证据学

The Law of Evidence

学习证据法的理由：

其一，司法的要求。

其二，证据法学的多学科交叉特点所决定的。

其三，证据法学研究近年来在法学界相当活跃，证据法立法已被提上了议事日程．

第一讲证据法学概述

证据法学的概念及其研究对象（本章重点，掌握）

证据制度的理论基础（理解）

证据法学的研究方法（领会）

证据法学的体系（了解）

第一节证据法的概念及其研究对象

一、证据法的概念：

广义上的证据法，是指所有涉及证据及其证据取得、运用的有关法律规范的总称.

包括诉讼证据法和非诉讼证据法

狭义的证据法仅指诉讼证据法，也即是专门订立的证据法典以及诉讼法中与证据有关的各种具体规定 .

二、证据法学的研究对象：

与证据和证据运用有关的法律规范（静态的研究对象）

与证据和证据运用有关的司法实践（动态的研究对象）

证据运用的方法、规律和规则

古今中外的证据制度和证据理论

自然科学和其他社会科学中对证据和证据运用具有影响的重要成果１、与证据和证据运用有关的法律规范

我国目前还没一个完整的证据法，有关证据的法律规范散见于三大诉讼（刑、民、行）法中。

刑诉法 T42－T49 民诉法 T63－T74 行诉法 T31－T36 最高人民法院的司法解释（1）《关于民事诉讼证据的若干规定》83条（2）《关于行政诉讼证据若干问题的规定》80条

人民法院组织法、人民检察院组织法、律师法、仲裁法、行政处罚法、治安管理处罚条例等法律

我国需要证据法典吗

英美法系

大陆法系

如何证据立法

中国证据法典

刑事证据法、民事证据法、行政证据法

诉讼法中完善证据法的内容

制定证据法的单行法，急用急立

证据立法：一个可行性的方案，还是一个乌托邦的理想？

２、与证据和证据运用有关的司法实践

有学者说过这样一句话，法律一经制定出来就落后于司法实践.可见司法实践是非常复杂的，法律无法面面俱到。因此我们通过在了解现行法律的基础上还要进一步了解司法实践的现状，由此更加深入理解法律规范本身的含义，准确把握法律规范；同时我们可以通过了解法律的缺陷，发现其问题和不足之处。

３、证据运用的方法、规律和规则

证明方法

庭审以前调查阶段取得证据的各种方法针对收集不同种类证据的特殊方法

庭审阶段运用证据证明案件事实的方法

证明规律

直接言词原则

公平诚信原则

法定证明与自由证明相结合的原则

证明规则

保证证明的真理性规则

关联性规则

传闻证据规则

最佳证据规则

保证证明的正当性规则

排除非法证据规则

反对强迫自我归罪规则

４、古今中外的证据制度和证据理论

古今中外的证据制度

欧洲古代实行的神示证据制度

中世纪实行的法定证据制度

近现代实行的自由心证制度

古今中外的证据理论

５、自然科学和其他社会科学中对证据和证据运用具有影响的重要成果

DNA技术秘密监听技术测谎技术

第二节证据制度的理论基础

一、证据法学的认识论基础

首先、辩证唯物主义认识论的基本主张是认识对象的可知论，思维能够反映存在

其次、辩证唯物主义认识论在强调人认识能力绝对性的同时，也承认人认识能力的相对性

客观真实,是指诉讼中司法人员认定案件事实的结论符合案件事实的客观存在情况。

法律真实，是指诉讼中事实裁判者根据法律所规定的证明标准来确定真实和判定被告人是否有罪。

二、证据制度的价值论基础

1、诉讼证明是一种价值选择活动

如：对疑案的处理是尊从“疑罪从无”还是“疑罪从有”？

“疑罪从无”强调对犯罪嫌疑人的保护；“疑罪从有”则强调对社会秩序的保护。

2、证据制度的多元价值的选择与平衡理论

（1）实体正义与程序正义

罗尔斯《正义论》：实体与程序的三种关系

完全的程序正义：在完全的程序正义下，实体正义和程序正义没有矛盾，也就是说关于实体正义存在一个独立的判断标准，同时存在一种程序可以实现实体正义。如分蛋糕。

纯粹的程序正义：在实体结果是否公正的问题上没有判断的标准，完全依赖于程序的运作，只要程序是正义的，就认为结果是正义的，如赌博。

不完全的程序正义：存在关于实体结果是否正义的判断标准，但没有任何一个程序能够完全达到正义的实体结果，如诉讼程序。（2）案件真相与解决纠纷

一般情况下诉讼的功能被界定为解决纠纷。诉讼作为解决纠纷的一种手段的特点在于其是一种和平解决纠纷的方式。

案件真相与解决纠纷并不完全一致，案件事实并不总是能被发现。当证据灭失或者证据不足时，案件事实可能无法发现，而纠纷仍然需要解决，此时就需要证据法对此进行选择，如民事证据上的自认规则。

（3）个体利益与社会利益

案件中的个体利益包括方方面面，但也存在社会利益，如刑事诉讼，此时个体利益与社会利益之间存在一定的矛盾。

我国一直强调集体利益至上，其实是有失偏颇的。在诉讼中个人利益一样重要，不能因为为了社会利益的需要践踏犯罪嫌疑人的个人利益，犯罪嫌疑人的个人利益同样需要法律的保护。

第三节、证据法学的研究方法

传统：唯物主义认识论和辩证法（陈一云，1991））

融合研究的方法、系统研究的方法、比较研究的方法、实证研究的方法、分析研究的方法（樊崇义，2004）

社会调查的方法、系统的方法、比较的方法、分析的方法、继承与创新的方法（陈卫东、谢佑平，2005）

实证研究方法、价值分析方法、经济分析方法、社会学分析方法、系统分析方法、比较研究方法（我们的观点）

1、实证研究方法

是指通过实际调查，对客观实际经验的具体分析，得出认识结论。２、价值分析的方法

例如：对于特免权的研究

３、经济分析的方法

波斯纳在其名作《证据法的经济分析》

４、社会学的研究方法

例如：证据制度或者学说变迁的社会背景是什么？

５、系统分析方法

是指将证据法学作为一个整体进行研究，而不是孤立地研究某项具体的证据原则、制度和程序。

６、比较研究方法

是指在两种和多种证据法制度之间进行比较，并从中探寻诉讼证据的发展规律。第四节证据法学的体系

总论：证据法学概述、证据制度的历史沿革、证据规则

证据论：证据概述、证据的种类、证据的分类、证据的收集与保全、证据的审查判断

证明论：证明概述、证明主体、证明对象、证明责任、证明标准、证明方法、证据在审判中的运用

思考题：

１、证据法学的研究对象是静止的还是不断发展变化的？

２、我国证据法应当采用哪种模式？为什么？第二讲证据制度的历史沿革神示证据制度

法定证据制度

自由心证证据制度

我国证据制度的历史沿革

一.神示证据制度

3．控诉式诉讼制度

（一）概念：

神示证据制度，是指司法人员用一定形式邀请神灵帮助裁判案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来，根据神意的启示来判断诉讼中的是非曲直的一种证据制度。神示证据制度，其本质特征是以获取神的启示作为断案的方法。

（二）产生的原因：

1．政治上实行神权统治

2．生产力不发达，人们缺乏战胜自然的力量，普遍愚昧无知．（三）内容和方法

二是如果双方都敢宣誓，则需要助誓人的帮助。

要注意与近现代西方国家的证前宣誓制度的区别．

1、神誓法：通过诉讼当事人对神灵宣誓来证明案件事实的方法。一是不敢宣誓的一方败诉。

２、神判法：又称神明裁判法或折磨考验法，指通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来证明案件事实的方法。

水审：使当事人接受水的考验，显示神意（河神），来判定当事人对案情的陈述是否真实、刑事被告人是否有罪。

水审分为冷水审和沸水审。

3．神誓法与神判法之比较

神誓法往往有利于接受审查的人；神判法则明显不利于接受审查的人。

当事人在神判法的考验下很难不受伤害，而受到伤害则要承担相应的法律责任，这对接受考验的一方明显不利。

神判法的适用一般是在案情严重或十分复杂的情况下。

（四）对神示证据制度的历史评价

１、神示证据制度是非科学、非理性的司法证明制度。如：鳄鱼审２、神示证据制度提高了司法判决的权威性，有助于维护社会秩序的稳定。

３、神示证据制度在一定情况下可以起到查明案件事实的作用。

如：面包奶酪审

（五）神示证据制度的消亡

１、诉讼制度的发展，国家权力的膨胀

随着社会生产力的进步，人与人之间的交往不断增加，犯罪行为不仅对被害人个人造成损害，同时也被认为是对社会秩序的一种损害，国家权力介入对犯罪的追究。

２、真正原因：人类认识能力的提高

1215年拉特兰大教会明令禁止神明裁判，标志着神明裁判的结束。

二、法定证据制度

（一）产生的条件

１、纠问式诉讼与君主制政体：司法权膨胀

纠问式诉讼下，司法权极度膨胀，对君主的权威造成威胁。君主制政体必然要求君主对司法权进行约束，而这种约束就是通过法律进行。

２、人代替神作为裁判者的权威性来源

裁判者由神变为人，面临一个人的裁判的权威性问题，而这种权威就是来源于事先制订的法律制度，法官依据事先制订的法律做出判决，判决因此具有权威性。

（二）概念

法定证据制度，是法律根据证据的不同形式，预先规定各种证据的证明力和判断证据的规则，法官必须据此作出判决的一种证据制度。（三）特点

１、法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则

２、上述规定根据的是证据形式而非证据内容

３、刑讯逼供普遍适用

４、封建等级特权盛行

５、法官没有自由裁量的余地

“自动售货机”

（四）对法定证据制度的评价

优点：

１、有助于提高司法裁决的规范性；

２、有助于提高司法裁决的可预见性；

３、有助于提高司法裁决的权威性；

缺点：

１、在运用证据上过于死板，缺少灵活性；

２、容易导致刑讯逼供的泛滥；

三. 自由心证证据制度

（一）产生

１、思想渊源：17、18世纪资产阶级启蒙思想家对刑讯逼供的抨击２、确立：1791年法国制宪会议

３、法律化：1808年《法国刑事诉讼法典》

（二）内容

１、概念

自由心证证据制度是指证据的取舍和证明力的大小，以及案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，形成确信的一种证据制度。

２、1808年《法国刑事诉讼法典》经典表述

法律不要求陪审法官讲出他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定，证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于控方提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己理性里发生什么印象。法律不向他们说：“你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。”法律也不对他们说：“你们不要把那些未经某种口头证言、某种文件、某些证人或其他证据支持的证据视为充分的证明。”法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上全部尺度的问题：“你们真诚的确信吗?”

（三）评价

１、优点：灵活性

自由心证制度的建立，使法官摆脱了法定证据制度那些繁琐规则的束缚，有可能按照自己的经验和良心对证据和证据的证明力进行自由判断，从而为查明案情和正确处理案件提供了可能性。

２、缺点：法官恣意

自由心证为法官的主观擅断打开了方便之门。而法官恣意与自由心证产生的背景也是相违背的。

如何对法官滥用裁判权进行制约呢？

大陆法系采用自由心证证据制度的国家，针对法官的自由裁量权规定了相应的制约机制，根据时间不同可以分为事前制约和事后制约。

事前制约通过法官的选任机制、培训机制等保证法官的职业素质，防止法官滥用权力。

事后制约体现在完善的诉讼程序上，如大陆法系国家的上诉制度和再审制度。

大陆法系另一个制约机制是实行严格的判决理由制度。四、中国古代的证据法律制度

（一）奴隶制时期

１、代表典籍：《周礼》、《吕刑》

２、特点：

（１）神判方法适用较少、消失较早

（２）查听五辞的审判方法

五辞：五听（辞听、色听、气听、耳听、目听）

（二）封建社会证据制度的特点

1、口供至上、罪从供定

2、刑讯是获取口供的法定手段

（１）秦汉时期：刑讯合法，但缺少制约，运用没有节制

（２）唐律时期：明确规定刑讯条件、方法、适用对象、违律者责任。

（３）唐以后：以唐律为样本，进一步完善。

3、以五声听狱讼，察言观色、主观断案

继承了奴隶社会“以五声听狱讼，求民情”

4、有罪推定、疑罪从轻

5、诬告反坐、伪证者罚

汉以后，诬告反坐已成定制。唐朝对诬告反坐区分具体情形作出了不同规定。唐关于诬告反坐的规定，为后世所继承。

6、物证技术发展较早

自秦至清的诉讼中，比较重视通过观察犯罪现场、检验尸体伤痕来收集物证和其他证据。

（三）中国近代证据制度

１、清末沈家本修律

1906年《大清刑事民事诉讼法》

1910年《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》

意义：虽未获颁布施行，但刑、民法律分开，诉讼法与实体法分开２、北洋军阀政府时期在清政府原有法律的基础上颁布《刑事诉讼条例》、《法院编制法》以及《各级审判厅试办章程》：引进西方自由心证制度

援引法院判例作为处理案件的依据。

３、国民党政府时期在北洋军阀政府的《刑事诉讼条例的基础上》制定了《刑事诉讼法》，1932年《法院组织法》，确立了“被告人有辩护权”、“禁止刑讯逼供”、“公开审判”、“上诉不加刑”、“自由心证”等原则。

特别法院和特别程序：《特种刑事案件诉讼条例》、《特种刑事法庭组织条例》、《特种刑事法庭审判条例》等。

（四）中国当代证据制度

１、新民主主义革命时期

（１）工农民主政权时期

坚决废除刑讯逼供；收集确实、充分的证据

（２）抗日战争时期

实事求是、调查研究、重证据、不轻信口供、严禁刑讯逼供（３）解放战争时期

公安机关负责侦查、起诉，司法机关负责审判。

２、中华人民共和国时期证据制度的特点

（1）查明案件事实真相是证据活动的目的。

（2）依靠群众、深入调查研究，取得确实、充分证据是认定案情的方法和要求。

（3）重证据、不轻信口供，严禁刑讯逼供是运用证据认定案情必须遵循的一项重要原则。

（4）国家专门机关运用证据认定案情必须严格依法定程序进行，依法客观、全面收集证据

思考题:

1、神明裁判有没有科学性？它为什么能够存在？

2、比较法定证据制度与自由心证证据制度。

３、自由心证证据制度下，如何对法官滥用裁判权进行制约呢？４、封建社会证据制度的特点有哪些？

第三讲证据规则

证据规则概述

我国证据规则的现状及其完善

外国证据规则

第一节证据规则概述

一、证据规则的概念和分类

证据规则是指规范证据的收集、审查和评价等诉讼证明活动的准则。证据规则依据不同的标准，可以进行以下分类：

1．以规范证明活动的不同为标准：规范证据收集的规则、规范证据审查的规则和规范证据评价的规则。

2、以规范证据的内容的不同为标准：规范证明力的规则和规范证据能力的规则。

3、以规范对象的不同为标准：以规范审查判断证据的程序为内容的规则和以规范审查判断证据的范围为内容的规则。

二、两大法系证据规则的比较

在英美法系国家，法律设置了完备而细密的证据规则，对证据能力加以规范。

在大陆法系国家，具体证据材料是否具有证据资格基本上是一个法官自由裁量的问题，很少有明确的立法规则可循。

1、具体来说，两大法系证据规则差别主要体现在：

（1）两大法系证据规则的类型调整的对象不同

（2）两大法系证据规则调整的内容不同

（3）两大法系适用证据规则的时间不同

2、两大法系的证据规则差别产生的原因：

（1）一般认为，与英美法系证据规则实行陪审团制度有关。

英美法系国家，实行陪审团制度，为防止陪审团成员因缺乏法律常识而采纳有碍于查明案件真相的事实和材料，保障实现诉讼公正，法律设置了完备而细密的证据规则，对证据能力予以规范。

大陆法系是实行职业法官裁判，这也是决定大陆法系国家，它规范证据资格、证据可采性、证据证明力等等这方面的规则相对来说比较少。

（2）根本原因：在于诉讼模式的不同。

英美法系是采用当事人主义诉讼模式，提出证据并揭示证据的证明价值是当事人的责任。由于当事人往往具有较大的偏向性，因此，为了保障陪审团认定事实的客观性，就必须对当事人所运用的证据范围予以必要的限制。

而大陆法系是采用职权主义，证据调查是法官的职责之一。为此，大陆法系更加强调法庭调查对法官的实质性影响，而不愿通过法定的规则限定法官可以调查的证据范围。

第二节我国证据规则的现状及其完善

一、我国证据规则的现状概括而言，我国现行证据规则呈现出如下特点：

1．在立法形式上，法典与司法解释并存。

2．在规则性质上，多种类型的证据规则并存。包括：(1)规范证据能力的规则(2)规范证明力的规则(3)规范证据形式的规则(4)规范定案根据的规则(5)规范证据收集方法的规则(6)规范证据审查程序的规则。

3．证据规则的内容过于粗疏，缺少严格而审慎的规定。

二、我国现行证据规则的内容

（一）非法证据排除规则

非法证据排除规则，是指收集证据必须依法进行，违法取得的证据不得作为定案根据。因此，该规则属于规范证据能力的规则。收集证据必须合法，收集证据的合法性在三大诉讼中的体现有所不同，非法证据排除规则的适用也有所区别。

在刑事诉讼中，国家专门机关是收集证据的主要机关，辩护方基本上处于消极被动的地位，因而合法性主要是指审判机关、检察机关、公安机关收集方法的合法性。

在民事诉讼中，一方当事人没有强制另一方当事人的权力，所以，收集证据的合法性主要表现为一方当事人对另一方当事人权利的尊重。

根据先取证后处理的行政法原则，行政诉讼法对被告方取证的时间作了限制性规定。因而，合法性在行政诉讼中主要表现为收集证据的时间必须合法。

（二）原始证据优先规则

原始证据优先规则是指对于实物证据，应当优先提交原物或原件，只有在提交原物原件确有困难时，才得提交复制品、照片、副本、节录本。在原物原件与复制件有矛盾时，前者的证明力高于后者。我国《民事诉讼法》第68条规定；“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”在刑事诉讼中，根据最高人民法院司法解释的规定，收集、调取的书证应当是原件。收集、调取的物证应当是原物。（三）公开查证规则

公开查证规则是指除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私等应当保密的证据外，作为定案根据的证据必须当庭出示，在公开审理的法庭上经双方当事人辨认、质证。未经当庭查证的证据，即使具有证明力，也不得径直作为定案根据。

公开查证规则要求法庭的查证活动应当向社会公开，但是亦存在例外。

（四）补强证据规则

补强证据规则，是指由于特定类型的证据虚假的可能性较大，法律规定此类证据不得单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据与其相互印证时，方能认定案情。

我国补强证据规则尚处于萌芽阶段，仅仅规定了应予补强的证据类型，至于作为补强证据的证据应当符合什么条件，补强应达到的证明程度等，尚缺少必要的规定。

三、建立与完善我国的证据规则体系

（一）建立与完善我国证据规则体系的基本原则

１、正确处理中国国情与外国有关立法,理论和司法实践经验的关系。

２、在制度建设上，我国证据规则应当由粗放型转向细密型。

３、在规则内容上，应当由指导型转向规范型。

４、从规则构成上，应当注意保持查证程序规则和证据能力规则的均衡。

５、证据规则的设置应当坚持一般性与特殊性相结合，原则性与灵活性相结合。

（二）建立与完善我国证据规则体系的内容

（1）关于证据能力方面的规则。

包括非法证据排除规则、意见证据规则、关联性规则、最佳证据规则等等。

（2）关于证明力方面的规则。

我国立法对某些证据的证据价值已规定了一些运用规则，但有待进一步健全。

（3）关于拒绝作证特权方面的规则。

因某种特殊身份、特殊关系或从事某种特殊职业的需要，法律可免除有关人员作证的义务或者赋予其拒绝作证的特权。

但出于其他法律、政策方面的考虑，还可以有另外的特殊规定。（4）关于举证、质证等程序方面的规则。

我国应当建立和完善的规则包括：证据展示规则，直接询问规则，交叉询问规则，对不具可采性证据提出异议、反驳、裁断的规则等等。

第三节外国证据规则

关联性规则

传闻证据排除规则

自白和补强证据规则

非法证据排除规则

特免权规则

一、关联性规则

（一）关联性规则的概念及特点

“相关证据”:指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。

关联性规则的特点在于并不涉及证据的真假和证明价值，关联性侧重的是证据与证明对象之间的形式性关系，即证据相对于证明对象是否具有实质性，以及证据对于证明对象是否具有证明性。

华尔兹：相关性＝实质性＋证明性

所谓实质性是指证据将要证明的问题属于依法需要运用证据加以证明的待证事实。如果某一项证据并非指向本案的争点问题，那么，该证据在本案中即不具有实质性，属于不具关联性的证据。

所谓证明性是指所举证据依据事物间的逻辑或经验关系，使具有实质性问题可能更为真实或不真实的能力。

（二）关联性规则的地位

关联性规则是英美法系的一项基础性证据规则。

其基础性地位体现于以下两个方面：第一，关联性规则适用于所有证据形式，在适用范围上具有广泛性；第二，关联性规则是关于证据能力的一般规则或基础规则。

（三）关联性的判断

①所提出的证据是用来证明什么问题的？

②这个问题是本案的实质性问题吗？

③所提出的证据对这个问题有没有证明性？

（四）关联性与可采性的关系

根据相关性原则，证据的相关性是证据可采性的前提条件，不具有相关性的证据，在法律上不具有可采性. （一般规定）美国联邦证据规则第403条规定：“证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无需出示重复证据时，也可以不采纳。”（例外规定）

（五）证据关联性的限定

英美证据法还专门对一些证据的关联性作了限定，以防止此类证据被不适当地使用：

1、品格证据

原则：一个人的品格或品格特征的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为问题上，不具有关联性。

例外：当被告人证明自己有良好品格时，允许公诉方提出证明该被告人不良品格的证据

2、类似行为

一次为盗，终身为贼么？

一般情况下类似行为是不具有关联性的。

除非用于证明动机、机会、意图、预备、计划、知识、身份或缺乏过失或意外事件等其他目的。 motive，opportunity，intent，preparation，plan，knowledge，identity，absent of mistake or accident

如：辛普森案件

3、特定的诉讼行为

下列诉讼行为在民事和刑事诉讼中一般不得作为不利于被告的证据采纳：(1)曾作有罪答辩，后来又撤回；(2)作不愿辩解又不承认有罪的答辩；(3)根据《联邦刑事诉讼规则》第11条也就是有罪答辩的程序进行的诉讼中作出以上答辩的陈述；(4)在辩诉交易中对代表控诉方的律师所做的陈述，该辩诉交易并未产生被告作有罪答辩的结果，或者被告有罪答辩后又撤回。

但是，作为例外，上述行为用于证明被告作伪证时，或者与其同时产生的其他陈述已被提交法庭时，可以采纳为证据。

4、特定的事实行为

关于事件发生后某人实施补救措施的事实；关于支付、表示或允诺支付因伤害而引起的医疗、住院或类似费用的事实；关于某人曾经或者没有进行责任保险的事实；和解或要求和解而实施的特定行为；一般情况下不得作为行为人对该事实负有责任的证据加以采用。但符合法定例外情形的除外。

５、被害人过去的行为

随着美国女权运动的开展，国会和各州的立法机关开始限制在性犯罪案件中使用以前性行为的证据。

1978年美国国会通过了所谓“强奸盾牌条款”。

Sex Offense Cases; Relevance of Alleged Victim…s Past Sexual Behavio r or Alleged Sexual Predisposition（FRE412）

但有一些重要的例外

宪法规定应采纳的

被告人不是精液主人

被告人与被害人过去有性行为

（六）我国关于品格证据的规定

我国对品格证据没有什么规定

《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条规定，人民检察院应当向人民法院移送作为“累犯”的证据。

二、传闻证据排除规则

传闻证据的概念

传闻规则的内容与理由

传闻证据规则的例外

传闻规则的近代变化

我国为何没有实行传闻证据规则

（一）传闻证据的概念

所谓“传闻”(hearsay)，在广义上是指，用以证明其所说内容真实的法庭之外的陈述，包括口头陈述、书面陈述以及有意或无意地带有某种意思表示的非语言行为。

传闻必须具备两个要素：(1)该陈述是在法庭审理之外形成的；(2)提出该项陈述证据的目的是证明其所说内容的真实性。

（二）传闻规则的内容与理由

内容：传闻证据一般不具有可采性。

理由：(1)传闻证据存在证人证言的风险；

(2)传闻证据会妨碍当事人反询问权利的行使

(3)传闻证据违反直接言词原则；

(4)传闻证据有误导陪审团的可能性；

(5)传闻证据有利于保护被告人的宪法权利。

（三）传闻规则的例外

传闻法则沦为“汪洋大海中的小岛”

两类例外

附条件的例外

无条件的例外

（四）传闻规则的近代变化

随着英国民事审判中陪审团制度废止和刑事审判中陪审团审判的缩减，英国传闻法则的适用范围也日益减小。

根据英国1996《刑事诉讼与侦查法》的有关规定，传闻规则的实际应用也发生了实质性的变化。

在美国，传闻法则的适用也日渐宽松。

（五）我国为何没有实行传闻证据规则

第一，在我国的诉讼程序中，侦查和司法机关一般会尽力找到原始证人，而且我国的法官职权较大，可以主动调查取证。

第二，在我国法庭的对抗性不足，交叉询问机制没有完全建立起来。第三，在我国，绝大多数证人不出庭，排除传闻证据更是无法操作。

三、自白和补强证据规则

（一）自白和补强证据规则的概念

狭义的自白是指被告人在法庭审判中对犯罪事实的自认，而广义的自白则还包括被告人在法庭审判外所作的关于犯罪的承认．

任意性自白规则，即不得强迫自证其罪规则，是指在刑事诉讼中，只有基于被追诉人自由意志而做出的自白或有罪供述，才具有证据能力。

违反任意性规则的情况除刑讯逼供等极端方式外，还包括所谓“内在性逼迫环境”以及“间接性强迫影响”等。

补强证据规则，是指某一证据能够证明案件事实，但没有完全的证明力，不能单独作为认定案件事实的依据，必须有其他证据以佐证方式补强其证明力的情况下，才能作为本案的定案根据。

（二）关于自白任意性规则

１、自白任意性规则存在的主要根据

其一是反对强迫性自我归罪的价值观念。由这一价值观念发展出“沉默权”制度;

其二是鼓励正当的警察行为。应当以合理和文明的方式对待，而不应使用不适当的审讯方法；

其三是有利于在刑事诉讼中维持控辩双方适当的平衡;

其四是防止判决受到不可靠的强迫性口供的影响。

２、自白任意性规则的主要规律

第一，在适用范围上，仅仅适用于刑事诉讼中；

第二，在适用对象上，仅适用于刑事案件中的被追诉方；

第三，在沉默的后果上，不能从被告人在接受讯问时保持沉默这事实中推导出对其不利的结论；

第四，一般规定了审讯人员在讯问之前，必须向被讯问人行使“告知”的义务；

第五，对于未经“告知”或者采取违反任意性规则的手段所获得的口供，各国一般规定不得采用；

第六，各国关于自白任意性规则的内容，一般有一系列的配套措施相适应．

３、各国自白规则的具体做法

1984年英国《警察与刑事证据法》第76条要求法庭主动排除不具可采性的自白。

美国的自白排除规则主要是来自正当程序观念。

二战后，日本以美国为样本制定了宪法和刑事诉讼法，立法上正式确认了自白规则。根据日本法律和判例，下述自白不具有可采性：(1)出于强制、拷问或胁迫的自白；(2)经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白；(3)通过其他方法取得的，怀疑不是基于被追诉人自由意志所作的自白。

大陆法系国家虽然并不实行自白规则，但也严厉禁止以非法的手段逼取被追诉人口供以保障被追诉人口供的自愿性，更反对单单依凭口供就确定有罪。

（三）关于补强证据规则

１、在英美法系的情况

英美法系国家，一般规定对于被告人在法庭上的自愿自白，不需要补强证据；而对于法庭外的自白则需要进行补强。

在英美法系国家的刑事诉讼中，依照制定法或惯例，以下情形需要补强证据：

（1）对伪证罪的证明；

（2）对某些性犯罪的证明；

（3）儿童提供的不经宣誓的证言；

（4）某些宣誓证言；

（5）共犯的证言；

（6）根据1960年道路交通法进行的证明。

２、在大陆法系的情况

大陆法系国家，则一般要求无论是法庭上的自白还是法庭外的自白，都需要补强证据．

在日本，依据补强法则，不问是否被告人在公审庭上的自白，当该自白是对被告人不利的惟一证据时，不得认定被告人有罪。要认定其有罪，在自白之外，还须有其他证据。确立补强法则，一是为了防止误判；二是为了防止偏重自白。

讨论案例：“辩诉交易”在我国当前法律中有没有立法基础？如果只有被告人认罪的口供而没有其他证据，那么能否定案？法院“辩诉交易”的方式是否违背单一口供不能定案的规则？

我国《刑事诉讼法》第46规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不

能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。

３、补强证据规则的成立理由

确保口供的真实性.

保证准确的认定案件事实。

可以防止过于偏重口供的倾向。

可以防止刑讯逼供，发挥证据规则保障人权的功能。

四、有毒的树结出的果实有毒吗？

——非法证据排除规则

什么是“非法证据”

“非法证据”起初仅指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押的规定所取得的证据（通常是物证），后来随着非法证据排除规则的发展，非法证据的范围不仅限于非法取得的物证，还包括对非法取得的口供和其他陈述，即不仅包括违反宪法第四修正案，还包括违反宪法第五、第六修正案和其他成文法和案例法的情况下所取得的证据。（杨宇冠，2002）

（一）非法证据排除规则的含义

非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除，不得作为证据采纳的统称。

主要包括三种情形：第一种是以违法方法获得的口供排除；第二种是违反搜查、扣押等法定程序获得的实物证据排除；第三种是毒树之果的排除。

（二）非法口供排除规则

各国普遍规定，以刑讯逼供和变相刑讯逼供等非法方法取得的口供不能作为证据使用。非法口供排除规则与自白任意法则相联，凡是通过违法或者不恰当的方式获得的并非出于被刑事追究者自由意志的自白应当绝对排除。

英国、美国、德国、日本、俄罗斯等国的相关规定表明，非法口供予以排除是世界各国的普遍做法。同时，非法证据排除规则也得到了许多国际人权公约的认可。

(三)非法实物证据排除规则

对非法获得的实物证据是否应当排除，各国规定的差异很大，普遍采取的做法是适用利益权衡原则。

1、美国的非法证据排除规则

非法证据排除规则首先是产生于美国的．

在美国为什么坚决的树立了这么一个规则呢？主要是因为这个规则有它的宪法根据。

美国的确立和发展

传统：不当方法取得亦有证据能力；

Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914) ；威克斯诉合众国Mapp v. Ohio(1961)；马普诉俄亥俄州

Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)。米兰达诉亚利桑那

２、英国的非法实物证据排除规则

英国对于非法搜查、扣押等得到的实物证据采取的是利益权衡原则。

其基本尺度是：保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。

３、大陆法系非法实物证据排除规则

在大陆法系国家，对非法取得的实物证据一般采取自由裁量原则，考虑违法的严重程度与排除违法证据对国家利益损害程度之间的利益衡量。

日本：违反令状主义的重大违法行为所扣押的物证，才在排除的范围之内。

（四）毒树之果

１、毒树之果

“毒树之果”规则，是指通过非法手段获得的证据而获取的其它证据予以排除的规则。

从广义上说，毒树之果规则也是非法证据排除规则的一部分。“独立来源的例外”“不可避免的发现的例外”“微弱联系的例外”

不排除

不排除

排除

毒树之果规则

“善意的例外”和“附带使用的例外”

自由裁量

自由裁量

排除

非法实物证据排除规则

“公共安全的例外”和“附带使用的例外”

排除

排除

排除

非法口供排除规则

例外情形

大陆国家

英国

美国

非法证据排除规则的三种情形

五、特免权规则

（一）特免权含义

特免权，即拒绝作证特权是指在诉讼中，基于特定身份或者具有某种法律关系的人享有的就特定事项免于提供证据或阻止他人提供证据的权利。

特免权的存在会产生如下的结果：第一，受特免权保护的人可以免于提供证据；第二，受特免权保护的文件和信息免于披露；第三，不得从权利人拒绝提供证据的行为中推导出对其不利的结论。（二）特免权的种类

不自证其罪特免权

职业特免权

亲属特免权

公共利益特免权

1、不自证其罪特免权

不自证其罪特免权，是指如果证人提供证言有可能使自己受牵连以致受刑事追究或被判有罪时，可以免除该证人提供证言的义务。我国

我国澳门特别行政区《刑事诉讼法》第119条第2款规定：“如证人提出回答有关问题将导致其须负刑事责任，则无须回答该问题。”我国台湾地区《刑事诉讼法》第181条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”大陆地区《刑事诉讼法》第九十三条：“对于讯问人员的提问，被告

人要如实回答。”

2、职业关系特免权

即从事某些特定职业的人因业务上受委托而掌握的事实与他人的秘密有关时有权拒绝作证。

（１）律师－委托人特免权

（２）医生－病人特免权

（３）神职人员－忏悔者特免权

（４）记者特免权

（１）律师－委托人特免权

委托人为了获得法律服务的目的而与律师进行的书面或者口头的秘密交流，受特免权的保护，除委托人放弃保持交流的秘密性外，不能在法庭的诉讼中披露该交流的内容。

联合国大会《关于律师作用的基本原则》第22条也作了类似的规定在我国，根据任何公民均具有作证义务的一般

规定，辩护人、诉讼代理人对于接受案件之前

有此义务。但是在接受案件之后呢？对此法律

并无明文规定

律师特免权的例外

如果交流的内容中存在被告人无辜的证据，则该交流内容不受特免权的保护。

如果委托人为了实施犯罪或者进行欺诈而进行的交流不受特免权的保护。

如果律师与委托人就律师费用的支付、法律服务的品质问题发生诉讼，有关上述事项的交流内容不再受特免权保护。

（２）医生－病人特免权

立法理由：如果病人对自己与医生之间交流的保密性没有信赖的话，就不会彻底地坦白地披露自己的健康状况和真实病情（包括那些令人尴尬的细节），病人也就得不到最好的诊断和治疗。

如日本民事诉讼法第197条规定，

现任医师、药剂师、助产士或曾

任此等职务的人因在职务上所获

知的应当守密的事实受到讯问时,

可拒绝作证。

医生特免权的例外

１）由于医生与患者的信赖关系并不存在不受特免权保护：交警为了检验司机是否酗酒而要求司机验血；法院或者检察院要求医师给被告人作一个体检或者心理检查；人寿保险公司聘请医生检查投保人的身体状况。

2）特免权的放弃行为。如因权利人授权披露信息而放弃；因主张权利的人没有主张而放弃；因病人死亡后，其遗产继承人认为公开信息比保守秘密更能获得财产增益而放弃。

（３）神职人员－忏悔者特免权

神职人员的拒绝作证权指的是牧师等神职人员、宗教人士在宗教仪式中对信仰者基于信赖关系而被告知的个人隐私事项，有权拒绝作证。

理论基础：宪法上的宗教信仰自由以及隐私权保护。

美国《联邦证据规则》601条、建议稿506条以及美国所有的50个州也都承认该特免权。

（４）记者特免权

媒体在西方社会被奉为“第四种力量”。媒体的自由活动的空间在一定程度上是现代的民主社会的晴雨表。因此在一定程度上赋予新闻媒体的拒绝作证权可以保障新闻媒体的获得信息的途径。但是由于新闻媒体的自律性较差，各国在司法程序中赋予新闻媒体的拒绝作证权是比较审慎的，一般由法官通过个案审查来确定个案中的新闻媒体的拒绝作证权。

3 、亲属特免权

亲属特免权含义

亲属特免权:因夫妻关系、亲属关系而享有拒绝作证权。为了维系婚姻家庭关系，维持人们正常的伦理道德观，证人有权对配偶及近亲属的不利行为拒绝作证。

古代的亲属作证：

古希腊：宗教和伦理反对告发父亲，为子者不得告发而只能隐匿父亲犯罪（“为子者讼父杀人是慢神的事”）。

古罗马法：规定亲属之间不得相互告发（尊卑亲属相互告发丧失继承权），父亲不宜做儿子的证人，儿子不宜做父亲的证人，不得令亲属之间相互作证，家长或父亲有权不向受害人提交犯法的子女。在我国古代的封建制法中：“亲亲相隐”，即规定一定范围内的亲属之间应当互相隐匿，不得作证。

（１）婚姻关系特免权

许多国家的法律都规定，如果与犯罪嫌疑人或被告人是亲属关系或者同居关系，则该证人享有拒绝作证特权。

在英美法系的代表国家英国、美国等的普通法中，享有拒绝作证特权的亲属范围通常仅限于夫妻之间。在美国，配偶的拒绝作证特权既包括婚姻关系存续期间（配偶证言特免权），

亦包括婚姻关系解除之后（夫妻

秘密交流特免权）．

婚姻特免权的例外

家庭暴力或者针对配偶的犯罪行为

夫妻共谋犯罪

在夫妻争讼的时候，不存在特免权

（２）父母－子女特免权的立法

否决：1999年2月3日，有人在第106届美国国会众议院会议上提交了《父母子女特免权法案》（Parent-Child Privilege Act of 1999），2003年2月5日，在美国第108次国会众议院会议上又有相同的议案提出，并建议《联邦证据规则》增设父母－子女特免权。但这些意见最终遭到了否决。

采纳：澳大利亚《1995年证据法》第18条第二款对亲属特免权作了规定：“如被要求提供证据的人系被告之配偶、事实上的配偶、父母或者子女的，可以反对如下事项：（a）作证；或者（b）就该人和被告之间的交流作为控方证人提供证据。”

而大陆法系在享有特免权的主体方面的规定则较为宽泛一些，亲属特免权不限于夫妻关系，而是扩展至婚姻关系之外的人。德国、日本以及我国台湾地区都是明确承认父母与子女特免权的。如日本民事诉讼法第280条规定，当证人作证，其后果会造成对证人的配偶、四等亲内的血亲或三等亲内的姻亲或与证人曾有此等亲属关系的人，以及证人的监护人或受证人监护的人带来不利益时，证人有权拒绝作证。

4、公共利益特免权

公共利益特免权指如果公职人员泄露公务秘密会招致公共利益的损害, 则该公职人员享有免予作证的权利．

公务秘密一般指公开后有损于国家或地区的经济、军事、文化、科技、外交、司法等方面的利益的秘密或情报。

公共利益特免权内容和例外

内容

涉及国家安全和国家秘密的信息

涉及政府决策、政治文件的信息

有关犯罪侦查的信息

和司法有关的事项

为了公共利益需要保密的事项

例外

公务秘密的文件能够证明被告人无罪

有妨碍司法或者藐视法庭的行为

我国的公共利益特免权

我国《刑事诉讼法》第45条第2款规定：“对于涉及国家秘密的证据，应当保密。”第152条第1款规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。”

虽然我国法律为防止泄露国家秘密采取了一定措施，但并不是通过拒绝作证权的形式。

思考题：

1、英美法系证据规则的主要内容有哪些？

2、什么是传闻？排除传闻证据的理论基础是什么？我国为何没有实行传闻证据规则？

3、我国现行证据规则之不足？以及如何进行完善？

4、什么是非法证据排除规则？它的主要内容有哪些？

第四讲证据的种类

本讲重点：

物证书证证人证言当事人陈述

视听资料鉴定结论笔录

第一节物证

一、物证的概念和表现形式

（一）物证的概念

物证是以其内在属性、外部形态、空间方位等客观存在的特征证明案件事实的物品或痕迹。

广义的物证：包括书证、视听资料

（二）物证的表现形式

1、刑事诉讼：犯罪使用的工具、犯罪遗留下来的痕迹、犯罪行为侵犯的客体物、犯罪现场留下的物品等。

2、民事诉讼：主要是诉讼的标的物。

3、行政诉讼：行政机关依法查处的违法物品等。

对于固定和提取物证的照片或复制的模型是否属于物证？

二、物证的特点

1、具有较强的客观性。

2、物证一般具有“双联性”

3、证明的间接性。

4、通常具有不可替代性

5、物证的使用往往要借助一定的科学技术手段。

三、物证的分类

1、依照形态的不同，物证分为固体物证、液体物证和气体物证。

2、依照体积和质量的大小不同，可分为巨体物证、常体物证和微体物证。

３、依照证明案件事实依据的特征不同，分为形象特征物证、成分特征物证、习惯特征物证和气味特征物证。

４、依照检验的科学方法的不同，分为物理物证（痕迹证据）、化学物证和生物物证。

四、物证的意义

1、物证是查明案件事实的有效手段

2、物证是检验、鉴别其他证据真实性、可靠性的客观证据

3、物证是促使犯罪分子认罪伏法、当事人如实陈述的有力武器

4、物证是法制宣传教育的重要工具

第二节书证

一、书证的概念

书证是指在诉讼以外形成的能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。

为什么说书证是在诉讼以外形成的呢？

表现形式、载体

二、书证的特征

（一）直接证明性

（二）稳定性

（三）物质性

（四）思想性

（五）与物证的区别

1、证明方法不同

书证是以文字等表明的思想内容来表现证据事实的，而物证是以其存在状况、物质属性和本身特征来表现案件事实的。

2、是否反映人的主观思想

物证一般不反映人的主观思想。

3、是否需要借助专门技术手段

对书证的认识一般不需要借助专门技术手段。

4、对案件事实的证明作用

书证可以比较完整的反映案件事实；而物证一般只能反映案件事实的某个片断。

5、在保存和固定方法上的区别

书证可以通过复印、拍照等方式来保存。

三、书证的分类

（一）文字书证、符号书证、图形书证

根据表达书证内容的方式的不同，可以分为文字书证、符号书证、图形书证。

（二）公文性书证与非公文性书证

依据是否是国家部门行使职权所制作，可分为公文性书证和非公文性书证。

公文性书证具有以下特征：它是制作和发出公文性文书的国家机关依法行使职权的意思表示；制作和发出公文性书证要具备法定的条件，并依法定的程序进行。

（三）处分性书证与报道性书证

根据书证所记载的内容的性质不同，可分为处分性书证与报道性书证。制定或记载的内容以一定的法律后果为目的的是处分性书证；只是记载了某种与案件有关联的法律事实的书证则属于报道性书证。

（四）原始书证与派生书证

根据制作方法的不同，可以分为原始书证和派生书证。原始书证一般是指原本，是制作人第一次并直接制作的文本；派生书证有正本、副本、节录本、影印本和译本等。

在诉讼中，原始书证的证明力更大。

第三节证人证言

一、证人的概念和条件

（一）证人概念

1、广义：包括当事人、鉴定人、勘验检查人、了解案件情况的其他人——英美法系

2、狭义：了解案件事实情况的人，不包括当事人、鉴定人、勘验检查人——大陆法系、我国

（二）证人特点

1、了解案件情况

2、与案件审理结果没有法律上的利害关系

3、自然人

（三）证人条件

１、了解案情

２、能辨别是非、正确表达意志

二、证人证言的概念和意义

（一）概念

证人证言，是指知道案件真实情况的人，向办案人员所做的有关案件部分或全部事实的陈述。

（二）证人证言的形成过程

１、感知阶段

感知包括感觉和知觉，是人的认识活动的起点。

对证人证言进行审查，首先要审查证人的主观感知能力。

２、记忆阶段

（１）识记

（２）保持：及时收集

（３）回忆和再认：一般在法庭上进行，受双方当事人影响较大３、表达阶段

（１）口头或书面方式

（２）询问证人受法律调整

（三）影响证人证言的主客观条件

1、主观条件：品格、认知能力、心理精神状态等

2、客观条件

（1）证人感知案件事实时的外部环境、证物本身的性质

（2）诉讼制度和程序规则的影响

（四）证人证言的意义

１、能够证明案件事实的全部或者一部分

２、与其他证据相印证

３、生动、直观、直接

４、提供证据线索

第四节民事诉讼、行政诉讼当事人陈述

一、概念

（一）民事诉讼、行政诉讼当事人：原告人、被告人、第三人、共同诉讼人

（二）构成要件

1、陈述主体：适格当事人

2、陈述内容：与案件事实有关的陈述，不包括诉讼请求

3、陈述形式：口头或书面

4、陈述时间：法庭审理过程之中

二、特点

（一）陈述指向主体的唯一性：只有向法院作出

（二）陈述主体的排他性：原告人、被告人、第三人、共同诉讼人（三）陈述内容的特定性：与案件事实有关的陈述

（四）陈述时间的限定性和事后性：只能在诉讼开始之后，合议庭评判之前

三、当事人陈述的分类

（一）性质

１、确认性陈述

确认性陈述是指当事人举出一定事实作根据，说明争议的实体法律关系存在的陈述。

确认性陈述一般具有主动性、独立性、利己性的特点。

２、否定性陈述

否定性陈述是指当事人在诉讼中列举事实否认争议事实或认为诉讼请求依据的某种法律关系根本不存在的陈述。否定性陈述一般具有被动性、依附性、利己性的特点。

３、承认性陈述

承认性陈述是指当事人在诉讼中对他方当事人向法庭提出的事实予以明确承认的陈述。具有被动性、依附性和利他性，在证据法中一般称为当事人的自认。

（二）形式：书面陈述与口头陈述

这是以当事人陈述的形式为标准所作的分类。

书面陈述是指当事人将有关案件的真实情况，以文字方式记载下来，递交法院所形成的陈述。口头陈述是指当事人对有关案件事实，采用言词方式所进行的陈述。

书面陈述和口头陈述可以交互使用，在诉讼中经常可能同时存在。

四、自认

（一）概念：

自认是当事人陈述的一种特殊形式，对诉讼证明和案件的处理具有重要作用。

自认是指一方当事人对他方所主张的不利于己的事实承认为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。

自认包括诉讼上的自认和诉讼外的自认。

（二）自认的效力

１、免除对方当事人举证责任

２、对双方当事人有拘束力

３、对法院具有拘束力

（三）自认的撤消

1、原则：不可撤消

2、例外

（1）出于错误、不符合事实真相

（2）对方当事人同意撤消

（3）受欺诈、胁迫或他人具有刑法上应受处罚的行为，不得已做出（4）诉讼代理人代为自认，本人知悉后立即撤销

（5）自认与法院知悉的情况正好相反的

（四）我国自认制度

1、我国现有法律对自认的规定

（1）《民事诉讼法》：被告可以承认或者反驳诉讼请求。（2）1992年最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，无需举证，产生免除当事人举证责任的效果。（3）1998年最高院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第21条：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。第22条：一方当事人提出的证据，对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力。（4）2001最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。

第74条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。2、我国自认制度的内容

（1）自认的种类

A、诉讼上的自认

B、对事实的自认、对诉讼请求的自认、对证据的自认

C、明示的自认、默示的自认

D、本人自认、代理自认

（2）自认的效力

A、免除对方举证责任

B、对法院有拘束力

C、不可任意撤回

（3）自认的撤回

A、经对方当事人同意

B、有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的

第五节刑事被害人陈述

一、概念

（一）要件

1、陈述主体：刑事被害人——受犯罪行为直接侵害的人（包括公诉、自诉、附带民诉）

2、陈述指向主体：公安司法机关

3、陈述内容：受犯罪行为侵害的事实和情况

（二）与证人证言的关系

1、国外：被害人陈述是证人证言的一种

2、我国：两种不同的证据

（1）陈述者与案件利害关系不同

（2）心理基础不同

（3）作假证的法律后果不同：诬告陷害、伪证二、特点

（一）陈述主体的不可替代性

（二）陈述指向主体的排他性

（三）陈述内容的特定性

（四）证明的直接性

（五）证明的倾向性

第六节犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解

一、概念和特点

（一）概念（口供）

1、主体：犯罪嫌疑人、被告人

（1）公诉案件：犯罪嫌疑人——侦查、起诉阶段

被告人——审判阶段

（2）自诉案件：被告人

2、指向主体：公安司法机关

思考：实施犯罪的过程中犯罪嫌疑人所作的与案件有关的陈述是否属于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解？

如敲诈勒索时被录的录音。应该属于视听资料。

3、被指控的犯罪事实及其他案件事实

（1）有罪供述

（2）无罪、罪轻辩解

（3）攀供：检举揭发他人犯罪行为

A、检举揭发同案犯在本案中的共同犯罪行为——口供

B、检举揭发同案犯或他人在其他案件中的犯罪行为——证人证言（二）特点

1、权利属性：辩护权的体现

犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻辩解是行使辩护权的体现。

2、较强的证据价值：可能反映案件的全貌

只要办案人员收集证据的方法正确、手段合法，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解就可能是真实的。

3、虚假的可能性大

一般的规律是犯罪嫌疑人、被告人为了逃避法律惩罚，往往避重就轻或者直接否认犯罪事实，甚至编造谎言，进行狡辩。

4、反复性、不稳定性

不仅多次口供有反复，而且一次口供也会有反复。

二、意义

1、有利于迅速查明案情

2、有利于发现其他犯罪线索和嫌疑人

3、可以核实其他证据

4、可以反映悔罪态度

5、行使辩护权的主要方式

三、运用原则

（一）重证据、重调查研究、不轻信口供

1、法律根据

刑诉法第46条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

2、要求：确立由证到供的侦查模式和办案思维

案例：李化伟杀妻冤案

（二）既要重视供述，也要重视辩解

1、法律根据

刑诉法第43条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，

收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

2、要求：收集证据的全面性

（三）非法取得的口供应当排除

法律根据：

１、刑诉法第43条：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

２、最高院《解释》第61条

３、最高检《规则》第265条

（四）孤立的口供不能定案

法律规定：

刑诉法第46条：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

第七节鉴定结论

一、概述

（一）鉴定人概念、特点

1、概念：鉴定人是指具有专门的知识，并接受他人的委托，对诉讼中的对诉讼中的专门性问题进行鉴定的自然人。

2、特点

（1）自然人，而非法人或组织

（2）具有专门知识、技能

（3）诉讼参加人

注意鉴定人与当事人、证人的区别，主要体现在回避制度中。（二）鉴定结论的概念、特点

鉴定结论又称为鉴定人的意见，是指由鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和技能以及必要的技术手段对案件中发生争议并具有专门性的问题进行检测、分析和鉴别之后所出具的结论性书面意见。其特点如下：

（1）主观性与客观性的统一

（2）事实针对性：不解决法律问题

（3）书面性

（4）确定性

二、鉴定类型

1、法医鉴定

2、司法精神病鉴定

3、痕迹鉴定

4、化学鉴定（或毒物分析鉴定）

５、会计鉴定

６、文件鉴定

7、其他鉴定

四、我国的鉴定体制存在的问题

我国的鉴定体制现状：是一种多元化的鉴定体制。

１、附属于公检法司各部门的专业化鉴定体制

２、经授权成立的面向社会的专职鉴定体制

３、经授权成立的面向社会的兼职鉴定体制

我国的鉴定体制存在的问题

（一）无严格的鉴定人资格制度、鉴定机构混乱

（二）鉴定的启动权以及鉴定结论的使用权完全掌握在公、检、法机关手中，尤其是在刑事诉讼中，被告方只有申请鉴定或重新鉴定的权利，但却没有决定权

（三）多数鉴定机构依附于公、检、法机关，缺乏独立、客观、中立的立场

（四）鉴定人是否出庭，都不影响鉴定结论的法律效力

导致的后果：

1、剥夺当事人的程序参与权（刑事诉讼中尤为明显）

2、同一案件，多个互相矛盾的鉴定结论，导致案件迟迟得不到解决第八节勘验、检查及现场笔录

一、概念

刑事诉讼：勘验检查笔录

民事诉讼：勘验笔录

行政诉讼：勘验笔录、现场笔录

二、勘验、检查或现场笔录的特点

１、笔录属于“实况”记录的性质，有较强的客观性

２、笔录综合性地反映各种情况

３、通常属于间接证据

４、具有规范性

三、笔录与其他证据的区别

1、与物证

2、与书证区别：（1）产生的时间不同（2）制作主体不同（3）反映内容不同（4）能否重新制作不同

3、与证人证言的区别

4、不同于鉴定结论

第九节视听资料

一、概念、种类、特点

（一）概念

1、以录音、录像、电子计算机及其他电磁方式纪录储存

2、音像信息

3、对案件事实起证明作用

（二）种类

1、根据记载的客体特征：声音资料、图像资料、音像混合资料

2、根据记录信息的载体：录音证据、录像证据、计算机证据等

3、根据信息来源：原始视听资料和复制视听资料

4、根据制作方式：公开制作的视听资料和秘密制作的视听资料

5、根据视听资料与案件事实之间的关系：作为案件事实要素的视听资料和作为案件证明手段的视听资料

（三）特点

1、含有一定技术成份

2、具有高度的准确性和逼真性

3、具有动态直观性

4、收集、审查判断需要依赖科学技术

二、意义

（一）有利于查明案件事实

（二）司法公正的保障手段：讯问时制作的视听资料

（三）促进收集证据和法庭举证方式的革新

思考题：

１、书证与物证的区别

2、证人证言的概念和意义

3、我国自认制度的主要内容．

4、被害人陈述的特点

5、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的特点和运用原则．

6、当前我国司法鉴定制度存在哪些问题

第五讲证据的分类

原始证据传来证据

实物证据言词证据

控诉证据辩护证据

直接证据间接证据

本证反证

一、证据的分类概述

（一）概念以及由来

证据的分类是指在理论研究上将证据按照不同的标准划分为不同类别。证据的分类源于18世纪英国法学家边沁。

（二）证据分类的作用：目的在于研究不同类别证据的特点及其运用规律，以便于指导办案工作。

（三）证据分类与证据种类的关系

1、划分标准和数量不同

2、是否具有法律约束力不同

3、能否反映证据的特点不同

二、原始证据vs传来证据

（一）概念和特点

以证据的来源不同，可以把证据分为原始证据和传来证据。

把证据分为原始证据和传来证据不是取决于证据是否由司法人员直接获得。

当证据的痕迹或者体积很大的时候，由司法人员采用科学方法予以收集、固定和保全获得的证据也是原始证据。

注意：传来证据≠传闻证据

特点：

原始证据是指直接来源于案件事实或原始出处的证据。其特点如下：（1）来源与案件事实有直接关系（2）证明价值大（3）证明价值不是固定不变

传来证据是指不是直接来源于案件事实或原始出处，而是从间接的非第一来源获得的的证据。其特点如下：（1）来源与案件无直接关系（2）必须有确切出处或经查证属实（3）某些情况下，证明价值大于原始证据

（二）划分意义

把证据分为原始证据和传来证据的意义在于：

原始证据的证据价值一般大于传来证据，因此在诉讼中，应尽可能收集原物和原件；

传来证据是审查原始证据的重要手段；

在不能获得原始证据的情况下可以运用传来证据认定事实；

传来证据可以对原始证据起到佐证作用。

（三）运用规则

原始证据：

1、尽量收集和使用

2、司法人员亲自询问原始证人和当事人

3、附卷

4、审查确认必须依法进行

传来证据：

1、收集与原始证据最近的传来证据

2、查明来源和出处

3、与其他证据互相印证

三、言词证据vs实物证据

（一）概念和特点

言词证据是指以人的陈述为表现形式的证据。

言词证据包括当事人陈述、证人证言以及鉴定结论等等。

特点如下：

（1）主动、全面证明案件事实

（2）容易失实

实物证据是指以实物形态为表现方式的证据，包括物证、书证、视听资料等等。

具有以下特点：（1）较强的客观性（2）被动性、依赖性（3）证明范围狭窄

将证据划分为言词证据与实物证据的意义在于揭示两种完全不同的证据的特征，以便进行有针对性的证据收集、审查判断工作。（二）运用规则

言词证据：

1、禁止非法收集

2、审查主客观因素

3、法庭调查阶段：讯问、询问、宣读、质证

实物证据：

1、科技手段，及时收集

2、审查重点

3、法庭调查阶段：出示、辨认、质证

四、控诉证据vs辩护证据

（一）概念凡是能够证明犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的证据就是控诉证据；

凡是能够证明犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为或者虽然实施了犯罪行为，但具有从轻、减轻、免除刑罚处罚的情节的证据是辩护证据。两者可能有交叉。

（二）划分意义

首先，将证据分为控诉证据和辩护证据有利于控辩双方实现各自的诉讼职能；其次，有利于审判人员正确认定证据和运用证据认定案情，实现其审判职能。

（三）运用规则

1、控诉方要证明被告方有罪或罪重，必须收集和提出确实充分的控诉证据，但同时负担客观义务；辩护方必须收集有利于被告人的证据。

2、审判机关在认定被告人刑事责任的时候，控诉证据必须确实充分，并排除犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的可能性。

3、经过反复的调查核实，如果控诉证据和辩护证据并存形成疑案时，必须遵循疑罪从无原则。

五、直接证据vs间接证据

（一）概念和范围

根据一个证据与案件主要事实之间的证明关系，可以将证据分为直接证据和间接证据。

直接证据是指能够单独、直接证明案件主要事实的证据；间接证据是指不能单独、直接证明案件主要事实的证据，需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。

注意对案件主要事实的认定，在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中的表现。

（二）特点

直接证据：与案件主要事实的内容重合；一般表现为言词证据；数量很少，且不容易获取。

间接证据：证明作用有限；种类繁多，形式多样；一般表现为实物证据，且客观性较强；证明案件主要事实的方法比较繁杂，且难度较大。

（三）作用

直接证据的证明力很强，运用方便，有利于直接查明案件事实，但数量较少，在案件中难以获得。

间接证据的作用不容忽视，是查明案件主要事实的向导，是发现直接证据的媒介；可以用来鉴别直接证据的真伪；没有直接证据的情况下，可以用间接证据来定案。

（四）运用规则

直接证据：

1、禁止非法收集

2、必须有其他证据加以印证

3、孤证不能定案

间接证据：

1、客观性

2、关联性

3、充分性

4、协调性

5、完整性

6、排他性

六、本证vs反证

（一）概念和特点

根据诉讼证据与当事人主张的事实的关系，可以将诉讼证据分为本证与反征。

本证是指能够证明当事人主张的事实存在的证据。

反证是指能够证明对方当事人主张的事实不存在的证据。

注意：不能根据证据提出者的诉讼地位来划分本证与反证;同一个证据有时可以同时具有本证和反证的属性 .

（二）划分意义以及运用规则

划分意义：

1、落实举证责任

2、有利于法院审查判断证据

运用规则：

1、除对方当事人承认外，都必须提出本证或反证

2、本证、反证通常不能并存

3、本证与反证并非非此即彼的关系

思考题:

１、比较传来证据和传闻证据。

２、原始证据和传来证据的划分标准和划分意义。

３、鉴定结论和视听资料是属于实物证据还是言词证据的范畴？４、直接证据和间接证据的分类标准与运用规则。

５、本证和反证的分类标准与运用规则。

第六讲证明概述

一、证明概念和分类

（一）概念

1、诉讼证明（1）主体：国家公诉机关和诉讼当事人

（2）目的：为查明争议事实，论证己方主张

（3）阶段：审判阶段

指向主体：审判人员

（4）受证明责任影响和支配

（5）受诉讼法律规范和调整

（二）诉讼证明的构成

1、证明对象

2、证明主体和证明责任

3、证明标准

4、证明方法

5、证明程序

（三）证明的分类

1、行为意义上的证明与结果意义上的证明：证明的表现形态（1）行为意义上的证明

证明行为：取证、举证、质证

（2）结果意义上的证明：司法人员对案件事实形成确信的心态2、严格证明与自由证明：证据是否受法律严格约束

（1）严格证明：有证据能力并经过合法调查的证据

（2）自由证明：不具有证据能力或未经合法调查的证据

二、三大诉讼证明的区别

（一）证明主体与证明责任分配不同

民事诉讼实行“谁主张、谁举证”的证明责任原则；刑事诉讼中，证明主体主要是控诉方；行政诉讼一般由被告行政机关对其行政行为的合法性负举证责任。

（二）证明对象不同

刑事诉讼的证明对象除了实体法上的犯罪构成要件事实之外，还需要证明当事人是否有减轻、从轻、免除等事由；民事诉讼中主要是引起民事法律关系发生、变更等事由；行政诉讼中主要是行政机关所实行的行政行为的合法性问题。

（三）证明手段和行为不同：证据种类不同

刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解在民事诉讼和行政诉讼中不存在；当事人的自认在民事诉讼和刑事诉讼中的法律后果不一样。

（四）证明标准不同

我国目前的法律对三大诉讼证据的证明标准是一样的，没有对三大诉讼进行区分，这是不合理的。

思考题：

1、什么是诉讼证明，诉讼证明有哪些特点？

2、刑事诉讼证明、民事诉讼证明、行政诉讼证明的区别是什么？

3、什么是严格证明，什么是自由证明？

第七讲证明对象

第一节证明对象概述

一、概念

（一）概念：证明客体、待证事实

（二）广义的证明对象与狭义的证明对象

二、特征

1、客观性

证明对象是一个客观存在，客观范畴，产生在诉讼之外。

2、法定性

（1）实体法

（2）程序法

3、时效性

（1）方生即逝

（2）诉讼期间、追诉时效、诉讼时效

4、被动性：依赖证明主体，运用证据证明

三、程序法事实是否是证明对象

（一）不同观点

1、肯定说

理由:第一、诉讼的过程既是一个适用实体法的过程，也是一个适用程序法的过程；第二、是程序法是实体法的实施法；第三、程序法事实能够成为系争事实。

2、否定说

3、折中说

教材的观点：肯定说

四、证据事实是否是证明对象

证据事实是否是证明对象，诉讼法学界争论也很激烈，主要有肯定说、否定说和折衷说三种。

我们认为证据事实只是证明案件事实的手段，不是三大诉讼中的证明对象，它与证明对象有根本区别。

五、研究证明对象的理论意义

1、证明对象是证明活动的定向机制

2、证明对象有助于确定起诉范围和诉讼对象

3、证明对象与诉辩请求、举证责任紧密相连

4、丰富证据法学内涵

第二节刑事、民事、行政诉讼中的证明对象

一、我国刑事诉讼证明对象的主要内容

（一）有关犯罪构成要件的事实

1、犯罪客体

2、犯罪的客观方面

3、犯罪主体

4、犯罪的主观方面

七何要素：何人、何时、何地、何种动机和目的、何种手段、何种行为、何种危害后果

（二）有关罪行轻重量刑情节的事实

1、法定量刑情节

（1）从重处罚的事实

（2）从轻处罚的事实

（3）减轻处罚的事实

（4）免除处罚的事实

2、酌定量刑情节

（1）犯罪动机

（2）犯罪手段

（3）犯罪时的环境和条件

（4）犯罪构成的损害结果

（5）犯罪侵害的对象的情况

（6）犯罪分子的一贯表现

（7）犯罪后的态度

（三）排除行为违法性、可罚性或行为人刑事责任的事实

1、排除行为违法性的事实（1）正当防卫

（2）紧急避险

（3）依法行使职权行为

2、排除行为可罚性的事实

刑事诉讼法第15条规定的后5种情形。

3、排除行为人刑事责任的事实

（1）未达刑事责任年龄

（2）不具有刑事责任能力

（3）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的行为

二、民事诉讼中的证明对象

（一）意义

1、不同的实体法形成内容各异的证明体系

2、实体法上的事实能否成为证明对象取决于当事人的诉辩主张及请求的理由

3、确认之诉、给付之诉、变更之诉有不同的证明对象：（1）确认之诉：当事人之间发生某种法律关系的事实（2）给付之诉：原告对被告享有某种实体法上的请求权（3）变更之诉：原有法律关系发生根本变化的新的法律事实

（二）内容

1、不同观点

（1）依原告据以提起诉讼的事实和理由为标准：A.当事人之间民事权利义务关系发生、变更、或消灭的事实；B.当事人民事权利遭到侵犯或者发生争执的事实

（2）英美法：系争事实为中心

（3）大陆法：待证事实分类说、法律要件分类说

A.待证事实分类说：根据待证事实本身性质和内容来确定举证责任分配

B.法律要件分类说：实体法的法律构成要件

多数说：罗森贝克

权利发生事实：如订立合同

权利妨害事实：如缺乏相应的民事行为能力

权利消灭事实：债的履行、免除

权利受制事实：重大误解、诉讼时效

三、行政诉讼中的证明对象

（一）与被诉行政行为合法性和合理性有关的事实

1、与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实

A.行政机关具有法定职权的事实

B.原告是否实施了被处理的行为或是否符合法定要件的事实

C.被告作出被诉具体行政行为时的目的是否正当的事实

D.被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情节、性质是否相适应

2、与被诉抽象行政行为合法性和合理性有关的事实：行政法规、规章之外的抽象行政行为

A.行政机关有否职权

B.制定程序是否合法

C.适用范围和效力情况

（二）行政赔偿构成要件有关的事实

1、侵权行为是否由被告及其工作人员实施

2、侵权行为是否是在行使行政职权的过程中实施

3、侵权行为是否违法

4、侵权行为是否给原告的人身、财产权利造成损害

5、损害行为与结果之间是否有直接的因果关系

（三）被诉行政行为符合行政程序的事实

违反行政程序的情形主要有：

（1）事实不清

（2）违反法定程序

思考题:

１、证明对象的特征是什么？

２、程序法事实是否属于证明对象？

３、证据事实是否属于证明对象？

第八讲证明责任

第一节证明责任概述

一、概念

（一）什么是证明责任

证明责任是指司法机关或者当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任，否则，将承担其主张不能成立的危险。

（二）证明责任的内涵

1、主张责任：主张责任是证明责任的前提。

2、提供证据责任：提出证据的责任是证明责任所包含的责任，这项责任的内容是向法庭提出证据。

3、说服责任：说服责任是指负有证明责任的诉讼方承担的运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件事实的确信心证的责任。

4、不利后果负担责任：只有在当事人实际承担了说服责任，实施了说服行为；案件事实仍然真伪不明的情形下，才发生不利后果的负担问题。

（三）证明责任的性质

1、权利说：证明责任是责任承担者的权利。

《民诉法》第50条：当事人有权收集、提供证据。

2、义务说：当事人在诉讼过程中之所以要负证明责任，是因为证明责任是法律要求当事人履行的诉讼义务，当事人不履行该义务，便会产生相应的法律责任，如败诉的责任。

3、风险负担说：证明责任既非权利，也非义务，是当事人为得到胜诉结果而在实际上产生的必要负担，如果不履行证明责任，将导致败诉。

二、法院的审理职责

在诉讼中，法院承担审查判断证据的责任，有时也要在法庭中宣读、出示证据，甚至主动依职权收集证据，法院进行上述活动并不属于履行证明活动的行为，而属于履行法律赋予的审理职责的行为。法院的上述职责是基于审判权产生的，目的在于准确认定案情，作出正确的裁判。

因此，法院不承担证明责任

法院不承担证明责任的原因有两方面：

1、在诉讼中，法院没有自己的诉讼主张，不具备承担证明责任的前提条件。

2、法院在诉讼中也不承担败诉等风险，否则是与法院作为中立裁判者的诉讼角色相冲突的。

总之，无论在公诉还是自诉案件中，人民法院都不应承担证明责任，否则是与法院居中裁判的地位和职责相矛盾的，所以，不能把法院依职权调查取证、审查判断证据、在法庭上宣读出示证据与履行证明责任混为一谈。

第二节民事诉讼中的证明责任

一、证明责任的分配

（一）概念：证明责任的分配是指按一定的标准在双方当事人之间预先分配，使原告对其中一部分事实承担证明责任，被告对另一部分事实承担证明责任。

（二）分配证明责任的原因

1、民事诉讼证明的复杂性

（1）只让原告承但证明责任会导致诉讼不公平

（2）只让原告承担证明责任会导致诉讼不经济

2、对诉讼证明活动的指引作用

法律预先规定某类案件的举证责任，当事人可以根据法律的规定有意识的进行证据收集提出活动；同时法官在案件事实真伪不明的情况下，可以根据证明责任的分配对案件作出最终裁判。

法律对证明责任进行分配对诉讼证明活动的指引作用一方面是对法官的指引，另一方面是对当事人的指引。

二、我国民事诉讼证明责任分配的理论与实践

1、证明责任的分配原则

我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

作为一条分配原则，这一规定是必要的，也是合理的。但是，这条规定过于笼统，不能解决实践中证明责任的具体分配标准问题。2、证明责任的分配标准

证明责任分配的具体标准，可以进行如下概括：

（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的法律事实负证明责任，不必对不存在妨碍权利或法律关系发生的事实负证明责任，后者由对方当事人负担。

（2）凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的人，只须就存在变更或消灭权利或者法律关系的事实负证明责任，不必进一步对不存在阻碍变更或消灭权利或法律关系的事实负举证责任，后者当由对方当事人负担。

3、证明责任倒置

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

4、对于法律或司法解释上没有规定的，分配证明责任应遵循以下原则：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条）。

第三节刑事诉讼中的证明责任

一、刑事诉讼证明责任的特殊性

刑事诉讼中的证明责任与民事诉讼中的证明责任相比，其特殊性表现在：

1．在刑事诉讼中，尤其在审判阶段，案件事实真伪不明的现象的出现概率低于民事诉讼。首先，刑事诉讼中的证明标准远高于民事诉讼的证明标准。其次，刑事诉讼对“真实”价值的追求也严于民事诉讼。2．对于案件事实“真伪不明”的刑事公诉案件，应当首先进行补充侦查。3．对“事实真伪不明”的案件作出最终判决所依据的是“无罪推定”和“疑罪从无”原则。

4．在刑事诉讼中，“不利后果”是诉讼意义上的，不存在实体上的不利后果。民事诉讼中“不利后果”是非常实在的民事权利义务，依证明责任规范分配的对象就是这种不利后果，对当事人的民事权利义务会产生直接的影响和结果。而在刑事诉讼中，却不存在这种意义上的“不利后果”。

二、刑事诉讼证明责任的承担主体

（一）人民检察院

在公诉案件的审判中，由人民检察院承担证明责任。在公诉案件中，人民检察院必须承担三项责任：一是提出证明的主张。二是提供证据的责任。三是说服责任。

（二）刑事被告人以外的诉讼当事人

被害人作为刑事诉讼中的当事人之一，承担一定的控诉职能。自诉人是自诉案件中的原告人，即处于刑事诉讼当事人的地位，执行控诉职能。附带民事诉讼的原告人可以是被害人，也可以是自诉人。由于前述当事人在刑事诉讼中承担了一定的控诉职能，所以，都必须对控告事实承担证明责任。其中附带民事诉讼的原告人还承担民事诉讼的证明责任。

（三）特殊情形下的被告人

被告人是刑事诉讼中的当事人，也可同时作为附带民事诉讼的被告人。在刑事诉讼中，始终坚持的一项总的原则是，除法律规定的特殊情形(如巨额财产来源不明罪)外，他们不承担证明责任；但是，为了反驳控诉机关或控诉人的指控，他们有权就自己提出相反的主张事实提供证据。

在巨额财产来源不明的案件，首先承担证明责任的仍然是公诉机关，当公诉机关收集到足够的证据证明某国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入且差额巨大时，证明责任转移到被告人一方，如果不能说明差额部分的合法来源，差额部分以非法所得论处。

第四节行政诉讼中的证明责任

一、行政诉讼证明责任的特殊性与民事、刑事证明责任相比，行政诉讼证明责任的特殊性在于：1．在行政诉讼中，案件事实真伪不明的现象较之民事诉讼不易发生。

2．人民法院只能判决撤销或判决被告重新作出具体行政行为。3．行政诉讼中被告行政机关承担的“不利后果”具有特殊性。

二、行政诉讼证明责任的分配

（一）行政诉讼证明责任分配的一般原则

根据《行政诉讼法》第32条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，因此，行政诉讼证明责任分配的一般原则是被告行政机关承担证明责任。之所以这样分配行政诉讼的证明责任，有以下三个理由：

1、对具体行政行为的合法性来说，被告便处于主张者的地位。根据“谁主张，谁证明”的原理，被告人应当对该具体行政行为的合法性负证明责任。

2、在行政诉讼中被告人相对于原告人而言，有更优越、更充分的证明手段和条件，让被告负证明责任不会与公正、公平原则相冲突。

3、由被告负证明责任，还有立法政策上的理由和行政指导方面的意义。要求行政机关承担证明责任，能够有效地监督和保障行政机关依法行政。

（二）原告在法律规定的例外情形下负证明责任

对于原告的证明责任，我国行政诉讼法及有关的法律解释进行了规定：

（1）《行政诉讼法》第41条：原告起诉应当有具体的诉讼请求和事实根据。

（2）《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释(2000)》第27条规定：“原告对下列事实承担举证责任：1、证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；2、在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；3、在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；4、其他应当由原告承担举证责任的事项

（3）《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定(2002)》第四条：公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的；(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。

第五条：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

根据上述规定，在我国行政诉讼中，原告在下列情况下应负证明责任：（1）起诉时，提供符合起诉条件的相应的证据材料。

（2）在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但法定情形除外。

（3）在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

思考题: 1、证明责任的概念和内涵．

2、民事诉讼证明责任分配的基本原则和分配标准。

3、刑事诉讼证明责任倒置情形。