“空心村”治理的法律意义分析

作者：天天论文网日期：2016-3-15 10:11:33 点击：1

摘要：“空心村”问题屡见不鲜，各学科研究者投入了很大的热情，但法学方面研究者甚少。“空心村”问题的产生原因已在各学界达成共识，但由于分析角度不同，分析的治理意义也不尽相同，各学者依此而提出的对策也不应当一概而论。本文提出“空心村”治理的法学意义，包括对宪法、土地管理法律法规、教育法律法规、环境法等法律的维护和遵循，以及对整个法治建设的推进都有重要意义。

关键词：空心村；治理；法学意义；

李克强总理在２０１３年邀请两院院士和有关专家就城镇化问题座谈时，关于土地流失、农村空心化等一系列“乡村病”问题一再被提及。越来越多的农民进入城市，空置下来的房屋不能得到有效利用，加之村庄规划严重滞后等原因，宅基地普遍建新不拆旧，新建住宅向村庄外延扩展加大了原始村庄的外延结构，用地规模扩大也使原本不够完善的基础设施显得更加不足，进一步加剧了土地的废弃。“空心村”作为乡村病的主要问题之一，是我国农业、农村、农民经济发展的主要制约因素，也是我国土地管理相关法律法规没有得到切实有效实行的突出表现和不利后果，积极治理“空心村”对现今走在依法治国道路上的中国来说有重要法律意义。在分析“空心村”问题的产生基础上，提出治理“空心村”的法律意义所在，顺应治理方案势在必行的出台。

“空心村”一词具有双重含义：第一层是经济意义上的“空心”，主要指大批青壮年劳动力等骨干人口的外流。城市化进程加速，吸引一批又一批的年轻劳动力进城务工，而这些青壮年大多文化素质较高，农村里留下来的基本上是妇女儿童和老弱病残，无法为当地创造更高的经济利益，这是一种因村民骨干外流而形成的经济“空心”；第二层是地理意义上的“空心”，主要指现有土地和房屋的抛荒与闲置。务工者在城市中务工赚钱回到家乡最先选择的就是翻盖或新建房屋，由于进城后思维观念的转变，他们会更多地考虑新建房屋的区位地段，在缺乏科学合理的整体规划下，不顾新建房屋周围基础设施是否配套而将住宅建在靠近国道、省道沿线一带，使原有旧村庄设施废弃，大量宅基地和土地被闲置抛荒，形成地理意义上的“空心”。这两种原因交织的“空心村”在我国普遍存在，并快速蔓延。

一、“空心村”问题的产生“空心村”问题①是目前社会广泛关注的“三农”问题之一，各个学界对此展开了多项调研并进行了深入分析，包括地理学、社会学、建筑学、历史学、政治学、经济学等不同形态的学科，但法学方面对此问题的研究尚少。不同学科调研与分析方法大相径庭，由此提出的治理对策意见不一，然而学者们对此问题的形成基本达成了共识。从形成原因看，“空心村”可以分为两类：一类是农村人口外流，导致农村房屋、土地无人打理而形成空心，称之为“外因空心村”；另一种是本地人“建新不弃旧”使农村大量旧房屋老化，无人居住打理，进而导致的村镇空心，称之为“内因空心村”。

分析这两类“空心村”的成因，主要包括：

１．经济原因：农村经济相对城市落后，村镇周边没有特色产业，留在村中赚不到钱；还有一些村镇领导在整改村镇工作中“重面子”，却无法顾及村镇居民生活便利的“里子”，村民生活极为不便；加之农村基础设施不完善，村镇基础设施建设过于依赖公共财政，总体投入不足，越来越多的村镇居民愿意涌向大中型城市换取更多的经济利益和更为便利的生活；２．文化原因：首先，封建迷信，建屋看风水，盲目、随意地占地霸地，认为种地不如收租来钱多，使得土地抛荒率非常高，有些村庄甚至几乎没有人务农；其次，所谓农村人被城里人看不起的思想观念，使得一些人宁愿披星戴月地生活在城市也不愿悠然惬意地生活在农村；再次，严重的小农意识使许多村民即使长久居住在城镇，也不放弃村镇的老旧宅基地，认为老宅乃是祖宗遗留产业，只能代代相传，否则即为“败家子”；３．法律制度原因：我国土地管理法律体制和宅基地制度存在一些缺陷，如土地流转容易、宅基地规划不当、违建审批不严、土地归属不明确等，生活在农村的居民原本文化素质相对较低，法律意识淡薄，加之农村土地归属和流转执法力度不够，使村民对土地的占有变得更加肆意。［１］上述三点原因基本可以概括农村人口外流的动机及空房空地的产生根源，正是基于此，造成我国大量“空心村”的产生和迅速发展。

在许多农村，法律如同一张纸，与现实充满了冲突。从我国根本大法到《土地管理法》等法律、再到各级土地管理条例、规章、办法、意见，都强调不允许一户多宅或宅基地面积超标，但很多农户视法规于不顾，明知违法而故意为之。

是按法条规范来收回这些土地，还是“入乡随俗”坚持法不责众？需要一种解决方案来化解。

村庄空心、人口空心、资源空心、社会工作服务空心是对“空心村”现象的直观描述。我国目前除西藏外所有省、直辖市下属的村镇均不同程度地出现了空心化现象，北至黑龙江，南至海南，西至新疆，东至上海，范围之大，地域之广，令人瞠目结舌。据不完全统计，吉林延边有６４．８％外流人口，海南省２６．０％村镇不足５０户居民，我国“空心村”大省———河南“空心村”面积高达６００万亩②，其中，在焦作市的武陟县３６７个行政村中，空心面积达１００００余亩。然而，“空心村”不是中国特有，在发达国家，如日本、德国、法国都存在“空心”；此现象也非近年才出现，早在上世纪末，在我国河北出现了典型的“空心村”，村中无人种地，留守村镇的均是老弱妇儿，这与当时改革开放进入繁荣阶段，城市经济发展需要更多劳动力不无关系。２１世纪初，越来越多的“空心村”开始出现，以河北、河南、山东调查报告居多，浙江、江苏村镇空心现象亦大量涌现。大量劳动力外流及现有耕地的普遍闲置，已严重制约了当地农村经济社会发展，也大大延缓了全市、甚至全省的经济发展。二、治理“空心村”的法律意义近十年来，随着城乡一体化进程的加速，“空心村”在数量、面积上呈快速上升趋势，其危害日益突显。首先，“空心村”直接影响农业发展，土地闲置本身就是阻碍农业发展的最大元凶，只有土地得到复垦、耕地面积增加，才能更快更好地实现土地持续利用，达到农业和社会持续发展；其次，浪费建设资金，制约农村经济发展，一部分农民攀比心理作祟，挣钱回老家便建新房，但新房往往因赶工期或贪图节约而使得拆旧建新频率加快。规划不合理，建房分散零乱，不仅加大了水、电、路、通信、公用设施等基础设施的建设难度，也极大浪费了村庄改造的配套资金，对于长期依赖公共财政建设配套设施的大部分村镇来说，是一种不小的经济压力。而建房投资过大，会直接导致农村生产性投资的短缺，引起村镇整体经济不均衡发展，长此以往形成经济障碍［２］；再次，农村留守人群文化素质相对低下，封建迷信残余力量在农村此起彼伏，于是“宗教热”和打牌赌博等不良风气开始蔓延泛滥，严重干扰村镇政治秩序和村民生产生活。

于是，治理“空心村”显得很有必要。治理“空心村”措施诸多，从宏观的政治经济调控手段到微观的生产生活改良措施，归根结底都是要得到国家法律政策的保障和政府的支持，这是依法治国的体现，也是顺应法治时代大背景的必然要求。从我国现有法律法规来看，涉及管理土地治理的法律法规有数十余部，基本完整地覆盖了村镇土地、环境、人口等规范、治理的各个方面，但一些地区，尤其是农村，在法律法规的执行方面显得力不从心。由此，治理“空心村”对坚持依法治国的意义是巨大的。

（一）对维护宪法的意义“空心村”是维护宪法，冲破农村民主局限，走出治理参与困境行之有效的方法。人口空心化，最重要的是农村主力人口的外流，由于村中留下的都是“３８６１９９”人群，即妇女、儿童和老人，而这些人基本无法有效参与农村社会的治理工作。

于是，原本应当由全体村民表决事项的“村民议事会”、“村民大会”也因村民骨干的缺席而无法按时召开，村务也很少能及时公开。大多数人的“弃权”使得有精力参与治理的村民形成了“小圈子”，村里的事“一人或几人说了算”，村民真正的意愿得不到表达，诉求得不到满足，村民大会成了“通知大会”，农村民主化的进程无法继续。［３］我国农村奉行四大民主———民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，但村镇“空心”化往往使民主选举流于形式，骨干劳动力在外无法参与村镇事务管理，留守人员就更难做到真正的民主决策、民主管理、民主监督。这种对民主制度的长期忽略使村镇居民对“少数人说了算”习以为常，他们对村镇事务的自治积极性不高，直接放弃参与村务决策，或是依附、顺从于“小圈子”决定，于是农村民主成了“面子功夫”，使原本在农村就基础薄弱的民主制度，在“空心村”中更加得不到实施。民主是我国根本大法规定的核心内容之一，所以，冲破农村的民主局限，无疑也是维护我国宪法的有效途径之一。

（二）对维护土地管理法的意义治理“空心村”是保护土地资源、加强土地管理，提高人均土地占有率的有效措施，是遵守我国土地管理法等法律法规的直接表现。村庄空心化，直接造成土地的闲置与浪费。

我国一直以来的农业任务就是保护土地资源、大力提高耕地产量，原因正在于我国正在以７．０％的可耕地资源养活２２．０％的人口，我国经济发展的软肋也正在于人均资源占有率低这一点。面临土地资源稀缺的国情，人民政府加大实施农田保护的力度，在各级规章中都反复强调“珍惜并切实保护可耕地”，从土地规划、审批、监管利用等不同层次不同方面明确、具体地规定农田保护制度与措施。然而，在城乡一体化大背景的带动下，各类非农用地需求与基本农田保护之间的矛盾日益突出，与此同时却存在大量将可用土地抛荒的“空心村”，这些土地既未还耕于农业生产，也未作为居住用地，却一直占用用地指标，无疑大大激化了国土资源的供需矛盾。［４］如果“空心村”现象得不到防治，任其发展下去，造成极大的资源浪费，于国于民于私都是极其不利的。目前我国以《土地管理法》为主导的对土地资源进行管理的法律法规数十部，其宗旨都在于更好地管理和利用土地资源，以提高土地使用率，创造更多价值，但“空心村”废地、荒地这样对土地资源最直接的浪费，正是对法律、法规的直接违反，从违法审查角度去改变这__种现象显得很有必要。可见，“空心村”的治理是维护与弘扬我国法治社会主义的直接表现。

（三）对维护教育法的意义治理“空心村”是全面推进农村教育，提高农村人口素质，贯彻落实教育法律法规的良策。

资源空心化和社会工作服务空心化，最直接的后果就是农村基础设施无法得到大力建设，尤其是教育，“没人读没人教”导致教育水平跟不上，于是更加“没人读没人教”，形成恶性循环。村镇内原本有一定文化基础的劳动力人口进城居住，这些人原本就比村镇留置人口有着更长足的智力支持，同时拥有创造更多经济效益的能力，如此，原本教育资源匮乏的村镇，在人才培养机制不健全的情况下，再加之农村骨干人口的大量流失，使乡村教育受到重重考验与长期冲击，发展陷入困境，无法冲出恶性循环的牢笼。于是，农村教育资源日渐薄弱，有些农村教育资源甚至归为零。也有更多的人选择去城市读书生活，而这些人在毕业后亦不会回到无法施展自身所学的农村，造成农村教师队伍“没补充又流失”的窘状。另外，农村教育资源极其缺乏，人口的大量外流亦使“一村一校、一校一师”现象更为严重。村镇人口子女进入城镇，面临的教育现状亦非常尴尬，城镇“按区划入学”限制严格，外来人口即使出得起高额的“入学赞助费”，也无法将子女户籍快速迁入理想学校的行政区划内，使得村镇人口子女教育面临又一个大障碍，长此以往，城乡教育水平相差甚远，我国人口素质水平参差不齐的局面将长期存在。

人才大量缺乏使得农村经济更难发展，直接导致更加贫穷的后果。治理“空心村”，最先得到保障的就是农村各种资源的回归，提高农村人口素质，使乡村教育资源形成良性循环。［５］各项社会工作服务人才回归，教育资源提升，可以带动农村其他各方面的大力发展，也是对我国教育法律法规的良好维护。

（四）对维护环境法的意义治理“空心村”是改善农村生态环境的直接举措，是提高村镇居民乃至全国人民对环境法重视的有效途径。“空心村”现象横生，首当其冲便是老村生态环境的恶化。有调研报告这样描述“空心”后的废旧村庄：废弃房屋长期无人居住、无人修缮，有些已经倒塌仍无人问津；不少村民将老房旧屋用来圈养禽畜；有村民根据历史以来“谁占有谁拥有”的土地，堆置一些废弃材料等杂物，引来各种蚊虫攀爬飞咬；闲置的小型水库长年长满水草，所占土地面积达到十几亩。这些废旧宅基地由于没有人打扫管理，村内垃圾堆积、污水横流、杂草丛生、蚊蝇乱飞，严重影响居民身心健康。而改善不良的生态环境，村民可以从改善生活环境做起。以河北省保定市石佛镇东巷村为例，当地村民在空置地上建房或修院子，以自己旧宅基地面积为限尽量修大；在闲置土地上种树，将周围没有房子和树根的土地加工成为耕地等，效果良好。

拆除废旧、坍塌的房屋，合并闲散居民点，对农村用地全面、合理地规划，逐步将“空心村”“填实”，彻底改变旧屋破落无人管、新建住宅闲、散、分的落后模式。加强居住集中、规划整齐、基础设施完善的新型农村建设，进一步有效改进村庄布局、面貌，改变零、乱、散、差的农村现状，改善村镇居民居住环境，提高村民生活质量。［６］治理“空心村”，改善农村生态环境，完善基础设施，促进城乡一体化，缩小城乡差距，使更多的人愿意回归去建设发展新农村，也是对环境法的具体实施和立法宗旨的贯彻落实。

（五）对维护社会和谐的意义依法治理“空心村”是维护农村和谐稳定，将积淀矛盾防患于未然的法律保障。“空心村”引发的村民矛盾远远大于普通村镇。村镇大量人口外流使废弃宅基地空闲已久，到第三、四代人后，邻居之间的土地界限必然会模糊。而今土地资源日益紧张，宅基地价值随之上涨，这些废

旧宅基地的界限划分极可能引发家族内外的冲突，甚至引发整个村镇的矛盾，为当地长期的和谐稳定留下重大隐患。另外，为了占有土地、房屋或其他原因不愿外迁，一些年久失修的房屋内有老人看守居住，这些住户身体不便，长居于此生命受到威胁。除此之外，新建宅基地将村庄外延拉长，居住分散，使本来就不算集中的基础设施需求加大，而利用率却变低，相邻关系之间的水、电、路、通信等设施可能无法同时满足该区域内所有村民的需要，矛盾由此而生，阻碍农村社会的和谐有序的发展。

空心村的治理难度很大，不仅需要政府的支持与村镇民众的治理决心，更需要一套治理措施__作理论指导，而遵循我国现行各项既成法律便是上策。加强“空心村”的治理，既能吸引大量农村闲散劳动力，又可消除不稳定因素，防患于未然。治理“空心村”应在政府主导下依法进行，使闲散村民积极投入到劳动生活中来，不仅有效地解决了农村剩余劳动力问题，也可将某些积淀的社会矛盾化解于无形，维护农村社会的内外和谐。另外，通过治理“空心村”使大量原本废弃的土地得到复耕，既扩大耕地面积，也使一些闲散劳动力有了生产能力，增加其收入，宏观看来，更能强化农村集体土地经营管理，通过盘活土地资产，有效地解决农民就业问题，提高农民收入和福利，以此可吸引更大批农村人才的回流，也在一定程度上对人口空心的治理有所帮助。［７］三、小结将“空心村”的治理作为我国新一轮土地整理计划的重点显得很有必要。新一轮土地整治专项计划正在进行（２０１０－２０２０年），全国许多省都陆续出台了土地整治条例①，这些条例都毫无例外地强调要“保护和珍惜土地资源”，“加强土地资源的合理利用”。如果将“空心村”治理在各省土地整治条例中明确规定并得以实施，加上政府的支持与帮助，“空心村”土地复垦，提高资源利用率，将大大提高村镇的生产生活水平。

“空心村”纳入整治范围，可以进一步明晰土地权属关系，使土地得到高效利用。明确个人土地之间、集体土地之间的分界线，征地给予村民合理的补偿安置，在一定程度上减轻了社会负担，也维护了农村稳定和谐。同时，将村镇土地合理规划利用，使村与村之间零碎土地大片连接，使有限的土地资源发挥高效效能，不仅满足村镇居民生产生活需要，同时还能发展当地村镇经济，缩小城乡差距。加强村镇基础设施建设，改善农村社会保障制度，实现土地合法合理流转。我国目前农村社会保障力度低，村镇居民对土地依赖程度很大，只有农村基础设施得到完善，农民对土地依赖程度减少，才能减小土地流转的摩擦力，使他们愿意退出废旧土地后过有保障的生活。同时，只有土地流转摩擦力减小，才能使土地得到合理规划与经营，形成土地高效利用的良性循环。

“空心村”是在快速城镇化进程中村镇发展变化的一种内空外扩的客观现象，与此同时，不得不承认“空心村”的产生是我国城乡一体化进程的结果，其产生速度与城乡一体化进程成正比。从积极方面来看，村镇空心化直接为城市建设提供充足的劳动力，促进城市经济的发展，农村人口在返乡后亦加速乡镇城市化的步伐，进而推进城乡一体化。前文亦并未将“空心村”现象认定为社会发展的不利产物而将其全盘否定，或试图从根本上去控制“空心村”的产生，笔者只是期望能够将此不利结果有所改善，以避免更多的资源浪费。较之“空心村”的危害而言，其带来的经济效益亦可以由其他方面带动或产生，鉴于此“空心村”的治理还是很有必要的。还有少数人认为治理“空心村”是让农民放弃自己老祖宗的房屋，与现代社会城镇居民一户拥有多套房屋的现状相冲突，是激化城乡矛盾、拉大城乡生活水平的表现，其实不然，村民将土地或废旧房屋依合法程序交由国家征收，同时得到国家合理的补偿，大可再在城市购置房产，无疑是城乡一体化和村民生活水平提高的直接表现。

参考文献

［１］游文亭．关于我国“空心村”形成原因的法律研究［Ｊ］．西南政法大学学报，２０１５（２）：１５－１８．

［２］庞兵．社会主义新农村建设过程中治理“空心村”的探讨［Ｊ］．西南农业大学学报（社会科学版），２０１２（７）：６７－６９．

［３］黄词捷．“空心村”与农村社区治理对策［Ｊ］．黑龙江科学，２０１３（７）：９７－９８．

［４］曹清瑛，斯震，徐慧慧．空心村现象整治规划的思考［Ｊ］．现代园艺，２０１１（１１）：７－９．

［５］冯海芬．陕北地区“空心村”问题治理初探［Ｊ］．学理论，２０１３（３３）：１０３－１０４．

［６］蔡小玲．城乡一体化背景下的义乌市“空心村”现象的原因分析及治理措施［Ｊ］．安徽农业科学，２０１２（１２）：７２４６－７２４９．

［７］赵庆双．新形势下“空心村”治理的意义与对策［Ｊ］．湖北农业科学，２０１０（７）：１７６８－１７７０

建立和完善中国特色社会主义法律进行回顾和反思大陆法系与英美法系是当今世界两大主要西方法律体系

从我国民法的发展历程来看，清末及民国时期主要是借鉴德国和日本民法的模式;新中国成立后，受苏联的影响很大;改革开放以来，英美的民事法律制度又开始对我国产生一定的影响。因此，我国要制定适应现代社会发展需要的民法典，应当对大陆法系和英美法系的民法制度及其理论进行深入研究，建立和完善中国特色社会主义法律体系同样需要对曾经深刻影响世界法制进程的两大法系进行回顾和反思大陆法系与英美法系是当今世界两大主要西方法律体系，近代以来各国法制的发展都在很大程度上受到两大法系的影响，中国也不例外。中国自近代以来曾大量移植和吸收西方法律文化，而外来法与本土法之间的关系以及外来法的本土化问题一直是中国法制现代化进程中不可回避的关键问题。任何国家法制的现代化都不能彻底抛开历史，也不能抛开其成长的环境和土壤，建立和完善中国特色社会主义法律体系同样需要对曾经深刻影响世界法制进程的两大法系进行回顾和反思一、从法律史从夏商的“天命天罚”和西周的“以德配天”到孙中山的“三民主义”和“五权宪法”，中国法律思想也经历了几千年。任何现代的思想，我们都可以从老祖宗那里找到似曾相识的说法，我们也经常以此为自豪。但是，当我们试图把中国的法律思想与西方法律思想联系起来的时候，我的感觉是两者如此的反差，以至于无从下手来进行比较。二十年前，我们就有过中西比较的著作和论文，比如《中国与西方的《孔子与柏拉图法律思想的比较》、《韩非与马基雅佛利权术思想的比较》、法律观念》、《老庄学派与斯多葛法律思想的比较》等等，现在也有不少年轻的学者为此在努力，这里不在此列举。不管怎样，给人的感觉仍然是关公战秦琼，不知道这种比较的连接点在哪里。与其说是法律思想的对比，不如说是政治哲学的对比，不如说是哲学的对比。以上面提到的那位汉学家的《中国与西方的法律观念》而言，除了“自然法”这个概念之外，我没有发现任何西方法律思想史上的名词术语和原理原则，而且就这个自然法思维模式而言，除了实在法和自然法逻辑区分的意义之外，我们也找不到中西方概念上的联系与区别。比较的结果，仍然是中国法律思想史，甚至是曲解的中国法律思想史。西方法律思想史上学派林立思想冲突，多元的法学研究方法，和对于法律独到的理解，我们在中国法律思想史上找不到相应或者相似的影子。到近代之后，中西法律有了面对面的冲突，应该说这种冲突来源于法律制度的变革，那个时代我们所了解的西方法律思想也是17、18世纪西方思想的舶来品，我们自始至终也没有出现类似西方独立的原汁原味的法律思想。讲西方法律思想史，我可以把它与“笑傲江湖”相比较，讲中国法律思想史，除了中国“封建正统法律思想”之外，便没有了个性。中国法律思想史已经开始死亡，我们也开始在学西方的东西，但是，我们所学到的是西方100年前的东西。形象地说，我们在拼命地往前赶，同时，西方人也在加速度地向前在跑。据老一代法律史学家们的介绍，陈顾远的《中国法制史》和瞿同祖的《中国法律和中国社会》，是第一批将法律制度和法律思想结合起来的经典著作。前一本，不幸的是我还没有来得及看，只是阅读了近期出版的同一作者的论文集《中国文化与中国法律》；后一本，我一直在读。从青年学生的评论上看，研究中西法律文化的著作，当下之人比不过20-30年代的学者。原因在什么地方？我觉得就在于20-30年代的学者是以西方法律的思维方式在探讨中国法律传统的问题。陈顾远把“礼”当做中国古代的“宪法”，把“仁义德智信”当作中国古代的“自然法”，其理论的出发点是西方近代的自然法学理论。而瞿同祖著作中的方法论，与西方20-30年代社会学和人类学的兴盛密不可分。当今研究中国法律史的学者，把各个时期法典罗列出来，排成一行，就成了法律

论彩礼婚俗存在之合理杨一纯-山东大学

论彩礼婚俗存在之合理性学院：哲学与社会发展学院班级：社会学2班姓名：杨一纯学号：201100010020

【摘要】：本文主要探讨彩礼这一婚俗长久以来一直在我国农村存在的原因。着重利用结构功能主义理论（帕森斯、默顿）视角和“过程——事件分析”方法对彩礼的具体功能（正功能、负功能）以及在不同时期的功能变迁作一考察。并结合农村这一场域的特殊状况对彩礼之存在的原因作出补充解释。在此基础上，还针对近年来农村彩礼居高不下的现状提出了相应的对策和建议。【关键词】：彩礼婚俗正功能负功能结构功能主义过程——事件分析场域对策

一、研究方法：（一）“结构功能主义”视角：结构功能主义( structural functionalism ) 是现代西方社会理论中的一个重要流派。该学派从结构与功能以及二者的相互联系出发，深入分析和广泛探讨了有关社会系统的一系列重要理论问题。结构功能理论认为，社会是具有一定结构或组织化形式的系统; 构成社会的各个组成部分，以其有序的方式相互关联，并对社会整体发挥相应的功能；社会整体以平衡的状态存在着，其组成部分虽然会发生变化，但经过自我调节整合，仍会趋于新的平衡。结构——功能主义最基本的一个观点就是一定的结构决定一定的功能，结构与功能之间具有某种不可分割的关系。彩礼这一非正式制度可以说适应了时代的变迁而一直存在，其作为婚姻制度中的一个特殊礼俗，对于社会自有其特殊的功能。同时，笔者引入了默顿的正功能和负功能。默顿认为，功能是一个中性概念，是指“可以观察到的客观结果”，这种后果依照其对社会所起的作用性质不同可分为“正功能”（积极功能）和“负功能”（消极功能）。对群体的整合与内聚有贡献的是正功能，即有利于社会整合的功能；而负功能指的是推助群体破裂的功能，会导致社会协调性和适应性下降，或者导致功能紊乱的后果。彩礼的正功能和负功能则是视其对社会系统和家庭的维持作用而定。（二）“过程——事件分析”研究方法：谢立中参照孙立平等人的描述，认为所谓的“过程——事件分析”指的是这样一种社会分析方法，它试图摆脱传统的结构分析或制度分析方法，从社会的正式结构、组织和制度框架之外，从人们的社会行动所形成的事件与过程之中去把握现实的社会结构与社会过程。孙立平自己在对这种分析方法进行简要说明时提到，在进入一个农村社区以后，由于村内人之间（不管是同姓、还是异性，关系的近或者远）基本都是以“叔叔”、“爷爷”、“嫂子”、“大娘”等互相称呼着，从表面的称呼上很难看出人们之间真正的亲疏远近关系。而只有当“有事情”时，真正的关系才能真正的展示出来。因此我们的关注点就应当放到这种“有事情的时候”。这种“有事情的时候”就是一种可以展示事物逻辑的事件性过程(俗语说‘打虎亲兄弟，上阵父子兵’，这当中的‘打虎’和‘上阵’就是可以展示真正父子兄弟关系的事件性过程) 。“关注、描述、分析这样的事件与过程，对其中的逻辑进行动态的解释，就是我们这里所说的‘过程——事件分析’的研究策略和叙事方式。” 笔者认为，所谓的“过程——事件”分析法，以比较通俗简单的表达方式来

行政行为概念之重构

行政行为概念之重构内容提要：作为我国行政法学的核心范畴之一，行政行为具有重要的司法意义和法理意义。但这一概念的通说却面临着一系列的理论困境，且难以回应实践中的问题。行政行为概念的科学界定应在充分借鉴德、日等大陆法系国家行政法学说及立法成果的基础上展开。关键词：行政行为，概念，科学界定引言自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用“行政行为”一词以来，几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但在行政行为概念的具体界定上，学者们则存在很大分歧，先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。进入九十年代以后，狭义说逐渐得到了多数学者的认可，时至今日，该说已经成为我国行政法学界的通说。以现行《行政诉讼法》对“具体行政行为”这一学术名词的吸纳为标志，行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。《意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。作为一种司法回应，最高人民法院在20XX年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新做出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。从保障行政相对人权益的角度观之，这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而，围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避：作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先的具体行政行为概念是否仍然保留？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？从更广阔的视野来看，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然

论依法治国的现实意义

论依法治国的现实意义摘要：中国共产党提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略并用国家根本大法的形式确定下来，这是中国进入现代化社会的必然选择，具有重要的现实意义：它是历史发展的趋势、社会文明进步的重要标志，是保证国家长治久安的迫切需要，是现代市场经济发展的内在要求，是促进社会主义民主政治建设，实现人民当家作主的根本保证。关键词：依法治国意义人教版九年制义务教育教材《思想品德》九年级第三单元第六课，提出了依法治国理论，强调我国宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”笔者认为：当前一些青少年法制意识比较淡薄，政治课教学中有必要进一步阐述依法治国的现实意义，这在中央提出建设社会主义新农村的今天显得更为重要。早在一九九七年九月，党的十五大就明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略。一九九九年三月，九届人大二次会议通过的宪法修正案中，在宪法第五条增加一款，作为第一款，规定中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。这是我国社会主义民主法制建设新的里程碑。把“依法治国，建设社会主义法治国家”写进宪法，用国家根本大法的形式确定下来，这是中国进入现代化社会的必然选择，笔者从下列几个方面来阐述它的现实意义。一、依法治国是历史发展的趋势、社会文明进步的重要标志依法治国的核心是法治。“法治”是相对于“人治”而言的。从人类社会的历史考察来看，“法治”和“人治”这两种不同的治国理论，原则的对立和争论，在中外的历史上已经存在几千年。在古希腊，有以柏拉图为代表的人治论和以亚里士多德为代表的法治论之争。柏拉图在《理想国》中主张人治，即“贤人政治”。他认为只有哲学家才能把政治权力和聪明才智完善地结合起来，把国家和个人引导到善。哲学家是智慧理论的化身，掌握着真理性的知识，它比国家机关制定的法律要文明得多。他的弟子亚里士多德则反对人治而主张法治。他认为“法治应当优于一人之治”[1]“要想使事物合乎正义，必须有毫无偏私的权衡，法律恰恰是这样一个合乎中道的权衡。”[2]而且“法治应当包括两重意义，已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[3]与古希腊几乎是同一年代，在我国春秋战国时期也展开了一场以儒家的人治论与以法家的法治论之争。儒家主张“人治”，强调决定国家命运的是人的作用。“为政在人”，“其人存，则其政举；其人亡，则其政息。”而法家则强调“法治”。“以法治国则举措而已。”[4]“明王之治天下也，缘法而治。”韩非提出治国要“以法为本”，[5]“法不阿贵，绳不绕曲”、“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”，[6]这些思

论强制执行立法的必要性

论强制执行应单独立法随着我国改革开放的深入和社会主义市场经济的不断完善，我国经济取得了前所未有的成效，令世界瞩目。经济的快速发展离不开法律的保障，那么作为法律保障的最后一道程序——执行程序，对权利人债权的实现就显的尤为重要。然而,由于在现实生活中法受到各种因素的影响,法律的威严并未得到充分的体现,更为严重的是一些法律所规定的权利及义务成为一句空谈，这就需要强制执行。强制执行就是当义务人拒绝履行生效法律文书中所确定的义务时,由国家执行机构根据法律的规定,运用国家公权力,采取强制性的执行措施,迫使其履行义务。强制执行是调整国家强制执行机构、执行当事人和执行参加人之间的执行活动以及由此产生的执行关系。但我国目前仍然存在“执行难”问题，“执行难”不但严重困扰法院的执行工作而且影响正常的经济交往。然而“执行难”的原因是多方面的，有经营风险问题，有行政干预问题，有恶意逃避拒不履行的问题，有执行人员的业务素质工作能力问题，有被执行人确无履行能力问题，也有法律法规的不够完备问题等等。这些问题的解决需要一个长期的过程，但完善法律法规对于当前的执行工作来说就显得更加紧迫和重要。纵观世界各国，强制执行法已然成型，而我国还没有提上议程，但现实司法实践证明强制执行法的制定是刻不容缓的，在“执行难”仍然严重存在的社会现实

条件下，无论是学术界还是司法实务界，对单独制定《强制执行法》①都达成基本共识。故制定强制执行法是符合我国目前社会发展需要的。一、制定强制执行法的必要性（一）社会经济环境需要执行立法。社会经济的快速发展，导致强制执行的内容极为广泛而又复杂，现前的民事诉讼法已难以调整。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第二条规定，作为执行依据的法律文书，有法院裁判法律文书如民事判决、裁定、调解书，行政判决、裁定书，刑事附带民事判决、裁定、调解书，有行政机关依法做出的法律文书如行政处罚决定书、行政处理决定书，有仲裁机构依法做出的仲裁裁决和调解书，有公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的公证债权文书，以及经人民法院裁定承认其效力的外国法院做出的判决、裁定书，国外仲裁机构做出的仲裁裁决等。由此可见，强制执行不仅与审判相联系，还涉及行政行为、仲裁、公证、国际司法协助等领域，对于如此庞大而又复杂的执行法律关系的调整，民事诉讼法执行程序就显得提襟见肘。对于仅仅依据民事诉讼法中的强制执行亦然不可能解决现实中这广泛而又繁琐的社会执行。[1] 注：①《强制执行法》建议稿经过多年酝酿，现第六稿已经形成，正在征求意见中。

农村结婚彩礼问题

青岛农业大学《农村社会学》课程论文论文题目：农村结婚彩礼问题学生专业班级：农村区域发展（合作金融）1班学生姓名（学号）：廖祯（20123784）授课教师：王效仿博士副教授完成时间：2014年6月27日

农村结婚彩礼问题廖祯青岛农业大学农村区域发展（金融合作）2012级摘要：通过农村彩礼的历史由来与现状，对农村彩礼进行法理分析，在彩礼纠纷中凸显出彩礼的性质是多方面的，以及彩礼的界定及其返还范围。关键词：历史与现状、习俗、彩礼纠纷、法理分析、分手费与结婚彩礼一、农村彩礼的历史由来及现状彩礼是中国旧时婚礼程序之一，又称财礼、聘礼、聘财等。我国自古以来婚姻的缔结，就有男方在婚姻约定初步达成时向女方赠送聘金、聘礼的习俗，这种聘金、聘礼俗称“彩礼”。周代是礼仪的集大成时代，彼时逐渐形成一套完整的婚姻礼仪，《仪礼》中有详细规制，整套仪式合为“六礼”，西周时确立并为历朝所沿袭的“六礼”婚姻制度，是“彩礼”习俗的来源。“六礼”即：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎，六礼中的“纳征”是送聘财，就相当于现在所讲的“彩礼”。这种婚姻形式直到中华民国都有延续。有些地方习俗称为纳征，征是成功的意思，即送彩礼之后，婚约正式缔结，一般不得反

悔。若有反悔时，若女方反悔，彩礼要退还男方的;若男方反悔，则彩礼一般不退。在买卖婚姻中，彩礼表示女子的身价，有的地区和民族直称为身价礼。男方家向女方家送彩礼的多少，要由女方家的要求和男方家的经济状况而定。中国改革开放以后，“结婚彩礼钱”，一词跃然于中国社会婚姻风俗中，在20世纪70年代末，“结婚彩礼钱”主要花费区域是有四大件之称的“自行车、缝纫机、收音机和手表”，后人沿用“四大件”之说，表达“结婚彩礼钱”的内涵。 20世纪70年代“四大件”具体包括自行车、缝纫机、收音机和手表。人们也形象地称其为“蹬蹬、转转、听听、看看”。 20世纪80年代“四大件”是电视机、电冰箱、洗衣机和电风扇。 20世纪90年代“四大件”是在80年代基础上稍微有点调整：冰箱、彩电、空调、洗衣机。 2000年至2009年，这十年中，关于这十年间的“四大件”说法，争议很大，最早有“房子、车子、票子和保险”四大件之说，按照现在结婚首先需求男方要有“房子和车子，稳定的工作”一说，应该比较靠谱，当然也还有其它说辞。二、中国法律关于结婚彩礼钱的说辞 1984年最高人民法院《关于贯彻行民事政策法律若干问题的意见》第一条规定：“父母或他人违背男女双方或一方意愿而强迫包办婚姻和以索取财物为目的，违反男女双方或一方意愿而强迫结婚的买卖婚姻，一方要求离婚的，如果婚后双方没有建立起感情，应准予离婚”。

浅谈我国三大诉讼法的建立完善及其意义

浅谈我国三大诉讼法的建立完善及其意义日期：2008年6月17日| 来源：不详| 纠错补充| 建议投诉| 书签收藏【摘要】三大诉讼是现代法治国家不可缺少的法治平台。用程序法导入实体法来治理现代国家，正被越来越多的人所认识和接受。三大诉讼法在我国的建立与完善，对我国的现在和将来的发展其意义无疑是巨大而且深远的。诉讼，从文字意义上讲，“诉，告也”，“讼，争也”。即：“诉”是告知，是倾诉、控诉、控告的意思。“讼”是言词争论、争辩的意思。“诉讼”，是诉的行为和讼的现象的结合。在诉与讼的活动中，诉是形式，讼是内容。诉讼的构成必须同时具备控方（原告）、承控方（被告）、听讼方（审理）三方条件，根据诉与讼的含义和诉讼的构成要件，诉讼的一般定义应为：诉讼是讼争的一方或双方将致讼的原因、内容、主张及理由告知、倾诉于听讼之人，以求讼的息解的活动。按照现代关于诉讼的解释：诉讼是国家司法机关按照统治阶级的意志解决讼争的活动。根据我国现阶段的社会性质，我国的诉讼是指在国家司法机关的主持下，在当事人和其它诉讼参与人的参加下，依法解决讼争的全部活动。据专家考证，我国历史上出现最早的有关民事诉讼的记载在春秋战国时期。但由于历史的原因，我国古代长期刑事与民事不分，实体与程序不分。直到上个世纪的清朝末年民国初期，我国才有了历史上第一部较完整的民事诉讼法典——《大清民事刑事诉讼法》。这部诉讼法草案因清政府的灭亡而未能实施，但对后来我国制定民事诉讼法产生了重要影响。它的意义在于，在我国历史上第一次突破了“诸法合律”的格局，开始制定单独的诉讼法。下面分别谈一下三大诉讼法的建立、完善及其意义。一、刑事诉讼法的建立与完善刑事诉讼法是国家的基本部门法之一。它是关于刑事诉讼程序的法律规范的总和，即有关刑事诉讼活动的进行、诉讼的方式、内容及其效力的各项规定的总称。刑事诉讼法属于程序法。根据程序法的特征，要求刑事诉讼法的内容必须具有可操作性，具有应用性、实用性的特点。作为主持刑事诉讼的专门机关和诉讼参与人必须遵守的行为规则，其调整对象是刑事诉讼活动。作为刑事诉讼活动的行为主体，专门机关和诉讼参与人，在诉讼活动中应该做什么，不应该做什么？应该享有的诉讼权利是什么，法定的诉讼义务是什么？等等。以上形成了一系列比较复杂的刑事诉讼法律关系。还有刑事诉讼法所包含的内容等，因篇幅所限，不在本文的论述范围之内。 1、我国古代和近代的刑事诉讼制度谈刑事诉讼法的建立完善，自然离不开历史。据史料记载，周朝的诉讼即有了刑事与民事之分。一般称刑事诉讼为“狱”，称民事诉讼为“讼”。我国古代刑事诉讼制度在其长期的历史进程中形成了一系列的基本特征，简单概括为： ①、司法与行政不分，行政机关兼理司法事务。在我国古代，司法权从属于行政权，不具有独立的地位。从地方到中央，司法权均由各级行政机关行使。 ②、刑事诉讼与民事诉讼之间差异不大。因为我国古代的律令没有程序法与实体法之分，有关诉讼程序的规范一般都与实体法律规范同时规定在法律之中。同时，实体法大都以刑为主、刑民结合，即以定罪、判刑等刑事手段来调整绝大多数社会关系。 ③、裁判与追诉责任不分，诉讼采取“纠问”形式。这一形式是与专制主义的政治制度和行政、司法不分的司法体制相适应的。 ④、广泛采取刑讯逼供手段。在我国古代，刑讯一度被用作获得口供和其它证据的重要

浅论我国民事执行法律制度的缺陷及完善

浅论我国民事执行法律制度的缺陷及完善(上) 摘要: 民事执行是指执行机关运用国家强制力，依照法定条件和程序，对生效法律文书所确定的债权予以公力救济而进行的司法活动。民事执行制度是一个法治国家重要且不可或缺的法律制度之一，有效的民事执行可以树立国家司法制度的威信和威慑力，是实现国家法治化的必要前提。本文通过对我国民事执行法律制度的分析，指出现行民事执行法律制度在执行发动程序、执行管辖、委托执行、财产调查、执行和解、协助执行及执行救济制度等方面存在的缺陷，并通过对英国、美国、德国、法国、日本及俄罗斯等国民事执行制度的述评，结合民事执行工作实践，对完善我国民事执行法律制度提出建议。最后提出，完善的民事执行法律制度，应该能够保障债权人的合法利益尽快依法实现，能够对恶意逃债人产生巨大威慑作用，让拒不履行义务的债务人付出比自觉履行义务要大的多的代价，此外，对确实没有履行能力的债务人，也能在依法执行的基础上体现出人文关怀。完善我国民事执行程序的构想为适应民事执行工作的迫切需要，从根本上改变司法解释零散、缺少可操作性和越权解释等现象，对当前执行工作中的若干重大、突出问题作出比较系统的、统一的、操作性强的执行规X，进一步完善我国的民事执行程序，是当务之急。如何进一步完善和健全我国的民事执行法律制度，笔者认为应紧密贯彻“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的社会主义法治理念，结合我国的社会状况和司法实践，将效率优先贯彻于程序的始终，克服过于粗疏和原则化，漏洞较多，可操作性不强的缺陷，解决法律规定效力层次较低，权威性不足，影响X围有限的不足。在具体内容方面应着重完善和解决以下几个方面的问题： (一)重构执行发动程序

论司法实践中彩礼问题的处理

论司法实践中彩礼问题的处理作者：潘冬梅一、彩礼的渊源及现状我国早在西周时期，就有了完善的婚姻制度。西周时确立并为历朝所沿袭的“六礼”婚姻制度，是“彩礼”习俗的来源。所谓六礼，包括纳采、问名、纳吉、纳币、请期和亲迎这六道程序。其中，纳币，就是指男方派人送彩礼到女方家。西周的六礼对中国古代婚姻制度发展的影响十分深远，后世的结婚程序虽然不一定会全经过六礼的仪式，但六礼的名称一直相传下来。到了唐代，六礼的核心就是财礼，又称聘财，女方以接受男方聘财的方式表示许婚，即所谓的“婚礼先以聘财为信”。若已受聘财，男方悔婚，则女家不退聘财，若女方悔婚，男方同意，女家须退还聘财，男方不同意，则婚姻仍成立。女方若“更许他人者，杖一百”，若已婚配，则徒一年半，不仅要追究刑事责任，而且要追还该女与前夫。元朝也把下聘财作为婚姻成立的要件之一，并且按照不同等级作了数目上的具体规定，如上户金一两，银四两，彩缎六表里，杂用绢四十匹；中户金五钱，银四两，彩缎四表里，杂用绢四十匹；下户银三两，彩缎二表里，杂用绢五十匹。清代婚姻关系的成立，当事人双方必须订立婚约，订立婚约的主要内容是交换婚书和交受聘财。而交受聘财是婚约成立的主要条件。婚约一旦订立就受法律保护，当事人不得随意反悔，除非有欺骗行为或犯罪行为。“若许嫁女再许他人，未成婚者，杖七十，已成婚者杖八十，男家悔婚者亦如之，不追财礼”这种婚姻形式直到中华民国都有延续，但当时在1934年4月8日中央苏区颁行的《中华苏维埃共和国婚姻法》中，已有了废除聘金、聘礼及嫁妆的规定。新中国成立后，我国1950年、1980年《婚姻法》和2001年修改后的《婚姻法》，未和聘礼作出规定，且都规定了禁止买卖婚姻和禁止借婚姻索取财物的内容。但目前我国很多地方仍存在把订婚作为结婚的前置程序，婚前给付彩礼的现象在某些地区还还相当盛行，特别是在一些经济不是很发达的地区，像广大的农村及偏远地区等，已形成了当地的一种约定结成的习惯，甚至还有较为统一的行情和价格，由于地方情况不同，当事人条件的差异因素，彩礼的数额及价值也不

民事法律行为概念辨析(一)

民事法律行为概念辨析(一) 内容提要]本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手，揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷，进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。关键词]民事法律行为本质合法说可变更可撤销一、关于民事法律行为概念认识上的分歧在《民法通则》颁布以前，对法律行为概念的概括可以分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；按照这一概括，法律行为的概念中既应包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为，还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为；依此，法律行为只能是并且永远是有效的，产生法律效力的合法行为；无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。《民法通则》颁布后，我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为，“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为”。另有一些学者认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属于合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。二、对民事法律行为本质合法说的质疑究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。笔者认为，民事法律行为本质合法说的观点，在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于：以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为，则必然会产生这样一些无法解决的问题：上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为；它们是否适用有关法律行为的规则；它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但如否认此类行为属于法律行为，则它们显然不应适用法律行为的有关规则，也不应发生法律效力，这同样会否认我国民法中的具体规定。台湾学者郑玉波曾指出：“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”，是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义，“意思表示虽不能概括法律行为，但法律行为毕竟以意思表示为要素，故意思表示无效时，则法律行为即不能有效力”。依据《民法通则》第55条的规定，只有合法的表意行为才是民事法律行为，而依据第58

法律方法论的意义

法律方法论的意义山东大学威海分校法学院陈金钊( 摘要：本文从正反两个方面研究梳理了法律方法论的功能。作者认为，法律方法论对维护法治、防止专断、正确地应用法律等有着积极的意义。但作者同时指出，法律方法论不是指纯粹逻辑技巧的综合，而是指从大的方面整合了法律价值、社会关系和法律文本的理解艺术。这种艺术虽然并不能保证判决结论的正确性，但可以提高判决的理性成份。因而，我们既不能轻视法律方法的研究，也不能在实践中把其置于绝对的位置。法治建设需要法律方法论。关键词：法律方法法治法律方法论的异化在中国法学界，关于法律方法论的研究刚刚起步，法律方法论自身的“合法性”问题还没有解决，而它却遇到了“内外交困”的情景。从外部环境来看，西方法学界正在对法律方法论围攻，许多学者提出不存在独立的法律方法命题，认为所谓法律方法并没有什么特别之处，只不过是一般的方法在法律场景中的应用，如逻辑的方法，经济学的方法或伦理学的方法等，即使是像法律思维这样的概念，许多学者也都认为那不过是日常思维在司法中的应用。甚至有学者还认为，法律方法对法治没有起到正面的作用反而走上了法治的反面，成了破坏和瓦解法治的方法。从内部环境看，在中国的法学界，甚至在中国的律学传统中，法律方法论一直不受重视，很少有著述专门研究法律方法论。在大学的法科教育中，知识和原理的传授构成了法学的主干内容，而司法伦理学、法律方法论这样一些职业必修课至今在绝大多数法学院中还没有一席之地。法律方法论在主流法学中倍受冷落。尽管这几年在许多学者中萌动了法律方法论意识，（如部分陈金钊(1963.12-)，山东大学法学院教授，山东大学威海分校副校长,法学博士，法理学专业博士生导师；研究方向：法律解释学。地址:山东省威海市文化西路180号, 邮编:264209; 电话: 0631-5688098; 传真: 0631-5681492; E-mail: jzchen@https://www.360docs.net/doc/9317307176.html,.

论我国刑事强制措施的完善

论我国刑事强制措施的完善摘要：我国刑事强制措施制度既要保证刑事诉讼活动的顺利进行，又要充分兼顾对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益以及人权的保护，做到这两方面的有效平衡。然而在司法实践工作中，惩罚犯罪和保障人权的统一性很难在刑事诉讼活动中贯穿始终。惩罚犯罪有国家的公权力作为强有力的后盾，而保障人权的力度相对较弱，很多时候只能是流于形式。因此，立足于对人权的保障我国的刑事强制措施亟待完善。关键词：刑事强制措施；保障人权；监督机制；救济机制一、刑事强制措施的功能刑事强制措施，是指公安机关、人民检察院、和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。它肩负着惩罚犯罪与保障人权的双重任务，因此，它在法治社会建设中是一把双刃剑。在适用刑事强制措施之前，必须要明白它的功能才能更好地发挥立法用意。 (一)刑事诉讼的保障功能对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事强制措施是为了使刑事诉讼活动能够顺利进行，从而达到惩罚犯罪的目的。它具体表现在两个方面：一是保证犯罪嫌疑人、被告人能够在刑事诉讼中始终参与进来，并使判决的结果得以顺利执行。二是保证公安司法机关能够依法顺利进行案件事实和证据的调查认定工作。［1］例如，拘留的适用情形：犯罪后企图自杀逃跑或者在逃的，有毁灭、伪造证据或者串供可能的等适用情形，凡出现有妨碍刑事诉讼顺利进行的情形可以适用刑事强制措施加以限制。刑事强制措施对刑事诉讼的保障功能是为了在侦查、起诉、审判过程中有效的对侵犯国家、公民合法权益的异类分子进行惩罚，从而更好地保障国家的安定及社会秩序的安稳。 (二)人权的保障功能保障人权与惩罚犯罪是对立统一的，对违法乱纪分子要用国家公权力进行惩治，但是没有对公权力加以限制的话，势必会造成公权力

论彩礼案件相关问题及法律适用(婚约财产纠纷案例)

论彩礼案件相关问题及法律适用(婚约财产纠纷案例) 论文摘要 “彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚姻财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着比较统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。 (一)关于彩礼与婚约问题的关系 (二)如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体 (三)关于婚约财产即彩礼性质的界定 (四)婚约财产纠纷案件的审理范围 (五)关于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系当事人之间的彩礼返还问题 (六)关于彩礼案件的诉讼时效问题关键词：婚约财产诉讼主体彩礼返还诉讼时效 “彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却具有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚约财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着较为统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。 2004年4月1日实施的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件。”此条件的规定，标志着人民法院正式以司法解释的形式对于彩礼纠纷问题如何处理作出明确规定。此前，对于彩礼这一在我国现阶段某些地区还普遍存在的社会现象，发生纠纷时尚无法律规定。然而，由于该条规定过于原则，其关于彩礼的给付、接受主体、彩礼的性质、彩礼返还的范围以及同居关系、无效婚姻关系、可撤消婚姻纠纷应否以及如何返还彩礼等一系列问题并未作出明确规定，对于人民法院在审判实践中如何正确处理彩礼纠纷尤其是法律适用方面仍然带来不少的困难。笔者针对上述问题，并结合审判实践经验作一下探讨。一、关于彩礼与婚约问题的关系

法律行为概念研究剖析

法律行为概念研究剖析摘要：在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知;逻辑的可能或不可能都不是物质的。 -----耶林「1」一、问题及其限定一个比较法上的争议问题 “法律行为”(Rechtgeschaefte)一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。「2」法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”;「3」“大陆法系民法学中辉煌的成就(the proudest

achievement)”。「4」庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。「5」如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”(declaration)。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为(real acts)(比如德国法上的动产交易)、双务(synallagmatic)合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的(overstrained)。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢?有必要把法律行为、意思表示、合同和要约(合同的组成部分)区分开吗?……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。 “法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具(a perceptual tool)，它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。「6」

试论我国社会保障法律制度的完善

试论我国社会保障法律制度的完善摘要：社会保障制度是社会稳定的“减震器”，和谐社会建设离不开社会保障法律制度的完善。然而从总体上看，我国的社会保障立法还十分滞后，远远没有形成一个统一完整的社会保障法律制度体系，迫切需要立法资源的重新梳理与合理分配。因此，探索我国社会保障法律制度完善之法，有助于建立起具有中国特色的社会保障法律制度。建立社会保障法律制度，能够维护社会成员的合法权益，能够规范社会保障行为，为整个社会保障制度的良性运行提供必须的法律依据。社会保障法律制度与其他经济的、刑事的、民事的法律系统等共同构成—个国家和地区的完整、健全的法律体系，对国家和社会走上法治化道路具有特别重要的意义。一、社会保障法（一）社会保障法及社会保障法律制度概念社会保障法分为形式意义上和实质意义上的社会保障法。形式意义上的社会保障法，是指国家立法机关以正式的法律法规形式，被冠以与社会保障内容相关的名称的法律规范，如《社会保障法》、《社会保险法》等，它仅指社会保障法典。而实质意义上的社会保障法，则是指有关社会保障关系的法律规范的总和，不仅包括以基本法律形式出现的《社会保障法》，同时也包括其他法律、法规中有关社会保障的规范，更包括具有法律效力的有关社

会保障事项的地方性法规和规章。社会保障产生在社会化大生产和民主制度建立之后，它涉及每个单位、每个家庭、每个公民的利益，是社会稳定和经济发展的基石。同时由于社会保障是由政府提供的一种公共产品，具有非排他性和非竞争性，所以它必须要以法律法规为依据，强制性地加以实施。社会保障制度是以国家或政府为主体，依据法律规定，通过国民收入分配，对公民在暂时或永久失去劳动能力以及由于各种原因生活发生困难时，给予物质帮助，保障其基本生活的制度。社会保障法律制度是整个社会保障制度得以规范和有效运行的客观依据和准则，对社会成员的社会保障待遇标准只有通过立法才能加以确定，国家对社会特殊群体的保护和帮助也只有通过立法才能得以强制实施。（二）社会保障立法理念的演进与社会保障立法指导思想现代社会保障理念发展经历了四个阶段，分别为：济贫法阶段的救济与矫正、俾斯麦时期的怀柔、二战后成熟阶段追求公平、现代保障阶段追求协调与可持续发展。在其理念的演变中，越来越重视对人格尊严的保护，越来越重视社会共享文明成果。这一转变与人类法律文明的发展对人的尊重息息相关，越来越关心人、重视人。我国的社会保障理念长期以来，在公平、效率之间徘徊，从绝对的平均主义到效率优先、兼顾公平，进而发展到公平优先、兼顾效率，与现代社会保障理念的演进极其吻合。理清社会保障法制建设的理念、指导思想，与明确社会保障立法的适用对象及立法价值有密切关系。社会保障立法理念要求

完善我国公司社会责任法律制度的对策

完善我国公司社会责任法律制度的对策 [摘要]完善我国公司社会责任须从法的运行、公司自身、政府、社会这几个方面入手。一要建立有效的公司社会责任法律运行机制，做到有法可依，有法必依，执法必严；二要从公司自身入手，完善公司内部治理结构；三要完善政府行为，推动公司社会责任的发展；四要大力弘扬公司社会责任理念，加强社会监督。 [关键词]公司社会责任；法律制度；利益公司社会责任既可体现为法律性又可体现为道义性。但从有效性角度来看，实现公司社会责任更依赖于强调公司社会责任法律属性，因为法律的约束功能明显要优于道德约束，若将公司社会责任的实现完全建立在对公司良知的企盼上，未免过于脆弱。故而完善公司社会责任首先要加强立法，为公司设立履行社会责任的底线并建立有效的法律运行机制。一、建立有效的法律运行机制（一）完善国内社会责任法律体系目前社会责任立法体系过于分散，内容过于笼统，义务人相对虚化。完善国内社会责任法律体系需解决以下两个问题：1.加强立法，整合、协调各部门法。目前国内涉及公司社会责任的法律法规散见于多个部门法中，有法律人士称应制定一部统一的社会责任法，以便于实施。笔者认为此举不妥，因为公司社会责任所涉范围甚广，用一部法律去涵盖其所有内容是不现实的。建议立法部门整合现有的法律资源，走“以公司法为中心，各单行法相互配合”的立法模式。2.应建立科学的公司社会责任标准。完善公司社会责任制度，需要明确适合我国国情的公司社会责任标准。当下大型国有公司、中小民营企业和跨国公司并存和发展，不同类型公司因地位、实力的不同公司社会责任的发展水平不一，因此，在制定公司社会责任标准时应当综合考虑各类型公司实际状况，具体问题具体分析，建立科学的综合评价体系。我国公司社会责任标准应当考虑到以下因素：公司经济效益、环境保护、对公益事业的参与度、是否关注人的全面、和谐、可持续发展。（二）加大执法力度政府部门的执法工作是保障公司社会责任实现的关键。目前，从国内关涉公司社会责任的立法来看，诸如《公司法》、《劳动合同法》等法律规范均存在着欠缺具体的实施细则、实际操作难等问题。这些无疑加大了政府执法难度。因此，加强政府执法首先应依据当前国内实际情况，由政府相关部门制定具体政策法规，进一步解释和细化法律规范，以便于公司守法和政府执法人员实践。其次，政府应依法行政，使管理工作走上法治化、规范化道路。在具体行政行为中，政府应依法办事，尽量减少行政命令，坚决杜绝政府乱摊派、乱收费等现象，树立良好的政府形象，以形成良好的法治环境，促进公司履行社会责任。最后，加大

彩礼问题的法理分析及立法研究

彩礼问题的法理分析及立法研究送彩礼是中国民间百姓订婚礼的重要内容，尽管我国《婚姻法》及司法解释都对彩礼问题都有一定的规定，但是立法的不完善，致使彩礼纠纷不能及时合理地解决，因此，彩礼问题纠纷是当今社会一个很重要的问题。标签：彩礼问题；法律规制；彩礼返还；立法研究一、彩礼问题的由来（一）古代社会我国早在西周时期，就有了完善的婚姻制度。西周时确立并为历朝所沿袭的“六礼”婚姻制度，是“彩礼”习俗的来源。所谓六礼，包括纳采、问名、纳吉、纳币、请期和亲迎这六道程序。其中，纳币，就是指男方派人送彩礼到女方家。西周的六礼对中国古代婚姻制度发展的影响十分深远，后世的结婚程序虽然不一定会全经过六礼的仪式，但六礼的名称一直相传下来。到了唐代，六礼的核心就是财礼，又称聘财，女方以接受男方聘财的方式表示许婚，即所谓的“婚礼先以聘财为信”[1]。元朝也把下聘财作为婚姻成立的要件之一，并且按照不同等级作了数目上的具体规定。到了清朝，订立婚约必须给与彩礼，若不给与彩礼，则构成犯罪。（二）现今社会众所周知，在中国老百姓心目中，彩礼是吉祥物。送彩礼作为中国民间老百姓订婚礼的重要内容，是老百姓民事生活中的大事。新中国成立后，我国1950年、1980年《婚姻法》和2001年修改后的《婚姻法》，未将聘礼作出规定，且都规定了禁止买卖婚姻和禁止借婚姻索取财物的内容。但目前我国很多地方婚前给付彩礼的现象在某些地区还相当盛行，特别是在广大的农村及偏远地区等，已形成了当地的一种约定俗成，甚至还有较为统一的行情和价格，由于地方情况不同，当事人条件的差异因素，彩礼的数额及价值也不尽相同，但普遍看来，相对于当地人们的生活水平而言，给付的数额往往很大。有的当事人为了满足这一要求不得不全家举债，负担极为严重。因此，彩礼问题成为当今社会的一大值得关注的问题。二、彩礼的性质目前对彩礼的性质认定存在不同观点，主要有以下两种。第一种意见认为，给付彩礼是以结婚为目的的附条件赠与行为。因为送彩礼的一方，都是想将来能够与对方结婚，许多家庭负债给付彩礼，为的是最后结婚，而接受彩礼的一方也是在同意将来同对方结婚的情况下而接受彩礼。如果双方缔结婚姻，这种赠与行为所附条件成就，赠与行为有效成立，彩礼就归受赠人所有；