法的演进

第十二章法的演进

本章学习目的：了解原始社会的社会组织和社会规范；了解法的演进所面临的时代问题和未来演进趋势；熟悉法律产生的原因、过程和标志，以及法的历史类型；掌握法的继承与移植，以及法律传统与现代化。

第一节法的起源

一、原始社会的规范

（一）原始社会的生产方式和社会组织结构

原始社会是人类历史发展的早期阶段。原始社会的生产力水平难以为法律的存在提供经济基础。在这个时期，没有国家，也没有法律。法律属于上层建筑，决定于社会经济基础。因此，考察法的起源，不能脱离社会生产方式，当然也就不能脱离生产力的发展水平。生产力的要素包括劳动者、生产工具和劳动对象，生产力水平的高低集中反映在生产工具上。原始社会的生产力水平低下，主要就是因为那时的生产工具极其简陋。由于生产力水平极端低下，没有剩余产品，就不可能产生私有制，也就没有国家和法。总之，原始社会的生产力水平难以提供一种法律产生的经济土壤。

其次，原始社会没有给法律的存在提供权力基础。

关于原始社会的权力形态问题，在历史学、民族学、人类学与考古学的框架中，主要形成了两种比较成熟的理论解

释模式。第一种模式，就是摩尔根以人类学立场在1877年《古代社会》中所提出的氏族—部落联盟模式。第二种模式，是20世纪中后期才形成的酋邦模式。可以说，氏族—部落联盟模式下的权力主要由一个原始的代议机构掌握，它体现为一种集体分权性质的权力，这样的权力形态由于西方后来的代议民主制遥相呼应；而酋邦模式下的权力带有较强的个人集权性质，它几乎不受任何监督和制约，其特征是一个人对其他人实施无限的专制的统治。

（二）原始社会的行为规范

任何社会都需要有人所共同遵守的行为规范，从而为人们的行为提供模式、规定界限，以协调人们之间的关系，确定社会生产和生活所必要的秩序。行为规范是社会调整的主要依据。原始社会尽管没有国家和法，但仍然是有秩序的，只是那时人们还不可能自觉地制定出某种行为规则。在原始社会的这种“有秩序的无政府状态”下，与原始公有制的经济基础相适应，不仅存在自己的社会组织，而且还有自己的社会规范——原始习惯。原始人在长期共同生产和生活中自然形成的、世代相传的共同遵守的各种行为规则，统称为原始习惯。原始习惯对全体氏族成员具有普遍约束力，氏族成员的冲突和纠纷大都通过原始习惯予以解决。原始习惯表现在许多方面，比如，在血缘关系方面、在组织习惯方面等。总的来说，原始社会是人类发展史上必然存在的一个历史时

期，原始氏族公社组织和原始氏族习惯是同当时的生产力状况相适应的，但随着生产力的发展，原始公社必然走向崩溃而让位于新的社会制度，原始习惯也终将被文明社会的行为规范——法律所替代。

二、法律产生的原因

（一）法律产生的经济原因

法的起源的根本原因是社会生产力的发展。由于生产力和社会分工的发展，随着私有制、阶级和国家的出现，必然产生法，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物。这是法产生的根本原因。在原始社会的氏族制度下，尽管不需要以暴力为后盾，原始习惯就得到普遍的遵守。但是，氏族组织由于具有不可克服的局限性，因而注定要归于灭亡。这种局限性主要表现在两个方面：一是在狭小的氏族或部落范围内，氏族习惯神圣不可侵犯，氏族内部成员无条件服从，同时对外族互不相容而导致残酷战争；二是由于氏族制度得以存在的前提是生产的极不发达。一旦生产力获得发展，最终必然瓦解和淘汰已经过时的社会制度。在原始社会的末期，由于生产工具的改进，尤其是人们学会了铁矿的冶炼技术，金属工具的使用使生产力水平有所提高，于是家庭和个人劳动代替了原来的集体劳动，公有制解体，产生了私有制。同时，生产的发展也引起了社会分工和交换的出现。

（二）法律产生的阶级与政治原因及其他因素

原始社会曾经先后出现过三次社会大分工：第一次是畜牧业和农业的分工。第二次是手工业和农业的分离，这乃是一次关键性的社会大分工。由于手工业成为了独立的生产部门，使得生产工具大大改进，生产力水平有了大幅度提高。在西方，还发生了第三次社会分工，即商人阶级的出现，商人以经商为主，而脱离了生产领域。由于分工的结果和财富的集中，导致社会上逐渐出现了富人和穷人、剥削者和被剥削者、奴隶主和奴隶之分。为了巩固自己的统治和剥削地位，奴隶主社会统治集团作为一个阶级，用暴力改变了氏族部落的性质，同时也改变了原始习惯的性质。即氏族组织变成了暴力组织的国家，原始习惯变成了以国家强制力为后盾的法律。

因此，法的起源是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起整个上层建筑，包括调整社会关系的社会规范变革，以及由此而导致的氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，原始禁忌和习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。法在人类历史上的出现，是由社会基本矛盾运动所决定的，具有客观的历史必然性。这就是法的起源的根本原因。

（三）法与原始社会氏族习惯的区别

法和原始社会的习惯都是社会行为规范，起着调整社会关系的作用，所以在一定条件下原始社会的习惯能够转化为

法。并且，它们都具有某种强制力，相互具有历史的联系，在形式上相似。然而，二者存在以下的区别：

1、二者产生的方式不同

原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法律是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。

2、二者体现的意志不同

原始社会习惯是在生产资料氏族公有制的经济基础上产生和存在的，原始习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；而刚刚产生的法是在生产资料奴隶主占有制的经济基础上产生和存在的，要反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。

3、二者调整的内容不同

原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。而法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。如果没有权利与义务的区分，法律就不可能实现对各种行为的调整功能。

4、二者的根本目的不同

原始社会习惯调整社会关系的目的，在于维系氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；法调整社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。由此可见，法律带有强烈的政治倾向；原始习惯具有平等性，而无政治色彩。

5、二者适用的范围不同

原始习惯限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员，与地域无关，遵循“属人主义”原则；法按地域划分其适用范围，即一般适用于一定地域中的所有居民，适用于国家权力管辖范围内的所有居民，而不分其属于何种血缘，即与血缘无关，遵循“属地主义”原则。

6、二者实施的方式不同

原始习惯和法律都有各自的实施方式和制裁手段。原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。或者说，原始习惯虽然也具有一定的外在强制属性，但不是由什么特殊的权力机关来强迫人们遵守，因此，不具有国家强制性。而法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施，因而具有国家强制性。

三、法律产生的过程

法的起源经历了从氏族习惯到习惯法，再到成文法的发展过程。法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。国家和法是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。从无法律的原始社会到有法律的奴隶社会，中间有一个过渡时期。这一时期大体上相当于父系氏族时期，或者说从第一次社会大分工开始到奴隶社会的出现。

随着私有制和阶级的萌芽，原始习惯开始发生变化，原始习惯开始奠基在私有财产基础上。同时，适应新的经济关系的需要，也产生了新的习惯，如确认债权者权利的债务契约和土地抵押等，明确地反映了有产者的利益和意志，从而使原始习惯的性质逐渐发生了变化。随后，在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为对每个氏族成员都有约束力的、并且具有特殊强制力的习惯法，以团结全体氏族社会的成员，维护社会的存在和发展，对违犯习惯法者采取特殊的强制措施。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。后来，随着社会的进一步推进，法律科学的进一步发展，习惯法又发展为国家进行的广泛立法，出现了更为完善的法律形式----成文法。最早的成文法如古罗马的《十二表法》和古巴比伦的《汉谟拉比法典》等，大都是习惯法的记载；以后，就不限于对已形成的习惯法的

记载，而是有预见性地制定新的法律规范，因而具有更大的自觉性。法的起源的从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变和发展过程，同时也就是一个对人们行为从个别调整到规范性调整的过程，是由自发形成的规范到自觉制定或认可的规范的过程。

此外，法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响。法律的产生过程受宗教、道德的影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。原始习惯往往同时又是宗教诫律、道德规范。在司法程序上，最早往往采用神明裁判的方式。所谓神明裁判，就是假借神的力量证明诉讼当事人无罪或有罪。当然，这些反映到法律中的宗教信条和道德规范已不同于原始社会的氏族戒律和道德习惯，而发生了本质的变化。随着社会管理经验的积累和人类文明的进化，对相近或不同行为影响社会的性质和程度有了区分的必要和可能，法律规范与道德规范和宗教规范的调整行为的类型开始由混沌走向分化。这种分化在不同的社会所经历的过程不完全相同，但法律调整与道德调整和宗教调整相对区分开来，却是一个共同的大趋势。

四、法律产生的标志

（一）国家的产生

（二）诉讼和审判的出现

（三）权利和义务的分离

第二节法律发展的历史阶段

一、法的历史类型

（一）法的历史类型的概念

法的历史类型是与社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的经济基础及其体现的国家意志的性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。按照划分法的历史类型的标准，法律发展史上曾先后产生过四种类型的法律制度，即，奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律制度。奴隶制、封建制和资本主义的法律制度，分别建立在不同的私有制经济关系之上，所体现的国家意志分别来自于奴隶主阶级、封建地主阶级和资产阶级，这三种法律制度都属于剥削阶级类型的法。社会主义法律制度建立在社会主义公有制经济关系之上，它所体现的国家意志来自于工人阶级及其领导下的广大人民，因而与体现少数剥削者意志和利益的法律制度有着根本的差别，是最高历史类型的法。

（二）法的历史类型的更替

法的历史类型更替的一般规律。这种规律表现在两个方面。首先，从法的历史类型发生更替的根本原因上看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。

其次，从法的历史类型发生更替的方式上看，新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。社会革

命的典型形式是自下而上的大规模暴力革命，此外，某些社会由于受当时具体历史条件的影响，也可能以渐进式的社会革命达到社会转型的目的。

（三）法的四种历史类型

1、奴隶制的法律制度

奴隶制的法律制度是人类历史上最早出现的剥削阶级类型的法，是随着私有制、阶级和国家的出现，在氏族制度的废墟上建立起来的。奴隶制的法律制度具有如下重要特征：

（1）否认奴隶的法律人格，公开确认对奴隶的人身占有

（2）惩罚方式极其残酷，带有任意性

（3）在自由民内部实行等级划分

（4）奴隶制法明显带有原始习惯的某些残余

2、封建制的法律制度

大多数封建制法是在奴隶制崩溃之后建立起来的。由于受特定历史条件影响，也有一些封建制法是由处于氏族社会末期的民族在征服了实行奴隶制的地区之后，为适应所统治地域的社会生活条件而建立起来的。由于不同社会的封建制法在其形成的历史背景上有较大差异，它们发展的条件和道路也有较大差异，因此，它们所具有的重要特点也不完全相同，这一点，在东西方之间差别特别明显。在不完全精确的

意义上，可以概括出封建制法如下四个重要特征：肯定人身依附关系、封建等级森严、维护专制王权和刑罚严酷、野蛮擅断。其中，第一、二个特征在西欧封建制法中比较典型，第三个特征在东方封建制法中比较典型，第四个特征是一切封建制法的共同特征，不过，其表现的形式也略有不同。

3 、资本主义法

资本主义法律制度的一个总体特征就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家，这一特征集中体现在下述原则之中。

（1）私有财产神圣不可侵犯原则

在法律史上，这一原则首次出现在1789年法国《人权宣言》上，是资本主义法律制度首要的原则，因为它准确地反映了“自由地利用资本来剥削劳动”这一资本主义生产方式最本质的要求。这一原则为交易安全提供了有力的保障，对资本主义市场经济的发展具有巨大意义。

（2）契约自由原则

资本主义法律制度首次把契约自由上升为调整社会经济关系的基本原则。它意味着承认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，可以在法律所界定的广阔领域中自主地处分自己的利益和权利，并在交往各方达成合意的条件下建立或改变彼此间的权利、义务关系。这一原则是市场经济关系本质要求在法律上的体现。可以说，契约自由原

则不仅为重新安排和调整经济生活提供了新的准则，也由此而对整个社会生活的重新安排和调整提供了参照，从而，现代文明、现代法制的第一种形态——资本主义文明和法制才能得以确立。在资本主义条件下，契约自由原则在形式上给一切人都提供了自由选择的机会。但是，契约自由对于资本家阶级才具有完全的意义，对于普通工人则只有部分意义，它是以契约自由的形式实现的经济强制。

（3）法律面前人人平等原则

这一原则同前述两条原则一样，也是由资本主义法制首先确立下来的。

法律面前人人平等原则最基本的精神有三点。第一，所有自然人的法律人格（权利能力）一律平等。这种权利能力生而具有，不以任何特定事实为条件，它实际上就是人权，即，任何人都享有的做人的权利和资格。第二，所有公民都具有平等的基本法律地位。第三，法律平等地对待同样的行为。除了上述讨论的三条原则之外，资本主义法律制度还有人民主权、法律至上（或宪法至上）、有限政府、分权制衡、普选代议制等许多重要原则。

4、社会主义法

社会主义社会是建立在社会主义经济基础之上的社会形态，社会主义法是在社会主义国家建立之后正式确立，并

在社会主义建设中发展起来的法的历史类型。当代中国法是社会主义法。

当代中国的法律制度具有许多方面的特征，这些特征最主要的表现是以下几点：

第一，阶级性与人民性的统一。

我国的社会主义法律制度在本质上仍然具有阶级性，它是取得政权的工人阶级及其领导下的农民阶级和其他人民群众意志和利益的体现。然而，阶级性的内容及其与人民性的关系却已经发生了质的变化。其他历史类型的法律制度的本质属性只是阶级性，我国法律制度则不同，它的阶级性和人民性不是对立关系，而是一致关系，它的阶级性正是通过对全体人民的共同意志和利益加以确认而表现出来的。

第二，国家意志与客观规律的统一。

任何历史类型的法律都是国家意志的表现形式，但是，它能否始终反映社会历史发展的客观规律，则不能一概而论。我国社会主义法律制度反映的是全体人民的共同利益，这种共同利益的具体内容随着社会的发展变化也在相应地发展变化，它与历史发展的基本方向和基本规律是一致的。因此，国家意志和客观规律就能够始终在社会发展过程中保持一种实质的动态性统一。

第三，权利确认与权利保障的统一。

我国的法律制度是建立在社会主义经济基础之上的，因此，它一方面能够确认每个公民的平等权利，另一方面也能够为实现这种平等权利提供大体平等的保障条件。当然，由于我国目前还处于社会主义初级阶段，在为平等权利提供平等实现条件时尚受到种种因素的制约，不过，在社会不断进步的过程中，这些问题都可以逐步得到解决。

第四，强制实施与自觉遵守的统一。

我国法律制度由于体现了人民群众的共同意志和利益，因而，在一般情况下多数人民群众都能自觉遵守法律，只是针对少数人的违法行为国家强制力才会出现。虽然在社会治安状况和经济秩序问题较多的特定时期，社会主义法律制度对国家强制力的运用频率较高，但是，这同剥削阶级法律制度大面积地使用暴力手段的现象是不可同日而语的。

第五，一国与两制的统一。

第六，国情与公理的统一。

当代中国的法律制度必须反映并适合中国的国情，所谓法律要符合客观规律。同时，中国又是在社会主义制度下实行市场经济和民主政治的国家，而市场经济和民主政治都具有内在的一般规律等等。这就决定了当代中国法律制度在发展和完善的过程中必须把反映国情和反映现代法制公理统一起来。

二、法的继承与移植

（一）法的继承

1、法的继承的概念

所谓法的继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。法律继承不同于民法中的财产继承、国际法中的国家继承。财产继承或国家继承只是被继承对象的主体的更替，而被继承对象本身的属性和特征原封不动。而法律继承则是新事物（法律制度）对旧事物（法律制度）的扬弃。

2、法的继承的特点：

第一，在法律发展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。

第二，从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成部分。

3、法的继承的根据

第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在。从根本上说，法律继承性的依据在于社会生活条件的延续性与继承性。只要那些延续下来的生活条件在现实的社会中具有普遍意义，那么，反映这些生活条件的既有规则就会或多或少地被继承下来并被纳入新的法律体系之中。

第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。法律作为社会意识或社会上层建筑组成部分，它的产生和发展决定于社会存在或经济基础；在这个前提下，又必须承认法律的相对独立性。法律相对独立性是社会意识相对独立性的体现。而所谓社会意识的相对独立性，是指社会意识在反映社会存在的同时，还具有自身的能动性和独特的发展规律，这就是，每一历史时期的社会意识及其诸形式都同它以前的成果有着继承关系。

第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。法律作为社会调整或控制的技术，是人类对自身社会的性质、经济、政治、文化以及其他社会关系及其客观规律的科学认识的结晶。这些认识成果具有超越时空的长久而普遍的科学性、真理性和实践价值。文明本来就是借鉴、积累和升华的产物。任何后继的法律制度都是人类以往法律思想、法律技术和法治经验的继续和发展。

第四，法律发展的历史事实也验证了法律的继承性。法律继承不只是一个理论上可以说明的问题，也是一个实践上可以验证的问题。

4、法律继承的内容

在法理学的意义上，法律继承的主要内容可归纳为以下几个主要方面：

第一，法律技术、概念。

第二，反映商品——市场经济规律的法律原则和规范。

第三，反映民主政治的法律原则和规范。

第四，有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。

（二）法的移植

1、法的移植的概念

“法律移植”即是现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。法的移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。”它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。

2、法律移植的必然性和必要性

法律移植的确是客观存在的，无论就理论还是实践来说，法律移植都是具有其必然性和必要性的：

第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，就有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。

第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。市场机制的基本规律是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且也有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。同时，市场经济本质上是外向型和开放型的经济。这就要求在制定市场经济法律时还必须与国际上的有关法律和国际惯例相衔接，即法律国际化。而且，市场经济需要法律的引导和规制，而这种法律必须是统一的和协调的法律移植恰恰有助于减少不同国家之间的法律抵触和法律冲突，降低法律适用上的成本，为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。

第三，法律移植是对外开放的应有内容。在当代，任何一个国家要发展自己，都必须对外开放。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。

第四，法律移植还是法制现代化的必然需要。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须适量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳。

3、法律移植的实践操作

在法律发展的实践展开过程中，法律移植的类别或者主要形式有三种情况：

第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同。

第二，落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。

第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。有些学者把这种类型的不同法律制度之间的相互移植和合成称作“法律趋同”。为了促进法律的健康发展，我们在法律移植的过程中必须注意以下方面：首先，要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性。

其次，要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。

再次，要注意法律移植的优选性。法律移植这种“优选法”的适用必须立足与本国、本社会的现实国情。最后，要注意法律移植的超前性。在我国，进行法律移植，必须破除两种观念：一是破除邓小平经常批评的那种姓“资”姓“社”的思想束缚。二是突破“中体西用”的陈腐信条。

三、法律的传统与现代化

（一）法的现代化的概念

从广泛的意义上讲，现代化首先是一个变革的概念，是传统生活方式及其体制向现代生活方式及其体制的历史更替。其次，现代化也是一个连续的概念。

其一，从历史角度来看，法的现代化是人类法律文明的成长与跃进过程。

其二，从基本性质来看，法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值—规范体系向法治型的价值一规范体系的变革过程。

其三，从内涵特征来看，法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化。

（二）法的现代化的内容

1、法律制度的现代化

2、法律运作方式的现代化

3、法律观念的现代化