合同法的规范类型和法律适用

二．合同法的规类型及其法律适用

（一）任意性规

我们先分析第一种类型的利益冲突，即合同关系当事人之间的利益冲突，合同法设计何种类型的法律规去进行协调？对这种类型利益冲突的协调，要严格贯彻和体现合同自由原则，即市场主体在市场交易中的利益安排，应当由市场主体自主地去做出决定。既然要贯彻和体现合同自由原则，那么对合同关系当事人之间的利益冲突进行法律的协调，最重要的法律规的类型，自然就是任意性规。我国学者忠谟教授在《法学绪论》一书中提及“关于任意法亦可细分为补充法解释法两类；所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果”意思是说，任意性规包括补充性的任意性规以及解释性的任意性规，但主要是补充性的任意性规。我们着重谈此类任意性规。这类规首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规。这样的一种规就是补充性的任意性规。当然用更简单的话来讲，补充性的任意性规就是可以通过当事人的特别约定，排除该项规适用的规。

在整个合同法上，占据主导地位的法律规就是任意性规。因为，合同法是调整市场交易关系的基本法，它主要是对合同关系当事人之间的利益冲突进行协调的法律规。

法官在审判实践中，就任意性规的法律适用，有两个问题需要注意：

第一、如何识别任意性规。

对任意性规的识别有两个办法，这两个办法是相互补充的。

1.形式上的识别方法。在合同法上有不少的法律条文明确规定，当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外。如我国合同法第220条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”如果某一个法律条文的后面有这样的一句话，这个条文所对应的法律规肯定是补充性的任意性规。这是判断合同法中的法律规，哪些是任意性规的第一个办法。即从形式上去判断。

2.实质上的识别方法。合同法上有大量法律条文，没有在法律条文的后面强调当事人另有约定的除外或者当事人另有约定或另有交易习惯的除外，我们能不能说，没有如是容的法律条文就不是对应着补充性的任意性规？显然不能得到这样的结论。如果某一个法律条文后面没有如是容，我们需要分析这个法律条文对应的法律规所协调的利益冲突，是不是合同关系当事人之间的利益冲突，与国家利益、与社会公共利益、与合同关系以外特定第三人的利益有没有直接关系？如果某一个法律条文对应的法律规所涉及的利益冲突，只是涉及到合同关系当事人的私人利益，这个法律条文所对应的法律规一般也都是补充性的任意性规。

如合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在解释论上，该规定通常被解释为，在通常情形下，合同当事人承担违约责任的归责原则是严格责任，即只要合同关系的当事人存在有违约行为，且存在违约行为的当事人不能举证证明自己的违约存在有合同约定的或者法律

规定的免责事由，该当事人即应向对方当事人承担违约责任。虽然该款规定并未明示合同当事人另有约定或者另有交易习惯的除外，但考虑到合同的当事人在何种情形下承担违约责任，通常仅关涉合同关系当事人的私人利益，应该认定该款规定对应的法律规一般应属于补充性的任意性规，留有允许当事人约定就违约责任的承担，采取过错推定责任或者一般的过错责任的余地。

第二，适用补充性的任意性规解决合同纠纷的时候需要遵循的规则，即补充性的任意性规的适用规则。

以技术合同为例，这个规则主要包括以下容：如果技术合同当事人之间发生纠纷了，就合同当事人发生纠纷的事项合同里面有约定，合同法第18章也有规定。如果当事人在合同中的约定与合同法第18章的规定不一致的时候，法官不能够运用任意性规进行合同的处理。此时法官处理合同纠纷的裁判规，是当事人在合同中的特别约定，这是第一个规则。

第二个规则，双方当事人未在合同中就纠纷的事项做出特别的约定，但是双方当事人就纠纷事项进行过协议补充，并达成了补充协议，这个时候不能运用合同法第18章中补充性的任意性规进行纠纷的处理。法官对纠纷处理的裁判规，是协议补充所达成的补充协议。这是第二个规则。第三个规则，双方未就纠纷事项做出特别约定，也没有表示要对纠纷事项进行协议补充，或者进行协议补充没有达成补充协议。这个时候法官可不可以运用补充性的任意规进行纠纷的处理？这个时候仍然不行。法官要对双方当事人订立的合同进行体系解释。

所谓体系解释，又称为整体解释。具体容就是合同法第61条所明示的按照合同的有关条款确定。换言之，法官要对双方当事人之间的合同进行体系解释。按照合同其他条款判断，看能不能确定当事人双方发生纠纷的事项，他们是想按照什么样的交易规则去处理。如果体系解释能够得出解释结论的话，法官处理合同纠纷的裁判规就是体系解释的结论，而不是合同法上补充性的任意性规。第四个规则，当事人就纠纷事项既没有做出特别约定，又不愿意协议补充或者不能达成补充协议，法官运用体系解释的方法又无法得出确定的结论，此时法官能不能直接援引补充性的任意性规进行纠纷的处理？答案是否定的。此时如果纠纷的当事人有一方或双方能够在法庭上举证证明，就纠纷事项在当事人之间存在有特殊的交易习惯，法官处理纠纷的法律依据就不是合同法上补充性的任意性规，而是双方的交易习惯。这是第四个规则。只有在前面四个规则都一一进行运用，仍然无法确定纠纷处理的裁判规时，在第五个步骤上，法官才可以援引补充性的任意性规处理当事人之间的合同纠纷。

由此可见，法官在审判实践中，运用补充性的任意性规来处理合同的纠纷，必须经过这五个步骤。如果说没有经过前面的四个步骤或者说没有经过前面四个步骤里任何一个步骤，法官直接援引补充性的任意性规进行判决，这个判决肯定不是一个妥当的判决。因为它违反了合同法的合同自由原则。前面提及的五个步骤实际上就是合同自由原则如何在法官的司法审判活动中得到实现的一个层层递进的过程。

（二）倡导性规

需要注意的是，合同关系当事人之间的利益冲突在有些情况下不是用任意性规来调整的。举几个简单的例子。合同法第330条第3款规定，技术开发合同应当采用书面形式，这样的规定相当于合同法第10条第2款的规定在技术合同中的具体化。与第330条第3款相类似，第342条第2款规定技术转让合同应当采用书面形式。这些法律规则所对应的法律规主要也是涉及到合同关系当事人之间所发生的利益冲突。问题是这些法律条文所对应的法律规是不是任意性规？

要想对这个问题做出回答，首先要回答与这个问题相关的两个问题：以前述合同法第330条以及第342条的规定为例，如果双方当事人之间订立的技术开发合同没有按照合同法第330条的规定采用书面形式，影不影响技术开发合同的成立？影不影响技术开发合同的效力？如果双方当事人之间订立技术转让合同没有按照第342条的规定采用书面形式，影不影响技术转让合同的成立？影不影响技术转让合同的效力？对于这些问题的回答，有助于我们判断这些法律条文所对

应的法律规，是何种类型的法律规。

在合同法颁布以后，这些问题的争议是比较大的，尤其是合同法规定某种类型的合同应当采用书面形式，交易关系的当事人在交易实践中没有采用书面形式，合同关系成不成立？合同关系生不生效？在以往的审判实践中，不少地方法院的法官会因为双方当事人的之间的合同关系未依照法律的规定采用书面形式而认定合同无效。裁判的理由是既然合同法规定某种合同应当采用书面形式，凡是法律上使用“应当”一词的地方都有强行性规的存在。以这一认识为前提，如果说法律规定该合同应当采用书面形式，当事人没有采用书面形式，按照合同法第52条第5

项的规定，违反法律、行政法规强制性规的合同是绝对无效的合同。因此没有采用书面形式的技术开发合同或者技术转让合同就是绝对无效的合同。在逻辑上得出这样一个结论似乎是顺理成章的。还有一些地方法院的法官，认为凡是合同法规定应当采用书面形式的合同都是要式合同。而要式合同是符合了法律所规定的形式，合同关系才成立的合同。既然当事人之间的合同没有采用法律所规定的形式，合同关系当然就不能成立。这实际上也是把合同应当采用书面形式的要求理解为是合同法上的强行性规。

因此在以往的审判实践中，对未依照法律规定采用书面形式的合同存在两种不同的判决：一种是因为它没有采用书面形式，就认定该合同绝对无效。一种是因为它没有采用书面形式，就认定合同关系不成立。两种判决有一个共同点：就是都把包含书面形式要求的法律规作为强行性规对待。但必须要指出的是，至少就1999年10月1日生效的合同法而言，这两种做法都没有法律的根据。为什么没有法律根据？我们首先分析一下，为什么合同法上会要求有些合同采用书面形式，而不是要求所有的合同都采用书面形式？也即考察一下立法者要求某些类型的合同应当采用书面形式是出于何种考虑，服务于何种目的。

不难发现，在合同法上应当采用书面形式的合同为数并不是很多。主要有以下六类合同：第一类是依据197条第1款，金融机构作为贷款人一方，订立的借款合同应当采用书面形式；第二类是依据第215条，租赁期限在六个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式；第三类是依据238条第2款，融资租赁合同应当采用书面形式；第四类是依据270条，建设工程合同应当采用书面形式；第五类是依据330条第3款，技术开发合同应采用书面形式；第六类是依据342条第2款，技术转让合同应当采用书面形式。

为什么这六类合同应当采用书面形式？主要的原因在于这六类合同有以下三个特点：

一、交易所涉及的金额相对比较高。这些合同交易的金额与别的合同相比一般是比较高的。比如说一项技术进行转让，金额可能是几百万、成千万、甚至数亿元。进行技术开发投入的资金可能几十万、上百万。再如合同法第197条1款之所以要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同应当采用书面形式，“但自然人之间借款另有约定的除外”，交易所涉金额的高低就是一个考量因素。

二、交易的规则相对比较复杂。以技术转让合同为例，技术转让会牵扯到专利权的转让、专利申请权转让、技术秘密的转让、专利实施许可等。在进行专利实施许可的时候，也会牵扯到比较复杂的法律规则。再如融资租赁合同，依据合同法第237条的规定，该合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。合同法之所以要求其应当采用书面形式，也与此类合同交易规则复杂有关。

三、合同的存续期限相对比较长。以技术开发合同为例。技术开发合同的存续期限一般比较长。一项技术的开发可能要五年、十年、甚至二十年、三十年才能够完成。再如合同法第215条之所以要求租赁期限在6个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式，对其他类型租赁合同未作同样要求，合同的存续期限肯定是一个考虑。可见，合同法上要求应当采用书面形式的合同一般都有这三个特点。

具备这三个特点就产生了两个必要XING。首先是保存证据的必要XING。交易金额这么高的合同、交易规则这么复杂的合同、存续期间这么长的合同，如果发生纠纷了，连一个书面合同都没有，那么受损害的当事人是很难举证证明自己存在有请求权基础的，也很难举证证明自己损害的具体围。所以对这样的合同，越是涉及交易金额高、越是交易规则复杂、越是存续的期限长，越有必要保存证据。保存证据有很多办法，但是最有效、同时又是成本最低的保存证据的方法，

就是采用书面形式。因为书面合同本身就是直接证据，具有直接证明纠纷事实的效力。它比无数个间接证据发挥的作用可能都要大。从这个角度来讲，采用书面形式能够满足保存证据的要求。其次是督促当事人谨慎交易的必要XING。越是涉及交易金额高，越是交易规则复杂，越是存续的期限长，越要谨慎地进行交易。采用书面形式能够促进这一目标的实现。所以合同法之所以要求这六类合同采用书面形式，主要的目的就是两个，一个是保存证据，一个是督促当事人谨慎交易。

无论是保存证据还是督促当事人谨慎交易，都只是涉及到合同关系当事人的私人利益。你不愿意保存证据，如果遭受损害了，损失是你的；你不愿意谨慎交易，如果遭受损害了，损失是你的。它只涉及到交易关系当事人的私人利益，和国家利益、社会公共利益、交易关系以外特定第三人的利益至少是没有直接的关联。认定这些法律条文所对应的法律规是强行XIANG规，从这一点上看，是没有根据的。当然也就不能据此认定未依照法律规定采用书面形式的合同不能成立或是属于绝对无效的合同。

所以有关应当采用书面形式的规定，是和第一种类型利益冲突相关的法律规则，这种法律规则所对应的规与任意性规不同，可以称之为倡导XING规。违反此类倡导XING规，既不影响合同关系的成立，又不影响合同关系的效力。

倡导XING规是对交易关系当事人私人利益的冲突进行协调的规，但不是任意XING规。倡导XING 规和任意XING规的区别在什么地方？最大的区别就是任意性规既是行为规又是裁判规。换言之，任意性规既是市场主体进行市场交易的行为规，又是法官用来解决纠纷的裁判依据，即裁判规。但是合同法上的倡导性规一般只是行为规，不是裁判规，它只是提倡和诱导交易关系的当事人采取特定的行为模式，以求最大限度地实现自身的利益，犹如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌。如果在哪个法官的判决中出现援引合同法上的倡导性规对纠纷进行处理，这个判决很有可能是一个不妥当的判决，因为倡导性规一般不发挥裁判规的功能，它只是行为规。

通过前面的分析可以看出，无论是任意性规还是倡导性规，都与第一种类型的利益冲突有关。不过在合同法上任意性规在对第一种类型的利益冲突进行协调中发挥主导性作用。倡导性规只是一种补充。而且倡导性规的存在，是与我们国家目前大多数人对法律知识的掌握水平相对还比较低，防市场风险的意识较弱有一定的关系。随着我国法治社会发育程度的提高以及市场经济的发展，倡导性规将会在民事立法上越来越少。何况法律主要是给法官提供裁判依据的，而合同法上的倡导性规恰恰不能发挥裁判规的功能。

（三）半强制XING规

除了任意性规和倡导性规外，对合同关系当事人之间的利益进行协调，还有一种类型的法律规。这类规是半强制XING规。举一个例子来进行说明。如合同法第302条第1款确认，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。可见，在客运合同履行的过程中，只有在由于旅客自身的健康原因，或是由于旅客的故意或重大过失导致旅客遭受人身伤亡，承运人才无需承担赔偿责任。至少从形式上讲，该规定涉及对合同关系当事人私人利益的调整。但客运合同中的旅客并非一般的民事主体，而是应该由法律予以特别保护的民事主体――消费者。

由此就派生一个结论：假设承运人和旅客约定，即使是由于旅客自身的重大过失导致旅客遭受人身伤亡，承运人仍然要承担赔偿责任。此时当事人之间的约定比法律的规定更有利于旅客利益的保护，只要不存在损害其他市场主体利益的不正当竞争行为等，该约定应属有效约定。但假设承运人和旅客约定，除了法律规定的免责事由外，只要承运人能够举证证明自己对于旅客遭受的人身伤亡没有过错，承运人即无需承担赔偿责任。该约定与法律的规定相比，明显不利于对作为消费者的旅客利益的保护，应属于绝对无效的约定。合同法上的该项规定即属于对应着半强制XING规的规定。保护消费者的利益属于贯彻特定社会公共政策的要求，与社会公共利益的保护密切相关。

如果当事人的约定比法律的规定更有利于特定公共政策的实现，该项半强制性规发挥任意性规的作用，得被当事人的约定排其适用。如果当事人的约定与法律的规定相比，不利于特定公共政策的实现，该项半强制XING规就发挥强制XING规的作用，排除其适用余地的约定属于绝对无

效的约定。可见，半强制XING规的适用规则可分别参照前面提及的任意性规和后面将会提及的强制XING规。

（四）授权第三人的法律规

第二种类型的利益冲突是合同关系当事人的利益和合同关系以外的特定第三人之间的利益冲突。以技术合同为例进行说明。比如合同法第339条第2款确认，依据该条第1款规定取得申请专利权利的研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。这一规定，实际上和合同法第230条关于房屋租赁合同承租人优先购买权规定的例子，在性质上是一致的。因为无论是在第230条里面的优先购买权，还是第339条里面的优先受让权，从民事权利类型划分的角度看，都是属于一种形成权。形成权有一个特点，就是基于权利人单方的意志就能够引起法律关系的变动。依据第339条第2款的规定，只要委托开发合同的委托人愿意，就可以和受托人之间发生技术转让合同关系。这个时候不用和受托人经过要约和承诺的过程。所以我们要附带注意一个问题，尽管在一般的意义上，要约和承诺是合同订立的必经阶段，但是在第339

条和第230条这样的情况下，不需要经过要约和承诺。当事人之间可以基于优先购买权或者优先受让权的行使直接发生合同关系。这是合同订立的一个例外。这些法律规则，就对应着合同关系当事人的利益与合同关系当事人以外特定第三人之间的利益冲突。

比如说甲公司和乙公司之间订立委托开发技术合同，甲公司提供1000万元的开发资金，委托乙公司进行技术开发。后来乙公司把技术开发出来，双方没有在合同中约定开发出来的技术成果申请专利的权利的归属，按照合同法第339条第1款的规定是归受托人。但假设受托人要转让对技术成果所享有的权利。如果它没有给甲公司提供优先受让权的行使条件，直接和丙公司订立技术转让合同，在这种情况下，优先受让权没有得到实现的甲公司有权向法院提起诉讼，请求法院确认乙公司和丙公司的技术转让合同是相对无效的技术转让合同，并有权以丙公司受让技术成果相应权利的价款与乙公司之间发生技术转让合同关系。

那我们看，就合同关系当事人的利益和合同关系以外特定第三人的利益之间的冲突，合同法在进行协调的时候是用什么类型的法律规来进行协调的？是用授权第三人的法律规。这种法律规有一个突出的特点，就是给利益受到影响的特定第三人一个权利，比如合同法第74条中债权人的撤销权；合同法第230条、第339条没有进一步规定的请求确认影响自身利益的合同相对无效的权利。

可见，识别授权第三人的法律规，关键是看该法律规所协调的利益冲突是不是合同关系当事人的利益与合同关系以外特定第三人利益的冲突。如果识别出来了某个合同法律规是授权第三人的法律规，还有一个适用的问题。授权第三人的法律规如何进行法律的适用？最关键的一点，授权第三人的法律规非经第三人主不得成为法官的裁判规。以第339条第2款的规定为例，比如说甲公司与乙公司订立了技术开发合同，乙公司没有给甲公司提供优先受让权行使条件，直接和丙公司订立技术转让合同。乙公司与丙公司在履行技术转让合同的过程中出了问题。如乙公司转让给丙公司的技术存在有合同法第349条关于技术存在权利瑕疵或者技术存在有物的瑕疵

的情形。具体点讲，乙公司转让给丙公司的技术上面已经为第三人设定了质押权或者是转让给丙公司的技术不符合在技术转让合同中所约定的标准。在这种情况下，乙公司和丙公司围绕着乙公司违反技术转让合同中的瑕疵担保义务发生纠纷。丙公司向法院提起诉讼，要求乙公司减少价款。本来转让给丙公司的价款是2000万，现在要求把2000万的价款降低到1500万或者1000万。假若法官在进行审理的过程中，发现乙公司在与丙公司订立技术转让合同的时候，没有给甲公司提供优先受让权的行使条件。法官能否直接以职权认定乙公司与丙公司的技术转让合同是相对无效的合同？回答是否定的。因为依据合同自由原则，应由利益关系受到他人合同关系影响的第三人自主来做出决定。所以作为授权第三人的法律规，法官不得以职权直接去援引。这个时候法官仍然要把乙公司和丙公司之间的合同按照生效合同去对待。只有甲公司要求法院确认合同相对无效，法官才可以在这种情况下援引授权第三人的法律规认定合同相对无效。也就是说，授权第三人的法律规与下文将要谈及的强行性规，最大的区别是法官是否得以职权直接援引其作为裁判规。而且需要强调的是，授权第三人的法律规只有该特定第三人可以主适用，其他人不得主。如果丁公司发现乙公司与丙公司的技术转让损害了甲公司的优先受让权，丁公

司向法院提起诉讼，请求确认合同相对无效。法官应当驳回他的诉讼请求，因为它不是可以援引该项规的第三人。这跟确认合同绝对无效明显不同。绝对无效是谁都可以主它无效，而相对无效，只有特定第三人可以主。

（五）强行性规

第三种类型的利益冲突是合同关系当事人的利益和国家利益之间的冲突。第四种类型的利益冲突是合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的冲突。在合同法上，对这两种类型的利益冲突，是用同一种法律规来进行调整的，这就是强行性规。强行性规包括强制性规与禁止性规两种。我国学者王泽鉴教授在《民法实例研习（民法总则）》一书中提到“强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。”我国现行民事立法未对强制性规和强行性规进行区分，比如《合同法》第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”，合同绝对无效。应予纠正。

实际上，不仅强行性规不能等同于强制性规，前者是后者的上位概念。即使同为强行性规，强制性规与禁止性规也有重大区别。比如，尽管《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规强制性规的合同绝对无效。实际上，这种表述方法有斟酌余地。原因在于，违反强制性规要么即使会对合同效力产生影响，但却根本不会导致合同绝对无效；要么根本不会对合同的效力产生影响。举几个例子进行说明。

比如《合同法》第44条第2款是关于合同法定特别生效条件的规定。该款确认法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。换言之，某些合同关系只有在办理登记或批准手续以后才能生效。这是一个典型的强制性规，意味着当事人在进行特定类型交易时必须遵循特定的行为模式。如果特定合同关系的当事人未依据该项强制性规办理登记或批准手续，合同即不得生效。但不得生效并不意味着合同就是绝对无效。这里所谓合同不得生效，只是强调合同的生效条件尚不齐备，因而无法生效。它并不意味着合同有害于国家利益或社会公共利益，因此应对当事人之间的合同关系做出否定性的价值评断。不错，认定合同绝对无效，其法律效果的一项主要容自然是合同不得生效。但此时的不得生效归因于当事人之间的自主决定有害于国家利益或者社会公共利益，因此需要做出否定性的价值评断。此外，违反强制性规，不具备合同的法定生效条件，从而导致合同不得生效，有可能是暂时的，一旦法定特别生效条件具备，合同即可成为生效合同。但绝对无效的合同一般却是“当然、自始、绝对、确定、永久”不能生效的合同，换言之，一般是无生效可能的合同。这个例子是想说明即使是与合同效力有关的强制性规，违反了也不会导致合同绝对无效。

再举一个例子来说明根本与合同的效力判断无关的强制性规。如合同法第60条第2款确认，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、等义务。可见，合同关系的当事人需要负担依据诚实信用原则产生的法定义务。这自然是属于强制性规，合同关系的当事人必须依据诚实信用原则尽到通知、、协助等义务。违反了这类强制性规，只会发生当事人因违约需要承担民事责任的问题，根本不会对合同的效力判断产生影响。

当然，如果合同关系的当事人约定排除某项强制性规的适用，结论就不同了。如诚实信用原则通常属于可以派生强制性规的基本原则。但当事人约定在他们之间的合同关系中，任何一方都无需遵守诚实信用原则。这一约定属于绝对无效的约定。原因在于任何一项强制性规的背后都隐含着一项禁止性规，该项禁止性规的容可以表述为：禁止当事人排除该项强制性规的适用。该项禁止性规还属于我们后边就要提及的效力性的禁止性规，违反了会导致合同或者合同的相关容绝对无效。

真正会导致合同绝对无效的是对禁止性规的违反，而且必须注意，这一结论决不意味着当事人之间的合同关系只要违反了禁止性规，合同就一定绝对无效。

根据禁止性规对于合同效力的影响，可以将禁止性规区分为效力性的禁止性规和管理性（或取缔性）的禁止性规。违反效力性禁止性规的合同，为绝对无效的合同；违反管理性禁止性规的合同，并不当然导致合同绝对无效。正如史尚宽先生在《民法总论》一书中所言，“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”

审判实践中如何区分效力性的禁止性规以及管理性的禁止性规，学界有不同认识。史尚宽先生在《民法总论》一书中认为“强行规定，是否为效力规定抑为取缔规定，应探求其目的以定之。即可认为非以为行为之法律行为为无效，不能达其立法目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定。”王利明教授在《合同法研究》（第一卷）中则提出可以采取如下标准来区分，“第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规属于效力规。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规就不应属于效力规，而是取缔规。”

前引观点分别从不同的角度论及效力性的禁止性规与管理性的禁止性规的区分。这里我们尝试提出另一种区分的方法：第一种，禁止性规禁止的是合同行为本身。只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。例如拐卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易。禁止性规的目的在于禁绝此类交易的存在。这种类型的禁止性规属于效力性的禁止性规，违反了，合同当然就是绝对无效的合同。第二种，禁止性规并非禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格有关。即某种类型的合同行为仍属法律所允许，但禁止市场主体在未取得交易资格时从事此类交易行为。例如法律或者行政法规上设有禁止性规，市场主体未经由审批手续取得相应的经营资格，就不得从事特定的交易行为。但市场主体违反该禁止性规在未取得经营资格时迳行进行交易。该交易行为本身法律并不禁止，法律禁止的仅是不得在未取得相应经营资格时进行该类交易行为。此类规实则是对于特定管理机关的权力授予规则，在“没有明确授权，就没有公权力”、“凡是没有明确授权的，都是禁止的”等诸如此类的法治原则下，使得特定的管理机关行使公权力时“师出有名”。法律设置此类禁止性规的目的在于实现特定管理机关，尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序。这种类型的禁止性规属于管理性的禁止性规，违反了，合同未必绝对无效。第三种，禁止性规禁止的并非某类合同行为，而是某类合同的履行行为。如市场主体根据合同的约定进行的债务履行行为，触犯了法律或者行政法规的禁止性规。试举一例。甲公司与乙公司订立买卖石油的合同，乙公司将走私石油交付于甲公司，从而触犯禁止性规。这种类型的禁止性规，自然也是属于管理性的禁止性规，违反了，不会对合同效力产生影响，不能认定合同绝对无效。

不难看出，在前述三种情形中，第一种情形中的禁止性规，即效力性的禁止性规，与第二种和第三种情形中的禁止性规，即管理性的禁止性规显有不同。效力性的禁止性规是禁绝特定交易行为的发生，以此来维护国家利益或者社会公共利益不受侵害；管理性的禁止性规并不指向特定交易行为本身，该交易行为仍是法律以及行政法规所允许的。

从前面的介绍不难看出，管理性的禁止性规仍是可以类型化的。第一种管理性的禁止性规是属于与市场准入资格有关的禁止性规。即交易关系的当事人违反的禁止性规定与交易活动的前提条件有关。这些前提条件主要体现为特定资格的取得，如从事旅游业经营的资格；从事相应建筑活动的资格等。法律以及行政法规之所以设置这些前提条件，前面提到，主要是让管理机关籍此取得相应的行政权力，基于这些行政权力的行使，一方面发挥“防患于未然”的功能，即经由资格的取得程序，可以使管理机关获得进行行政管理必要的信息，有助于管理目标的实现和社会经济秩序的维护；同时在授予市场主体资格的过程中，管理机关可以通过考察市场主体的资信状况、业务能力等，保证一旦这些市场主体进入市场进行交易，不至于会损害交易相对人的利益，也不至于会损害国家利益以及社会公共利益。另一方面是发挥“亡羊补牢”的作用，一旦出现了违反此类禁止性规的交易行为，行政机关可以依法行使行政权力，采取禁止进行履行行为、吊销营业执照等措施，以免损害国家利益或社会公共利益的可能性成为现实。此类禁止性规，一旦违反。如果合同尚未履行，一旦进入司法程序，法官宜认定其为绝对无效的合同比较合理。当然，这并不影响管理机关依法追究交易当事人相应的行政法上的责任。如果没有进入司法程序，依据不告不理的原则，法官自然不得主动去认定合同绝对无效。此时应由特定管理机关去禁止合同义务的履行，即禁止履行行为的发生并依法追究交易当事人其他行政法上