韩大元《宪法学基础理论》(复习笔记 第十一章 基本权利一般理论)【圣才出品】
第十一章基本权利一般理论
一、基本权利的历史与概念
1．基本权利的历史
（1）从权利到基本权利
公民的基本权利从产生到发展，经过了漫长的历史发展过程。在宪法没有规定基本权利以前，普通权利形态早已存在。基本权利的产生标志着公民与国家通过宪法调整形成了利益的协调机制，成为一种利益分配的纽带。
（2）基本权利的宪法地位
通过基本权利确定公民的宪法地位是现代宪政发展的普遍规律，但由于宪法所反映的阶级意志和经济基础的性质不同，基本权利在宪法体制中的实际地位是有所不同的。从宪政的价值目标看，基本权利的宪法地位主要表现为两个方面：
①根据社会发展与法治的目标合理地确定基本权利的内容与类型，使基本权利具有现实基础；
②通过基本权利的保障制度，使宪法上的权利变为主体的现实权利。
2．基本权利的概念
（1）人权与基本权利
①人权与基本权利的联系
人作为人应享有的人权逐步转化为权利，并通过权利的宪法化表现为宪法上的权利。基本权利源于人权的权利体系。
②人权与基本权利的区别
基本权利是实定法上的权利，而人权表现为自然权。基本权利是宪法具体保障的权利，受时间与空间的限制。
（2）基本权利的性质与特征
①基本权利的性质
基本权利既是公民抵御国家权力侵犯的主观的公权，同时也是宪政实践中形成的客观的秩序。
②基本权利的特征
a．基本权利主要是一种个体抵抗国家权力的权利体系。
宪法上确定基本权利的首要意义在于使公民行使的基本权利获得合宪性的基础。
b．基本权利体现宪法体制和权利体系存在的核心价值。
c．基本权利是实定法意义上的权利形态，不具有自然法意义上的权利。
d．基本权利是综合性的权利。
作为宪法上的最高价值规范，基本权利在体系上具有综合性特点，统一调整政治领域、经济领域、文化领域与社会领域，既包括所谓的公法领域，同时也调整部分私法领域。
e．基本权利一般具有不可转让性。
（3）中西基本权利比较
①基本权利的表述
a．西方学术界普通使用基本权、人权、宪法上权利等概念。
b．中国长期以来只使用人民之权利、基本权利或宪法权利，2004年修宪后人权成为
宪法文本上的重要概念。
②基本权利的政治理论基础
a．西方国家的基本权利理论体现自由主义政治哲学和理念。
b．中国则实行人民代表大会制度，强调国家对个人自由的保障和保护的功能，体现变革中的社会主义理念。
③基本权利的体系
a．西方国家把基本权分为个人自由、团体（集体）自由与社会经济权利。个人的自由是整个基本权利体系的出发点，并以此为基础形成个人的生存、个人的安全、个人的精神与私生活等有机的权利体系。
b．在中国，基本权利体系中个人自由还没有直接转化为权利体系的基础，国家价值与个人价值之间的紧张关系需要进一步调整与协调。
④基本权利的主体
a．西方国家宪法上的基本权利追求以“人”的地位为基础的权利价值倾向，区分人的权利和公民权利。
b．中国宪法追求以“公民”为基础的价值倾向，社会共同体的价值体系主要对“公民”社会开放。2004年修宪后有关“人”的宪法地位的保护开始成为国家的基本价值观等。
二、基本权利主体与分类
1．基本权利主体
（1）公民
①公民的定义
公民是指具有一国国籍，根据该国宪法和法律享有权利、承担义务的人。国籍是确定公民资格的惟一条件，即是否是某国公民的判断标准是是否拥有该国的国籍。公民是基本权利的一般的、经常性的主体。
②公民与人民的区别
a．公民是法律概念，而人民是政治概念。
b．公民是具有某国国籍的自然人，是稳定的法律概念，而人民作为政治概念与原则，在不同的时期有不同的内容。
c．公民是个体概念，而人民是整体概念。
（2）外国人
从基本权利的性质和宪法国际化的趋势看，在一定程度和范围内允许外国人行使基本权利是必要的，不能仅仅拘泥于宪法条文中规定的“公民”范围。
（3）法人
由于法人的特殊性和自身的特点，它并不享有宪法规定的所有的基本权利，有些与自然人的固有属性相联系的具有肉体性、精神心理方面的基本权利法人是无法享有的。但有些基本权利，如平等权、经济权、财产权、请求权等权利是可以享有的。
2．基本权利分类
（1）以基本权利主体为基础，具体分为公民的基本权利与法人的基本权利、个人基本权利与团体（集体）基本权利等。
（2）以基本权利性质为基础，基本权利分为超越国家的基本权利与实定法上的基本权
利、绝对的基本权利与相对的基本权利。
（3）以基本权利内容为基础，基本权利形态分为若干不同的形式，这是各国宪法普遍采用的方法。
（4）以基本权利效力为基础，基本权利可分为两种类型：
①具体的基本权利和抽象的基本权利。具体的基本权利是指直接约束国家权力的基本权利，抽象的基本权利是指通过具体立法变为现实的、具体的基本权利，使基本权利的实现产生直接的社会效果。
②对国家的基本权利与对第三者的基本权利。前者是指对国家产生约束力的基本权利，后者是指对国家与第三者都产生约束力的基本权利，如表现自由、环境权、私生活秘密与自由等。
（5）以基本权利文化为基础的分类法。
三、宪法上未列举的基本权利
1．宪法上列举的基本权利设定方式
（1）列举式
列举式是指按照基本权利的设定原则，将基本权利的内容一一列举，规定于宪法之中，使之成为宪法的具体内容。世界上多数国家的宪法采用这种形式，我国宪法规定的基本权利也采取了列举式的设定方式。
①列举式的优点
a．基本权利量的表述比较清楚；
b．基本权利主体容易掌握权利的内容与界限；
c．在基本权利的实现过程中尽可能保证解释的统一性。
②列举式的缺点
a．基本权利的稳定性与社会生活之间的冲突较突出；
b．在基本权利的列举方面，主客观条件有制约性；
c．给基本权利的开放性结构带来一定的困难。
（2）概括式
概括式是指在宪法中对公民的基本权利作概括性规定，而不列举具体内容与类型。这种方式有利于协调基本权利价值与社会生活的关系，但不利于公民了解基本权利内容与具体的权利救济方式。
（3）折衷式
折衷式是将列举式与概括式结合的一种设定方式，即列举公民基本权利中的主要内容，对没有列举的内容则采取概括规定的方式。这种方式的优点是有利于发挥基本权利开放性功能，其缺点是不利于确定基本权利的范围，有时可能造成基本权利之间界限的混乱。
2．宪法上未列举的基本权利
从一般理论上讲，人权是以人的尊严与自由为核心的价值体系，只要是维护人的尊严所必要的权利与自由都应该纳入国家保护的范围。宪法上未列举的基本权利中，有些权利是综合性的，有些权利是单项性的，其判断的价值基础是人的尊严。
3．人权条款与国家保护人权义务
（1）国家对人权的尊重和保障义务不仅是一种政治道德的要求，同时也是一种约束一