冲突,或者通过解释程序,以宪法原则作为法律论证的标准,来明确一般宪法规范的含义,这时宪法原则的效力是间接性的。

(三)平等权的规范效力

在一般意义上,平等权拘束行政权和司法权已为共识,但对于平等权是否拘束立法权却在国内外宪法学界均有过争议。魏玛宪法颁布后,对于该宪法中的平等权规定,德国法学界曾经进行过激烈的争论,一种学说认为,平等权是指法律适用上的平等,而非法律内容上的平等,即平等权的效力范围仅仅限于行政权与司法权领域。这一说法否定了平等原则对立法行为的拘束作用。我国传统宪法学也存在类似的观点,即认为“公民在法律面前一律平等”,指的是法律实施上的平等,而不是将立法上的平等。[8](P409)平等权的效力只及于行政与立法的观点显然是受传统宪政时代盛行的形式法治主义和法律实证主义的深刻影响,把立法作为了治理国家和课以人民服从义务的工具,而对于立法的品质是否符合宪法所追求的保障正义和人权在所不论。而魏玛时期以莱布霍茨为代表的一种学说则认为,平等权不仅公民在法律适用上的平等,还应包括公民在法律内容上也享有平等权,立法权不能违反宪法平等权规定。平等权的效力同样及于立法权的观点显然更加适应现代宪政关于法治的定义,法治即所有国家公权力都受法之拘束,概莫能外,这里的法不仅指立法,更是指作为国家最高法规范的宪法。因此,随着现代宪政的发展,平等权原理内涵(包括其效力范围)的扩大已经成为主流趋势。

(四)自由权的规范效力

自由权对国家行为的拘束力是显而易见的,也得到各国普遍的承认。从基本权利的发展史来看,

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基本权利最初是以自由权的形态出现,其作用在于对抗国家权力,并以国家的不作为为主要诉求目标,藉此来保障人民的基本权利免于国家权力恣意的干预。自由权是一种防御权和主观公权利。基于自由权的防御权性质和主观公权利性质,人民对于侵害其自由权的任何行为,均可以通过法律诉讼途径加以排除,自由权防卫的对象包括抽象的立法、具体的行政处分、司法裁判,甚至还包括国家的事实行为。具体来说,对于侵害自由权的法律或命令,人民可以直接诉诸违宪诉讼,请求司宪机关宣告其违宪无效。对于侵害自由权的行政处分或司法裁判,人民可以诉请对其进行合宪性或合法性审查,加以撤销和废除,并请求排除违法结果。自由权的效力并不仅仅及于具有法律效果的国家行为,而且还包括非强制性的国家事实行为和侵害后果还未真正发生但已有侵害之危险的国家行为。

(五)社会权的规范效力

与自由权相比,社会权的内容相当复杂多样,其权利标的有时并不明确,因此要准确定义社会权的法效力具有相当的难度。如前所述,自由权本质上是一种要求国家一定消极不作为的防御权,当人民的自由权遭受国家权力的积极侵害时,人民可以提请司法救济。但是社会权则是要求国家积极作为,介入社会生活以保障人民获得实质的自由平等地位,其实现是以国家权力的积极干预为基础的。因此,社会权在自身的实现过程中经常处于相互冲突和矛盾中。社会权作为一项基本权利内容,其在理论和实践上的难点在于,人民在面对国家权力的消极不作为(特别是立法不作为)时,是否可以诉诸司法裁判,要求法院判决国家的不作为尤其是立法不作为违宪无效?换句话来说,就是社会权是否可以属于人民可以要求积极保障的主观公权利,或者是否可以作为司法裁判的直接依据?这些问题在各国宪法学界都存在广泛的争论。目前,在社会权的规范效力问题上,存在着三种不同的理论见解,即无效力论、抽象权利论和具体权利论。

无效力论也称纲领性质说,即宪法中关于社会权的规定,仅仅是宣示国家价值观的条款,作为立法、行政的纲领性规定。纲领性质决定了社会权对立法只是起引导的功能,但其本身对国家权力没有任何规范效力,即国家负有努力实现社会权的积极任务,但国家如果不积极立法或怠于采取适当的行政措施,人民对国家不作为并不能因此获得实际的请求权,司法机关也不能通过立法违宪审查对其进行纠正。因此,社会权与其说是具有法律效力的权利性条款,还不如说是在于表明国家的社会政治经济目标。在近代西方国家中,将社会权视为政治宣言或纲领性条款的情况较为普遍。如魏玛宪法时期,当时普遍的观点是,社会基本权仅具有纲领性条款的效力,而且是仍有待于立法者始能实现该等纲领的内容。将社会权是对国家权力的纯粹政治道德宣言,从而否定了社会权的现实效力,存在着诸多论证上的缺漏,也欠缺妥当性。该说过度贬抑了社会权作为宪法规范的意义,也违反了宪法保障个人人格形成和充分发展的核心原则,与现代宪政精神也背道而驰。根据现代宪政原理,社会权入宪表明了国家对其进行保障负有积极作为的义务,社会权作为最高的法规范应当具有拘束立法、行政和司法的最高效力,根据有权利便有救济的原则,如果公民的社会权遭受国家不作为的侵害,司法机关负有排除侵害并实行救济之责。因此,无效力论对社会权的解释已经不符合现代宪政的人权保障要求,在当代早已走向颓势。

抽象权利论则认为,社会权是人民可以要求国家采取必要措施的抽象性权利,国家负有尊重和保障该权利的法义务。但社会权的实现程度依赖于国家的财政经济状况和社会资源的分配问题,立法机关在此问题上具有高度的立法裁量权。如果国家不制定立法或立法不充分,侵害了人民的社会权而违宪,人民也无权通过诉诸司法诉讼途径来请求制定相应立法。当存在具体社会立法的情况下,社会权条款可以作为司法机关对该具体立法进行合宪性审查的标准,从而具有拘束立法权的规范性。抽象权利说虽然肯定了社会权是人民可以请求国家积极作为的权利,但认为具体的社会权必须由法律赋予,在法律未具体规定之前,人民尚不得直接依据宪法上的社会权规定请求国家给付,也就是社会权在仅仅属于一种抽象的权利,还不是具体的、现实的权利。抽象权利论肯定了社会权的法律权利属性,并且承认社会权规定可以作为具体立法的合宪性审查标准,因此较无效力论更能说明社会权保障的意义

现代宪政条件下的宪法效力

所在,在一定程度上能够弥补无效力论欠缺法律拘束力的弊端。但抽象权利论在立法不作为时,并不能适当地说明社会权的法律权利属性以及作为具体立法合宪性标准所具有的法规范效力。根据该理论,社会权仅仅是一种抽象权利,人民具体的社会基本权是由法律而不是宪法赋予的。因此,当人民的社会权受到国家立法不作为的侵害时,人民无法直接依据宪法的社会权条款诉诸司法救济,请求社会权的积极实现。这样,在立法机关未制定具体化立法时,社会权实际上不具有法的规范效力,对于国家的立法不作为,司法机关无从进行救济,国家即使不履行社会权保障的义务,也不会产生任何法律后果,形成无具体法律便无社会权的状况,社会权入宪也将流于形式。

具体权利论认为,社会权与自由权一样乃是人民可以要求国家积极保障的主观公权利,对国家行为具有直接的、强制的效力。也就是,社会权是赋予人民可以直接主张的公法权利,即使不存在具体的法律规定,也可根据宪法规定的社会权条款请求司法机关予以救济。对于社会权的保障,国家负有积极的立法义务,当国家怠于立法义务时,人民可以国家立法不作为为由提请司法救济,法院可以直接依据社会权条款宣布立法不作为违宪,强制立法机关履行作为义务。当具体立法有违于社会权的内容和精神时,人民可以诉诸违宪诉讼,请求宣告予以废弃和修改。这是一种最具争议性质的主张。具体权利论诠释了社会权本身具有的基本权利性质,主张当社会权在遭受立法不作为侵害时,应予以司法救济,较能全面反映“有权利必有救济”的法治主义精神,有其相当的积极意义。但是具体权利论在肯定社会权的积极请求权性质的同时,赋予了其对立法权绝对的拘束力,否认立法机关在立法领域享有的形成自由权,而要求司法积极介入立法政策领域,造成对现代宪政的分权原则的破坏。因此,具体权利论对社会权具体实现的诠释,在制度建构和具体实践上还存在着不易克服的难题,各国司法机关也都对具体权利论持审慎的态度,除了极少部分标准客观、明确的社会权类型外,一般都尊重立法者对于社会权保障方式的政策形成权。

无论是无效力论、抽象权利论,还是具体权利论,在社会权的具体实践问题上都存在着不易解决的理论难题。社会基本权的内容相当广泛且复杂多样,各种社会权形态在保障目的、保障对象以及保障方式上都不尽相同,很难就社会权的保障提出一个统一的标准。前述的几种理论在具体实践上的困难也正源于此,因此,根据社会权的不同形态赋予不同的性质效力,似乎是一个比较合理的考量。可以分别用具体权利论、抽象权利论和无效力论等来解释社会权不同形态的法规范效力。如最低生活保障、基本文化教育条件的提供应该具有直接请求的性质,而健康医疗权、年金制度、劳动权等应该属于抽象权利的范畴。但是,社会权的规范效力并不是一成不变的,是随着社会事实的变化而变化的。随着经济发展水平、国家财政支付能力以及社会民众的观念意识的提高以及诉讼机制的完善,其对于立法权的拘束力将愈来愈强。

三、宪法对于私人行为的规范效力

宪法对于私人行为的效力主要体现于宪法中的基本权利条款对于私人行为如何进行规范上。传统的宪法理论认为,宪法上所规定的基本权利无非是为保障人民免受国家权力恣意的侵害而设。因此基本权利的最初内涵,即是针对人民与国家之间的关系而设,其目的在于主张自己的防卫权并排除国家公权力的侵害,而与单纯的私人之间的法律关系无涉。至于私人之间的关系则适用于私的自治、契约自由或私法规范来维持。因此,与国家公权力的行使无关的私法行为,原则上,相对人无主张援引宪法上基本权利规定的余地。但是,在现代多元化的社会中,社会结构和国家功能角色的变迁,基本权保障功能因应社会发展与人民的需要已经扩张,特别是“福利国家”理念的提出,个人基本权利的侵害已不仅限于来自国家的侵害,私法上的基本权利侵害也日益突出。特别是近代资本主义工业化后,出现了大公会、大企业和媒体集团等大规模组织,私人间不再是处于对等的地位,已经无法维持平衡的关系,遂使传统的私人关系自律基础土崩瓦解。私法人的巨大组织所拥有的组织力和社会权力,形

法制与社会发展

成了类似国家的权力,产生了私人间强者对于弱者基本权利侵害的现象。因此,基本权保障不应只限于防御国家权力的侵犯,还应关注于私人及社会权力对基本权利的侵害。所以宪法的基本权利保障应该是公法、私法以及所有法秩序的准则。在宪法为国家最高法规范的理念下,私人之间行使其基本权利时,是否均得援引宪法上基本权利条款进行主张,这涉及到基本权利效力扩张得问题,德国学界将其称之为“第三人效力”理论,而美国法上则此种特定私人行为视为“国家行为”,提出国家行为理论,使其受基本权利的拘束。

(一)德国法上宪法对私人行为的规范效力

依据德国传统宪法理论,宪法“基本权利条款”的规范目的,仅在于规范国家公权力行使对人民的效力,而不涉及私人之间的效力。但是,这种传统理论在现代宪法的解释上已经被破除。魏玛宪法首度将宪法基本权利条款明确规定用来规范私人之间契约自由的私人关系。该法第118条和第159条规定:德国人民的表意自由“并不得因劳动或雇佣关系,剥夺其此种权利。如其人使用此权利时,无论何人,亦不得妨害之。”“为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由,无论何人及何种职业,均应予以保障。规定及契约之足以限制或妨碍此项自由者,均属违法。”自此,宪法基本权利条款对于私人之间的私法行为的规范效力问题始被学界讨论,并将其称为“基本权利对第三人的效力”。对第三人效力理论所要解决的是宪法基本权利条款在何种范围或程度上以何种方式在私人法律关系中发生拘束力问题。就“基本权利对第三人效力”观点而言,其理论还尚有“无效力论”、“直接效力论”和“间接效力论”等三种不同的主张,在此分别予以说明。[9](P292)

11无效力论。该说认为,宪法基本权利条款仅用以限制国家公权力的侵犯为主。宪法上的基本权利规定依据立宪者的原意,并非为了规范私人之间的关系而制定。而且,基于“事务之本质原则”和“法的安定性原则”的精神,基本权利并不适合在私法关系中实现。因此,原则上只有宪法中明确规定适用于私人之间关系的基本权利条款为有效力的,而宪法中未明示规范私人关系的,则对第三人无效力。[10](P46)

21直接效力论。该说认为,宪法不仅是规定国家的权利和制度的规范,而且还作为客观的价值标准,规定支配人民整个社会生活的规范准则。宪法是国家法秩序的最高规范,法律、命令以及私人行为,均不能违反此最高规范。而且,司法机关在审判时除受实证法的拘束外,还须受宪法蕴涵的“价值决定”的约束。因此,基本权利的规定应该在私法关系中直接被法官所适用,而不必透过私法原则的涵摄,以此来实现宪法的精神。

31间接效力论。该说认为,宪法所确定的价值秩序,应能适用于人民整个社会生活,但私法有其自身的独立性和特定的功能,司法机关在进行审判时应尊重私法的自治原则和契约自由原则,透过私法上的“概括条款”为中介,法官在诉讼时,除非在实证法上有明文规定的以外,不能直接援用基本权利条款,以避免因直接适用宪法而侵犯私法领域的基本价值。

在此三种理论中,无效力论除了在传统宪法时代尚有学者持此见解外,目前已经无人采纳了。因为如果否认基本权利可以在私法关系中适用,就意味着宪法基本权利条款不保护私人间的法地位,此种观念显然已经不符合现代宪政国家“保护义务”的理念而逐渐被废弃了。而无论直接效力论还是间接效力论均认为宪法基本权利条款具有保护私法行为的效力,所争论的无非是司法机关在审判时是否可以直接援引基本权利条款,还是应该透过私法上的“概括条款”或者所谓“帝王条款”等规定来加以保障的问题,亦即是“法律适用”还是“宪法适用”或者“宪法解释”的法律释义学上的问题而已,其在适用结果上并无不同,均在于保障人民的基本权利。因此,在现代宪政国家的理念下,直接效力论和间接效力论的区分已经无实际意义,可以尝试以“法律适用位阶理论”来解决这一争论。具体来说,根据法位阶理论,上位法效力优先于下位法,宪法效力优先于法律的效力,上位法规范决定下位法规范的效力以及生成条件,下位法规范则是上位法规范的具体化规定。因此,司法机关在审判具体案件时,应优先适用低位阶的法规范,而不得径自越过低位阶的法规范,直接适用高位阶的法规

现代宪政条件下的宪法效力

范,只有在低位阶的法规范对此没有规定或者发生下位法规范可能抵触宪法基本权利条款的疑义情况下,才存在直接适用宪法基本权利条款的可能性。[11]

(二)美国法上宪法对私人行为的规范效力

在美国的司法传统中,联邦最高法院一直坚持“国家行为”理论,认为私法行为不属于宪法基本权利规定的对象,宪法基本权利只拘束国家的公权力行为。例如美国联邦宪法修正案第一条规定:“国会不得制定法律禁止宗教信仰自由,限制或剥夺人民的言论或出版、和平集会的自由。”第十四条:“任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。”此种规定即反映了美国宪政制度和司法实践中所特有的“国家行为理论”。该理论认为,宪法的目的乃是在于禁止“国家行为”侵害人民基本权利,而不涉及私人间的诉讼。但随着美国社会结构的变迁以及基本权利内涵的扩大,逐步将一些与国家权力相联系的私人行为纳入到基本权利效力影响范围中来。如果某一私法行为,其中涉及到“国家行为”的介入,则可能被视同国家行为,或者具有强大政治经济地位的社会组织,其具有类似国家公权力的性质,则应当将其行为看作是“类似国家的行为”而直接适用宪法的规定,使其受基本权利条款的拘束。

11视同国家行为说。该说认为即使是私人之间的行为,但由于国家行为的介入,可以将其视为国家机关的行为而直接适用宪法基本权利条款。根据国家行为介入的程度差异,又可以分为以下几种形态:一是国有财产理论(State Property Theory),即如果私人借用了国有财产,而在其设施上有侵害基本权利的情形时,该私人所为的行为应视同“国家的行为”,从而直接适用宪法基本权利条款的规定。二是国家资助理论(State Aid Theory),即以私人是否接受国家财政的资助作为“视同国家行为”的标准,如果私人有接受国家的财政援助时,该私人的行为应视同国家的行为,从而直接适用宪法基本权利条款的规定。三是特别授权理论(Privilege Authorized Theory),即如果某些私法人,因国家许可、授权并受国家广泛影响而与国家具有密切关系时,该私人的行为即视同国家的行为,应受宪法基本权利的规范。四是统治功能理论(G overnmental Function Theory),即一些与国家几乎没有联系的私人团体,由于其性质上具有行使“公共”或“统治”性的功能时,则应该视该私人团体的行为为“准国家行为”,应接受宪法规范的拘束。[12](P99)

21类似国家行为说。该说认为,在现代的社会结构中,一些大企业、行业公会、劳工组织、农会以及各种工商团体等庞大的组织拥有的政治、经济实力,已类似于国家机关的公权力。其行使的职权,已具有“私的政府或私的统治”(Private g overnment)的性质,由于其对于人民的社会、政治、经济生活具有直接的、决定性的影响,已经无法将其看作是一种私法现象而纵容依据私法的规定加以规范,因此应当视其为“类似国家的行为”而直接适用宪法的规定。

在美国的“国家行为理论”中,无论是“视同国家行为说”,还是“类似国家行为说”,如果要适用国家行为理论,其存在基础均必须有一定程度的国家公权力的介入,或者该私人行为具有某种程度的“公共性”或者“统治功能”,才有将私人行为归为“国家行为”的可能性。但对于某种程度的国家介入或公共性、统治性功能的存在,并无客观、确定的判断标准,完全取决于司法机关自身的认识以及其态度是消极还是积极。但总的来说,在现代的基本权利保障要求下,美国联邦法院通过一系列的司法实践,对国家行为的认定采取较为宽松的态度,不断地扩大国家行为理论的内涵,尽可能多地扩大宪法对私法领域的辐射范围。

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法制与社会发展

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[责任编辑:潘　宇]

The V alidity of the Constitution in the

Condition of Modern Constitutionalism

ZHU Fu-hui,XU Zhen-dong

(Law School,X iamen University,X iamen,Fujian,361005)

Abstract:As the highest law,constitution not only control the state’s public power,but als o transcends its traditional effective sphere and exerts its effect on all the fields of s ocial life with the change of the state’s function and the development of the m odern constitutionalism conception.Since the constitution consists of particular norms with different character and in different forms,the way and the degree that each constitutional norm’s effect is ful2 filled differ too.Their particular character and form should be taken into account.

K ey w ords:m odern constitutionalism;the validity of the constitution;the superiority of the constitution;fun2 damental rights