的体系论中国民法典
论中国民法典的体系
王利明中国人民大学法学院教授博士生导师上传时间:2001-11-15
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所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。民法典的体系对民法典的制定至关重要，因为我国民法典的编纂不可能采取简单的汇编而不注重体系的模式。而应当采取逐步制定单行法，并按照一定的体系组合、修改、补充、完善的模式。这就是说，首先应当制定和修改各项民事法律和法规。然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。但是将现行民事立法编入民法典中并非简单的汇编，而应当重新组合和完善。如担保法中的担保物权要归入物权法，保证制度要归入合同法。再如合同法的主要内容要归入民法典的债和合同制度之中，但合同法中关于代理的规定要归入总则，涉及物权的规则要编入物权法中。采纳这样一种渐进的、不断完善的立法模式，则确立民法典的体系有着至关重要的意义。
一、关于大陆法系民法典的编纂体系
综观大陆法系各国民法典编纂体系，具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。
(一)罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的，分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受，剔除其中的诉讼法内容，把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系，法国民法典没有总则，缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。在此种模式下，财产权中没区别物权和债权，也没有在严格区分物权与债权的基础上形成独立成编的物权法和债权法。所以，法国民法中缺少严格意义上的物权法，物权法只存在于学理
中。这种模式也不无优点，但许多民法学者都不赞同法国民法的这种罗马式模式。仅仅只是对该法典第三编，就有学者提出质疑，如澳大利亚学者瑞安在谈到该编时说，“任何科学的安排方法都不会在一编之中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在‘取得财产的不同方法’之下。”1有的学者甚至更尖锐的批评到，“法典的第三编完全是异类题材的大杂烩。”2我认为，在我国民事立法中难以接受这种体系。因为罗马式缺乏内在完整的逻辑体系，没有总则，内容十分杂乱。由于没有完整的体系，它难以区分一般法的规则和特别法的规则，也没有严格区分法律规则的适用效力。尤其是由于没有抽象出民法中共性的原则，从而造成体系的杂乱。此外，它也没有区分物权与债权，这给财产权的适用带来了许多困难。我认为大陆法中严格区分物权与债权的观点是非常科学的，英美法中虽然没有相对应的概念，但在学理与判例中都区分了绝对权和相对权。
旧中国民法学者梅仲协十分推崇法国民法所采纳的罗马式体系，他认为这种体系的优点在于人法独立成编，因为“依余所见，上述两种体制，以罗马式较为合理，盖人皆有母、丐亦有妻，以亲属法列于民法之首，匪特合乎自然之原则，且可略避重物轻人的嫌也。”3德国学者孟格，日本学者穗积重远也由类似的看法。4我国民法学者徐国栋也极力赞同这种民法典体系，他主张回复罗马法，因为罗马法是罗马人创造的，罗马式中把人法置于物法之前，体现了对人的尊重。5我认为这些学者的观点中包含一个很重要的思想，即民法典应当将对人格和人格权的尊重置于相当重要的地位，这种观点无疑是先进的。但在民法典中强调对人格权和对人格的尊重，并不一定要采用罗马式体系。其实，罗马法式民法中的“人法”与现代意义的人法有着本质的区别。罗马式的人法实际上是主体法、亲属法，并未强调对人的尊重和对在现代民法中居于重要地位的人格权法的保护。如果把亲属法放在民法典首位，在民法理论中是讲不通的。
(二)德国式。该体系是潘德克顿学派在注释罗马法的基础上发展起来的，是潘德克顿学派及其深邃的、精确而抽象的理论的产物，它极其重视用语、技术和概念构成方面的准确性、清晰性和完整性。这个体系把民法典分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承。首先确定了总则，规定民法共同的制度和规则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了完整、明晰的体系。德国民法典采纳了这一体系。德
国民法典设立总则，使各项民事法律制度中具有共性的内容得以在总则中体现，这样，一方面有助于把握各项具体民事法律制度之间的有机联系，使得民法典不致于成为各种民事制度的机械组合;另一方面，避免和减少了重复规定，达到立法简洁的目的。在设置了总则之后，德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。为此，它首先清楚地划分了物权、债权两个概念，并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系，这就避免了法国民法典在划分物权和债权问题上的逻辑错误。并且，基于人身法律关系与财产法律关系处于相同位价的考虑，德国民法典将在法国民法中本来处于异处的婚姻财产制度与纯粹的家庭法即亲属关系法分别从“取得财产的各种方法”及“人法”的名义下剥离出来，而设置了与物权编、债编相并立的亲属编。此外，兼有财产法与人身法性质的继承制度亦独立成编。总而言之，潘德克顿民法典编篡体例是注释法学家对民法的伟大贡献，也是世界法学的历史瑰宝。有些学者批判概念法学派，但就德国民法典体系的创立而言，概念法学有它的精道之处，6潘德克顿学派的观点曾经对德国民法典的制订发挥了主要作用和影响，并且在19世纪末期以后，也为日本等大陆法系国家所广泛接受。
大陆法系绝大多数国家都接受了德国式民法典体系，我国在制定民法典的过程中也应积极地继受这一体系。7继受不是机械的模仿，而是有选择的借鉴。如借鉴设立总则，区分物权与债权的经验。但是，在是否采取五编制，并且物权编在前、债权编在后等方面，我们要立足我国国情科学的继受，在德国模式基础上进行创新。
二、民法与商法的关系
在制定民法典中，首先要处理好民法与商法的关系。商法有实质意义上的商法与形式意义上的商法之分。实质意义上的商法是指所有调整商事法律关系的法律规范的总称。形式意义上的商法是指商法典以及公司、保险、票据、海商等单行商事特别法。
对于商法的起源，可谓是见仁见智，许多人认为，商法最初的形式是商人的习惯法,它起源于十一、十二世纪的西欧国家。在中世纪的时候，随着贸易的发展和城市规模的扩大，使得地中海沿岸的一些城市中形成了职业商人这一阶层。他们从封建领主处争得自治权力，建立了被称为商人“基尔特”的自冶机构，处理商人之间的
争端，由此逐步积累起商人之间通行的规则，这些规则经汇编成册，后来被称为商人习惯法。经国王的认可，在国王颁布的法令中这些商人习惯法获得了国家强制力的保障，成为真正的法律。拿破仑在制定民法典时也感到难以处理商人的特别法律。1804年，法国颁布了民法典。同时在整理商人的习惯法和国王命令的基础上，于1807年制定了商法典。从法国商法典的制定开始，民商分立模式开始确立。后来德国也采取这种民商分立的模式，民商分立模式达到了顶峰。到了20世纪，尤其是二战以后，出现了民商分立向民商合一转化的趋势。事实上，现实社会关系经历了所谓“普遍商化”的过程。营利性营业行为的范围大大扩充，商人特殊身份的消失和商业的泛化，正是现代社会发展的趋势之一。由此，商法独立于民法的基础已不复存在。
在制定民法典的过程中，我国究竟是采取民商分立的模式还是采取民商合一的模式?对此，理论上存在着分岐，民商分立模式支持者的主要理由在于：
第一，主体的特点，即民事主体与商事主体在性质上存在着区别。比如，由作为商人的银行所从事的贷款行为不同于公民之间的借款行为。在我国合同法的起草过程中也考虑到了这个问题，如合同法第十二章借款合同第211条第一款规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”按民法解释学，根据第196条关于借款合同定义的规定，银行参与的借款合同推定为有利息，而该利息比照中国人民银行确定的利率标准进行计算。为什么要作出这样的规定呢?原因在于银行是专门从事货币信贷的机构，靠借贷营利，这样的营利主体必然决定了其行为的营利性。所以合同法中区别了这两种情形，借款合同按银行信贷合同作一般性规定，而对自然人之间的借款关系进行特殊规定。双方当事人对利息约定不清的，按主体进行法律推定。
我认为法律尽管应当对某些特殊主体参加的关系作出特别的规定，但原则上不应以主体不同来区别民法与商法。因为民法中所讲的“人”，范围广泛，包容性极强，既可以是商人也可以是自然人，这两种角色是不断的相互转换的，难以明晰界线。如一个普通公民购房一套用于自住，按商法学者的观点，他是民法的自然人，不是商人。而当他见房价颇低，以后有增资的机会，便多购置几套，期待地产增资，以获商业利益。这时他又以商人的身份参与到商品交易中。所以，自然人与商人的身份总是在不断转化的。我查阅了许多国家和地区的商法典，商
法典起草人最感困难的事情就是对“商人”进行定义。有些商法典为避开表述之苦，列举出几十种例外以明确商人的范畴，或者直接列举出哪些人是商人，这造成了立法的繁琐与司法的不便。
第二，民法重视平等，商法重视营利。商行为是商人以营利为目的的行为。上面所提到的的银行信贷行为，就是以营利为目的的商行为。从商法上讲，对于商行为，即使双方没有约定报酬，原则上也推定是有偿的。这表明民法与商法的不同。在合同法委托合同部分的起草中也遇到了同样的问题，委托合同实际上有两种类型，一是有经纪人或以获取报酬为目的的主体作为受托人与委托人发生的委托合同关系。这主要是一种商事委托关系，在这种关系中，受托人从事委托活动都是要获取报酬的。另一种是公民之间的委托关系，此种关系并不一定重视有偿性，在合同没有特别规定为有偿的情况下，应当认定为无偿。我国合同法第405条规定，“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。” 这实际上只是规定了前一种委托合同，而没有对后一种委托作出规定。其原因在于立法者考虑到公民的委托关系大多基于人身信赖，事务简单，且争议标的不大，实在没有规定的必要，从而只规定了前一种委托合同关系。
第三，民事法律行为不注重形式要件，口头形式或书面形式均无不可;商行为特别强调形式要件，通常必须采用书面形式，许多商行为还要求践行公证、登记等手续。在民法上，大多数民事法律行为是不要式性的，不可能所有的民事法律行为都采取书面形式，例如我国合同法第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”合同是一种交易行为，口头或书面的形式要求只是为了证明这种法律关系的存在及其具体内容，仅起到证据的作用。从证据的角度来考虑合同的形式，我认为，除了法律对合同形式有特殊要求以外，原则上应尊重当事人的意思自治，由当事人自由选择口头或书面形式。从这一点可以看出，民法强调当事人意思自治，此与商法更关注政府对交易活动的干预存在着很大区别。我认为，虽然商行为有其自身的特点，但是只能认为某些特殊的交易行为应当具有特殊形式要件要求，对此可以通过在法律中设立例外规定来解决，没有必要因为某些甚至个别行为的特殊性，就抽象出商行为的概念，要求各类商行为都必须具有要式性。事实上，抽象出的商行为，
最大的麻烦就是无法与民事法律行为相协调。因为，任何商行为与民事法律行为，绝大多数都是交易行为，它们在本质上并不存在着区分。
第四，一些商法学者认为商法更重视对消费者的保护。在现代社会中，大型公司日趋增多，与大型公司进行交易的多是普通公民，即消费者，在这种由商人与消费者构成的交易关系中，更需要用商事特别法来保护消费者的利益。许多国家的法律都明确规定了“消费者参与的关系”，8 在这种关系下强调保护消费者的利益，为交易相对方增加了更多的义务。如我国合同法39条规定，“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”再如，意大利民法典第1469条附加二条第一款规定，“在契约的全部条款或者部分条款是以书面形式向消费者提出的情况下，这些条款应当以清晰和易懂的方式写成。”支持民商分立模式的学者认为这类条款是商法规则，不是民法规则。我认为，现代民法也十分重视对消费者的保护，并将其作为民法的一项重要内容，例如产品责任的发展、格式条款的限制、对免责条款的限制等等，都体现了对消费者权益的保护，所以很难以此来区分民法和商法。
第五，商法更强调信赖利益的保护。商法强调权利外观，即交易行为的效果以交易当事人的外观为准，在各国商法中，关于不实登记的责任、字号借用的责任、表见经理人、票据的文义性与要式性等规定，都体现了外观主义的要求。我认为，商法的这一特点也很难与民法相区别，因为民法也越来越注重信赖利益的保护。早期民法确实不关注这个问题，但是现代民法的许多制度如表见代理、善意取得、物权的公示公信原则等，都反映了保护信赖利益的理念。如由于登记错误或疏漏，登记的权利人并非实际权利人，但是由于交易方从事物权交易是基于对登记公信力的合理信赖，对这种信赖利益应加以保护，这有利于维护交易安全。所以不能简单地讲，只有商法注重信赖利益的保护。
总之，民法与商法都是以调整交易关系为内容的法律，公民与法人参与到交易中，很难确定其特定身份，同时也难以区分出民事法律行为与商行为。民商分立的模式，是调整平等主体关系的规则人为地被分为两套规则，
造成民法与商法内容中的矛盾与冲突。并且，目前由于我国法官的素质参差不齐，民法与商法的重叠和矛盾必将会产生司法中找法的困难，所以也是不现实的。
事实上，我国已经找到了解决民商关系的方法，特别是合同法的制定，使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。合同法采取了三种方法很好地处理了民法与商法之间的矛盾，第一在某一类合同中同时规定由所谓商人参与的合同关系和没有商人参与的合同关系。如合同法第十二章借款合同中明确规定了公民之间的借款关系和银行参与的信贷关系。第二是只规定由所谓商人参与的合同关系，忽略另一种关系，或者相反。如合同法第二十一章委托合同中只规定了商事委托合同。第三是不区分民事规则与商事规则，用统一规则来统一调整，有例外情形的，适用例外性规定，如我国合同法关于合同行为形式、瑕疵通知义务的规定。在采民商分立模式的国家立法中，瑕疵通知义务规定得极为复杂。如在德国，严格地区分了商人间的买卖关系与非商人间的买卖关系。在非商人间的买卖中，买受人一般不负有瑕疵通知义务，而在商人间的买卖中，买受人则负有此项义务。如德国商法第377条规定，“(1)买卖对当事人双方均为商行为的，买受人应在出卖人交付后不迟延地对商品进行检查，但以此举依通常的营业为可能为限，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知。(2)买受人不进行此项通知的，商品视为被承认，但瑕疵在检查时不能辨识的，不在此限。”而我国合同法第158条仅规定，买受人应在约定的检验期内或在合理期限内履行瑕疵通知义务，此外并无其它特别规定。以上三种方法已经解决了民法与商法的矛盾，没必要再制定商法典。在起草合同法时，立法者已经注意到了两者的区别，并已经成功地协调好了二者之间的关系。
民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。9 因此，采用民商合一体例，首先意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总则。此外，由于民商合一并不是民法与商法的法律汇编，因此，采用民商合一体例，也不能象意大利民法那样，把一些商事特别法都规定在民法典之中，而是承认公司、海商、保险等商事特别法的客观存在，只是没必要再规定一个独立于民法典的商法总则，以明确商人、商行为、商事特别诉讼时效、商事代理等制度。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主
体的规定，行为可以适用民事法律行为的规定，诉讼时效适用统一的民事诉讼时效的规定，商事代理可以适用代理的规定，民商合一的主要意义就在于此。如果把商事特别法都汇编到民法典中，民法典的体系就无从谈起。从民法典体系的高度来考察，民法典总则适用于所有的商事特别法，但这些商事法规不必汇编到民法典中，它们不是民法典的分则，而是作为民法的特别法而存在的。
三、是否单独规定民事责任
在民事经济立法中，要特别强调民事责任的作用。现行立法中存在着一个很大的缺陷：许多民事经济法规，都忽视了民事责任。我认为，在市场经济条件下，与刑事、行政责任相比，民事责任应当发挥越来越大的作用。其原因在于民事责任不仅可以使被侵害人获得经济补偿，而且也给侵害人增加了经济上的负担。民事责任的本质是通过利益激励，驱动广大消费者、投资者和受害人为捍卫自身利益而奋斗。在这个过程中，形成了普通民众对市场的监管，许多人错误地认为，强化市场监管就是加强行政权力。其实，在市场经济条件下，一种比加强行政权力更为经济、有效的办法就是强化民事责任。在美国，政府很少使用行政权进行处罚，更多地是到法院提起诉讼，控告不法侵害人。这种平等的民事诉讼，不仅使双方处于平等地位，有利于约束政府权力，抑制政府腐败，而且由于政府对侵权信息的接收是不全面的，市场监控能力十分有限，多鼓励受害人起诉，对市场监管的效益可以达到最大化。
在当前社会实际生活中，民事责任的强化市场监管的功能发挥得不尽如人意。如在发生了环保侵权纠纷以后，由受害人起诉发动的诉讼程序比起由政府启动的行政处罚程序要少得多。又如在证券市场的监管问题上，操纵市场、内幕交易、欺诈客户等违规行为大量存在，启动民事程序可以有力扭转当前市场监管的现状。在证券监管机制方面，政府的资源是有限的，广大股民的资源却是无限的，通过启动民事诉讼程序追究违规者的民事责任会有效扼制上述违规行为的发生，节约政府的公共权力资源。基于对市场经济本质的思考，强化民事责任可以维护市场秩序，加强市场监管力度。但令人遗憾的是，许多民事经济立法中的民事责任在立法中已经异化为行政责任，本来“损害赔偿”是民事责任，立法条文却表述为“责令损害赔偿或赔偿损失”。这种作法是对民法的功能认识有限所致。“责令损害赔偿”是由政府来责令的，这无异于追究行政责任。损害赔偿发生于民事领域，政府权力
不应介入，应由民事主体发动诉讼并通过法院来解决。还要看到，强化民事责任也有助于强调司法最终解决纠纷，这符合中国加入WTO的需要。
从民法典体系来考虑，民事责任是否归入民法典的总则或单列一编?我认为，民事责任是违反民事义务的后果，责任是以义务为前提的，规定责任首先要先明确义务。从立法技术上来看，穷尽各种民事法定义务与约定义务在技术上是不可行的。所以，完整的体系要求在各编中规定不同的义务，然后再规定相应的民事责任。例如，合同法应先规定合同的一般义务，再明确违约责任;侵权法先明确侵权法保护的权利范围，确定违反义务的行为，然后才对侵权责任加以规定。只有这样才符合逻辑体系。另一方面，责任不只局限在违约责任与侵权责任之间，责任是多元的，如不当得利的返还请求权、基于无因管理的报酬请求权、缔约过失责任、物上请求权等。把这些责任归纳在一起写入民法典，将使民事责任一编变得十分庞杂，无所不包;而如果只把部分民事责任形式归纳于该编，则会使人产生其它的民事责任形式不属于民事责任的误解。有人主张单独把侵权责任写入民事责任中，这种观点不合适的理由就在于此。从立法技术上讲，我不赞同民事责任单独成编的提法，独立成编的民事责任没必要在民法典中反映，但这并不影响从学理上研究民事责任制度。
四、是否应单独规定人格权
我历来主张将人格权单独规定。将人格权独立规定符合保护人权的要求。民法是权利法，体现对人的权利的保障;民法又是人法，以对人的终极关怀为使命。前一段时间，媒体在宣传某市出台的交通地方性法规时，使用了“撞死人白撞”的宣传题目，这种提法完全违反了民法和刑法的价值观念，如果真的采用此种做法，既是违法的，也是对公民人格权的漠视。
从民法权利体系来看，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，人身权主要是以人格权为主。人权中除了包括宪法规定的权利外，就是人身权和财产权。由于财产权分为物权与债权，分别规定在两编中，因此为保障人身权与财产权，突出民法以人为本的立法思想，作为与财产权居于同等重要地位的民法中的另一大类权利即人身权也应单独规定。
有学者主张把人格权写入民法典的总则，归入主体制度中。我认为此种观点确有一定的合理性，但我对此有不同的看法。主体的人格与人格权是截然不同的两个概念，主体的人格指人作为主体的资格，是人行使民事权利、履行民事义务的能力，是权利能力和行为能力。人格权中的人格是指人格利益，是权利的内容，具体地讲是对人身健康、生命安全、名誉、肖像、隐私等的人格利益，不是指主体。
是否可以用侵权法来解决对人格权的保护?应当看到，对于人格权的救济，最终要靠侵权法来实现。即从民事责任的角度来保护人格权，规定侵犯各类人格权的民事责任。从这个意义上来看，这样的看法是有道理的。在英美法系国家中，没有人格权制度，对这类权利是通过请求权来保护的，如英美法系法律中没有规定名誉权，在侵权法中，用“毁损名誉权请求权”来保护名誉权利益，制裁侵犯名誉的行为。但需要引起注意的是，人格权需要由法律来列举确认，才能成为侵权法保护的对象。如没有人格权法确认权利，侵权法只能起到保障权利的作用，它不能发挥确认权利的功能。用侵权法来保护人格权，产生的另外一个难题是对新类型的人格权由谁来保护，凭什么来保护。在我国靠法官的判决来保护这些新型的人格权，是讲不通的。
我国民法通则在民事权利一章中单设了人身权利这一节，这是一个重大的体系突破。也是其他国家民法典难以比拟的立法成果，是先进的立法经验。在民法中直接列举各种人格权，确定法律保护的人格利益，不仅使侵权法明确了保护客体，而且重要的是使广大公民、法人明白受法律保护的人格权，这种功能是侵权法难以企及的。所以我一直认为民法通则列举了人格权，对中国的人权保障所作出的巨大贡献是值得肯定的。回想文化大革命中藐视、践踏人权的种种丑恶行径，民法通则明确了“人之所以是人”的基本人格权，使得民事主体可以用法律武器同一切侵犯人格权的行为作斗争，真是发生了翻天覆地的变化。民法通则颁布后，人们才意识到名誉是一种权利，肖像是一种权利，几十年来甚至几千年来我们第一次知道，作为公民我们依法享有名誉、肖像等权利，这就是确认权利的重大意义。广大公民、法人知道哪些权利受法律保护，从而可以运用法律武器来捍卫自己的权利，为自己的权利而奋斗。这正如我以前指出的物权法不只是保障物权的法律，更重要的是确认物权的法律。通过确认权利，使权利具有稳定性，进而在交易中增加财富，这是确认权利所独有的功能，是保障权利所不能代替的。从这个意义上讲，我主张单独的人格权法，在该法中列举出各项具体的人格权利。
事实上，随着社会经济的发展和社会的进步，许多新类型的人格利益不断涌现，民法通则列举的人格权难以保护这些新类型的人格利益。这就需要通过建立人格权法制度，形成一种开放的体系，不断扩大人格权保障的范围，具体来说：
一是要确认一般人格权的概念，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》在列举应受保护的人格利益时，提到了人格尊严权和人格自由权，这一提法是对人格权制度的重要突破，但在讨论过程中，我建议去掉“权”字，只提人格尊严和人身自由应受保护，这样才能使其成为一般人格权。如果规定为人格尊严权和人身自由权，则容易被作为具体人格权对待。从实践来看，许多案件按现有的法律难以确认侵害的人格利益的性质。如装修的帮工在装修的新屋中自杀，新屋房主要求装修公司赔偿精神损失;又如殡仪馆把骨灰放错，家属要求赔偿精神损失等，究竟侵犯了什么人身权，在现行法律中找不到依据。如果有一般人格权制度，就可以解决这些问题。
二是关于隐私权的确认。隐私作为一种人格利益，在现代社会日益重要，我认为我国正从农业社会向工业社会发展，从熟人社会向陌生人社会发展，越来越需要加强对隐私权的保护。费孝通先生所讲的“从小看到大”的时代已成为历史。当然，隐私权的法律保护仅局限于个人私生活范围已远不足以适应社会的要求，如误把私宅电话写成商用电话，干扰他人的正常生活秩序;恋爱不成，整日打骚扰电话等，都构成对个人生活安宁的侵犯。
三是关于贞操权等人格权的保护问题。许多学者批评上述司法解释未能将贞操权等人格权列举进去，存在明显的疏忽。实际上该解释第一条就规定，“违反公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。显然该条实际是一个兜底条款，包括了对贞操权等其他人格权的保护。当然，如果在民法典中规定人格权制度，应当将这些权利具体列举出来，使公民了解自己享有的这些权利，从而可以正确地行使并保护其权利。
确认人格权，也有利于增强民众的权利意识，这对于建立法治的基础是至关重要的。例如打他人一个耳光，有些人不以为然;即使起诉到法院，法官也可能以其为鸡毛蒜皮的琐事而不予理睬。这确实反映了我们依然存在
着人格尊严淡泊的现象。实际上，殴打他人决不是造成他人皮肉之痛，更重要的是侵害了他人的人格尊严，这是对人格权的严重侵犯，当然应当赔偿精神损失，甚至应当对这种行为实施惩罚性赔偿。这不仅有利于制裁不法行为人，保护受害人的利益，也有利于净化社会风气。
有人提出，从德国民法到日本民法，没有一部民法典把人格权单独成编。我认为，制定民法典肯定会借鉴外国立法的先进经验，但也不应像我国台湾地区民法典那样照搬其他国家或地区的经验。就德国民法典而言，我在哈佛大学与著名的比较法学家Arthur von Mehren探讨时，他认为，德国民法典的历史功绩是卓越的，但现在看来缺少时代感。从萨维尼到今天，纵跨百年，沧桑巨变。人格权本身是近代社会人权运动的产物，德国法官靠解释德国战后基本法原则形成了保障人格权的一系列判例。德国民法典中没单独规定人格权，正反映了它的历史局限性，有重物轻人的倾向。
精神损害赔偿制度在我国社会生活中日益重要。精神损害是一种无形损害，本质上不可计量。但从国家的经济文化发展水平和社会的一般价值观念出发，可以从司法裁判的角度对精神损害的程度、后果和加害行为的可归责性及其道德上的可谴责性作出主观评价。10然而精神损害赔偿制度究竟应当放在侵权行为法还是人格权法中，值得研究。如果强调侵权责任的后果主要是损害赔偿，而损害赔偿应当包括侵害财产权的赔偿、人身伤亡的赔偿和精神损害赔偿，将各种损害赔偿组合成一个完整的体系，从这个意义上说，将精神损害赔偿放在侵权法中不无道理。但我认为，精神损害赔偿制度也可以放在人格权法中。一方面，该制度主要保护的是人格权，而不是其他财产权，也就是说只有在侵害人格权的情况下才产生精神损害赔偿。当然，最高人民法院的司法解释规定了对于“非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”可以请求精神损害赔偿，“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者损毁，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这些都只是例外的规定，在一般情况下，只有在对人格权侵害的情况下才能请求精神损害赔偿。另一方面，对特殊权利的侵害应当实行特殊的救济方式，救济应当与权利始终联系在一起，只有有完整的救济方式才能使民事权利产生出应有的效力。我国法律对物权的
侵害设立了物上请求，对合同债权的侵害实行了违约责任制度予以救济，同样，对于人格权的侵害也应当通过精神损害赔偿的方式来对受害人提供充分的救济。从这个意义上说，将精神损害赔偿放在人格权法中也不无道理。
五、侵权法的相对独立性
物权法的制定完成后，下一个目标就是制定侵权法。尽管有些学者对侵权法单独成编持有异议，我认为侵权法一定要独立成编。我国民法典的编篡要突破德国、日本民法典现有体系的束缚，把人格权法与侵权法独立出来，这不仅反映了中国国情的实际要求，而且也是面向21世纪的，体现了现代社会的文明和制度的进步。
从民法体系来讲，独立规定侵权法有其独特的价值。首先从比较法来分析，大陆法系认为侵权是债发生的原因之一，通常将其写入债法编。英美法系则把侵权法独立出来，与合同法相对应。比较起来，英美法系的模式更为优越。原因在于英美法系侵权法是开放的，有极强的包容性，所以现代产品责任等理论产生于英美法系。英美侵权行为法在侵权行为分类标准上的多样化，也为法官处理各种侵权行为提够了具体适用的标准和规则。尤其应当看到，英美法将侵权行为及各种责任都置于侵权行为法中进行处理，从而将侵权行为责任与买卖等合同上的责任分开处理，更宜于为法官所掌握且简洁易行。
法国民法典、德国民法典中侵权法条文屈指可数，其原因在于侵权法规定在债编，没有独立形成完整的体系。面对纷繁复杂的侵权案件，这些原则性的规定对侵权案件的法律救济显得杯水车薪。大陆法系不得不通过法官司法判决来丰富、发展侵权法的规则。由于成文法是大陆法系的法律传统，赋予法官通过判例发展侵权法，与大陆法系的风格不协调。但是把大量的侵权法条文写入债编，又与债法的体系相矛盾。纵观大陆法的债法体系，主要是以合同法为中心建立起来的，一部债法主要就是合同法，侵权的规范寥寥无几。债法中，侵权法的规范与合同法的规范极不成比例，内容本来极为丰富的侵权法完全被大量的甚至以上千个条文表现出来的合同法规范所淹没。学者基本上以合同法的属性来解释债法的规则恰恰表明了侵权法在债法体系中并未找到适当的位置。
传统民法中，由于侵权是债发生的原因之一，因此把侵权法写入债法。侵权法与合同法的共性成为债法的一般规则。但大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性，但忽略了各种债的关系的个性。从侵权法与债法
的关系来考虑，侵权法的个性多于债法的一般规定，因此要把侵权法独立出来。因为从性质上分析，合同行为是合法行为，侵权行为是违法行为。从立法目的来看，由于合同是合法的行为，所以合同法的目的在于鼓励这种合法行为，加速社会财富的流转;由于侵权行为是违法行为，侵权法主要是预防、制裁这种违法行为，保护人身和财产权益。概而言之，合同法的目的是鼓励交易、增加财富，侵权法的目的是保护权利、稳定财产关系。事实上，债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权及其他债的形式。毫无疑问，债的某些一般规则是可以适用于侵权之债的，如有关连带之债、按份之债的规定可以适用于侵权责任，担保之债也可以适用于侵权损害赔偿之债。然而，大量的债的一般规则，是针对交易关系设定的，不能直接适用于侵权责任关系。具体表现在：
(1)侵权法归入债法的一个重要原因是侵权行为产生侵权损害赔偿之债，可以适用债的一般规则，但是这种做法却忽视了侵权责任与合同法中违约责任的不同。违约责任允许缔约方自行约定，侵权责任则禁止当事人自行约定。从性质上看，一般债务关系主要具有补偿性，一般不具有惩罚性。对于侵权损害赔偿而言，因其不仅包括财产损害赔偿和人身伤害的赔偿，而且在受害人因他人侵害人格权而蒙受精神损害的情况下，可以通过侵权之诉来获得救济，所以，侵权损害赔偿不仅具有补偿性，而且具有制裁性。
(2)违约责任赔偿范围由法律规定的可预见标准进行限制，违约方在缔结合同时可以预见或应当预见违约造成损失的范围内进行赔偿。这样规定的原因在于合同本质是交易关系的反映，允许缔约方自行约定违约责任，可以使缔约方对风险与责任进行合理预测，尽量降低风险，鼓励交易。对于侵权损害赔偿来说，则没有赔偿范围的明确限定，只要因侵权行为造成受害人的财产损失、人身伤亡、精神损害，都应由侵权行为人负责赔偿。因此，“契约法上的赔偿有别于侵权法上的赔偿。法律不要求违反契约者对其违约行为的所有后果负责，而侵权者都必须对其行为的一切后果承担责任。”11
(3)一般的债务可以抵销，侵权责任则不能抵销，12如果允许抵销侵权之债，就意味着法律确认了债务人所实施的侵害他人财产和人身的行为具有合法性，这显然与侵权行为的违法性质是根本不符的。
(4)违约责任可以代位行使和转让，这有利于鼓励流通，刺激财富增长;因侵权行为所生的债权是否可以转让和代位行使，应作具体分析。对于因侵害财产权所生的债权来说，此种责任的转让并不违反法律和公序良俗，所以有一些国家的法律对此作出了肯定。13而对于侵害人格的损害赔偿，特别是精神损害赔偿，法律应禁止其代位行使和转让。
(5)关于免责条款的设定。对合同债务而言，当事人可以在合同中约定免责条款以限制或免除未来的合同责任，这是其合同自由的组成部分。然而对侵权责任来说，当事人不得随意设立免责条款而免除其故意或重大过失造成人身伤害的责任。合同法第53条1款规定，“造成对方人身伤害的”，免责条款无效。本条立法的一个重要理由就是更有利于保护消费者，体现民法对社会弱者的关爱。
(6)关于经济利益对责任的影响。由于合同关系乃是交易关系，因此合同义务的确定和违约责任的认定要考虑到当事人之间的利益关系。例如，无偿保管人的注意义务显然要轻于有偿保管人的注意义务;如因保管人的过失导致委托人财产遭受损害，确定责任要考虑利益关系。而对于侵权责任的认定和赔偿范围的确定来说，不能考虑各种利益关系。
把侵权法放入债编的主要原因是在传统上侵权法主要是侵权损害赔偿之债。八十年代我国民法教科书把侵权责任写成损害赔偿之债，这种写法在当时是有道理的，因为那时侵权责任比较单一，侵权法保护的只限于财产权。但事实上，随着社会经济的发展和侵权法的不断完善，侵权法所保障的范围也在不断的拓宽，现代侵权法也突破了单纯注重对物的权利和人身的保护的格局，特别注重对权利主体在精神方面的自由和完整的利益提供保护。这就需要采取多种补救手段。现在，侵权法保护的客体不仅是财产权，还有人格权、知识产权等。对于人格权的侵权法保护，并不是损害赔偿之债都能对权利人提供有效的救济的。如侵害名誉权，直接损害后果是毁损名誉，因为名誉受到毁损，造成财产、人身伤害和精神损害。在侵害名誉权情形下，如法院判决侵权者赔偿精神损失100元，常常造成人们的误解，人们会问，名誉权只值100元?实际上，赔偿100元是补偿因侵犯名誉权造成的精神损失，而不是补偿名誉权，这不与名誉直接对应。真正对名誉权进行救济的方式，不一定是经济赔偿，停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是从名誉权的本质方面消除损害后果的最有效方式。在侵害人格权的情况下，即
使强调损害赔偿的作用，此种方法也不能代替恢复名誉等补救方式。因为，此种方式旨在使受害人遭受的直接损害得以恢复，从而消除如日本学者所说的“损害源”，这种作用当然是损害赔偿方式所不可替代的。
侵权法与合同法之间的差异重于它们的共性。虽然它们也可以共同适用债的一般规则如按份之债和连带之债。在共同侵权案件中，可以适用连带之债的规定;在连带之债清偿后，各债务人可以行使追偿权，形成按份之债，但这种一般规则在数量上是较少的。在侵权法从债法中独立出来以后，可以将债的一般规则和合同法放在一起，统称为债和合同法。对一些既可以适用于合同法也可以适用于侵权法的规则，可以在设定债的规则时使用“准用”侵权法的提法。总的来说，我认为这些规则并不是太多的。
六、关于物权法的体系
物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定物的财产权利。在民法中，物权是和债权相对应的权利，这两种权利是市场经济社会两项基本的财产权利。我们通常讲的产权，是指财产权，其中包括物权、债权和其他财产权。尽管物权和债权都属于财产权的范畴，但物权和债权相比较，却具有自身的特点，表现在：物权是支配权，而债权是请求权;物权具有优先性，债权具有平等性;物权和债权的保护方法是不同的;债权主要由合同法调整，而物权由物权法规范。在我国，合同法已经颁行，但合同法只能调整交易关系，对于交易的前提和结果，难以发挥其调整作用。这就需要通过物权法确认物的归属的规则，确定市场交易关系得以进行的基础和前提，并维护社会所有制关系。
制定物权法是制定民法典、完善社会主义市场经济法律体系的重要步骤。在各国民法典中，尤其是在世界范围内有重大影响的民法典如德国、瑞士、日本民法典中，都将物权法作为其民法典的重要内容，所以，物权法的制定和颁行实际上是制定民法典的最核心部分。从我国的现实情况看，由于物权法基本规则缺乏，使已经颁布的合同法、担保法等法律也难以发挥应有的作用。由此也表明了物权法的制定是完善社会主义市场经济法律体系的重要内容。
在物权法起草过程中，许多学者认为传统民法仅仅以有体物作为规范对象的模式已经越来越不适应日益变化发展的社会形势的需要，当今世界正处于知识经济的时代，财富的概念已经发生本质的变化，财产已经不再是仅仅局限于有体物，而更主要表现为无形财产。我国物权法不能确认和调整无形财产，那么它就不能够适应社会现实的需要，而且不利于保障和促进知识经济的发展。这样的物权法在内容上也不是反映二十一世纪的社会变化和需要的法律。我认为这一观点不无道理，但是值得商榷的。从法律上来说，我认为物权法主要还是调整因有体物设立和变动所发生的各种关系，而不应当确定和保障所有的无形财产。其原因在于无形财产的概念本身在法律上是不确定的。无形财产如知识产权、股票和债券以及票据等的权利等，因为已经受到知识产权法、公司法、证券法和票据法的调整，因此物权法不应该再调整这些无形财产。
讨论物权法在民法中的体系，需要考虑如下问题：
1、关于担保法。我国于1995年制定和颁布了担保法，该法的出台标志着我国担保制度的基本建立，它对于保障债权的实现，促进资金的融通以及市场经济的发展都有十分重要的意义。我国担保法规定了抵押、质押、留置三种担保物权，据此有许多学者认为，鉴于我国《担保法》已经对担保物权作出了规定，物权法没有必要再重复担保法的规定，即使担保法中有许多不完善的地方，也可以在将来修改担保法时进一步加以完善，物权法没有必要涉及这个问题。我认为，担保法不能代替物权法中的担保物权制度。因为担保法是将债的担保的各种措施集中起来所作的规定，并没有考虑到物权法中的分类体系，担保法既包括了人的担保(如保证)、物的担保(如抵押、质押等)，也包括了定金的担保形式。尤其需要指出的是担保法并没有完全概括担保物权的各种形式和内容，如担保法没有规定财团抵押等制度，其内容也过于简单。所以，不应完全以担保法代替担保物权制度。我认为，物权法规定担保物权制度的必要性在于，在体系上，担保物权与用益物权制度共同构成了他物权体系，如果没有担保物权，则不仅整个物权法的体系是残缺的，而且物权法总则的多数规定势必缺乏针对性，成为空洞的条文。并且由于所有权制度、用益物权制度都与担保物权制度具有密切的不可分割的联系，如果不规定担保物权将会使这些制度应有的功能难以得到有效的发挥。物权法作为调整财产关系的基本法，必须设立完整的担保物权制度，如
果物权法中没有担保物权制度，则就不能形成完整的物权法体系，物权法在内容上也就是支离破碎的，而且也不符合其作为财产基本法的地位。
2、关于房地产法。严格地说，房地产法不是独立的法律，它集房地产交易中的私法与公法规范于一体。在房地产法律中，既有对房地产进行管理的规范，也有关于确认和保护土地使用权、房屋所有权等物权方面的规范，还有关于土地使用权出让和转让、不动产租赁等合同关系的规定。其中，有关管理方面的规定应当属于经济法，关于房屋买卖、租赁等规定应当属于合同法，关于土地使用权、房屋所有权的确认、移转等规定属于物权法。所以不能简单认为房地产法就是物权法。
国有土地使用权出让合同是否属于物权合同?我认为不能采用物权行为的概念，但应当承认此种合同具有特殊性。因为它不是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议，并不属于典型的债权合同。我国有许多学者也认为，它确实具有不同于一般债权合同的特点。14 这表现在：出让人与受让人订立土地使用权出让合同的目的在于使国有土地所有权的权能发生分离，使受让人享有土地使用权。土地使用权在性质上不是债权，而是物权，使用人享有该项权利以后，可以支配土地并排除他人的干涉。尤其是土地使用权的期限较长，最多年限甚至长达70年，因此，该项权利是长期的物权。由此可见，土地使用权出让合同旨在设定物权，并且正是由于它在内容上涉及物权的变动，从而在法律上具有特定的形式要件的要求(如要求当事人必须办理登记或交付手续)。因此，国有土地使用权出让合同不仅要受合同法的规范，而且应受到物权法的调整。
3，关于国有资产法。毫无疑问，物权法应当对国有财产的确认、保护的一般规则作出规定，但物权法不能等同于国有资产法，因为，一方面物权法主要是从权利的确认和保护方面对国有资产作出一般性的较为抽象的规定，甚至物权法规范的重心应当是确认和保护国家所有权，而不应包括整个国有资产的管理问题。换句话说，物权法主要是从民事权利角度作出规定的，而国有资产管理法更注重对国有资产的管理，也就是说它应当对国有资产的管理机关、管理权限等问题作出具体的规定，而这些内容显然不是物权法所能够涉及的。另一方面，物权法作为基本法应当保持相对的稳定，对于改革中变化发展很快的一些问题，政策性很强的问题，不一定都要作出规
定。物权法可以规定解决国有资产争议的一般方法，但不可能对解决纠纷的各种具体的办法作出详细的规定，这些都需要留待国有资产管理法予以解决。
七，关于知识产权法与婚姻法
知识产权应否包括在民法中，争议很大。有些学者认为知识产权有其特殊性，并不完全运用民法的基本原则，因而，应成为一独立的法律部门。我认为知识产权法是民法的重要组成部分。因为知识产权在本质上是民事权利，是一种人身权利与财产权利的结合;知识产权法的调整对象是因创造、使用智力成果而产生的财产关系与人身关系，其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则。我国民法通则在民事权利一节专门规定了知识产权，并且现行的合同法律制度也对知识产权的转让和利用设有专门规定，这说明现行立法是将知识产权法作为民法的一部分的。
知识产权法是民法的重要组成部分固无疑问，但这是否意味着把知识产权法放入民法典中，使之成为民法典的有机组成部分?在世界范围内，有的国家已经或即将将知识产权法纳入民法典。如1942年颁布的意大利民法典将智力作品权和工业发明权置入其民法典劳动编。再如1994年颁布的蒙古民法典及1995年10月28日通过的越南民法典均规定了知识产权制度。而即将颁布的俄罗斯联邦民法典第三部分也准备规定著作权、发明权等知识产权。15对此，我有不同的看法。民法的重要组成部分与编入民法典是两个不同的概念。不把知识产权归入民法典，其原因在于，民法典是基本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规则应当具有普遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，放在民法典中，与其他民法法律部门的法律规范不协调，相对于其他民事权利而言，知识产权制度受社会文化、经济发展、新技术革命影响更巨，总处于不断修订更迭的状态中，因此，若将此一频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性。如法国在1992年颁布了知识产权法典，虽然此法典十分全面与进步，不但包括了传统知识产权法的范围，而且也关注了作为新技术革命产物的数据库制作者权、计算机软件创作者权等权利，但是，随着新技术的发展，该法典在1992年至1996年不足四年的时间内已在新的保护客体、新的权利及权利限制等方面作了两次修订。在我国也发生同样的现象，如我国于1984年颁布了专利法，但由于我国近年经济科技发展迅速，该法
经1992年修订后于2000年再次修订。因此，如果知识产权法以独立于民法典的单行法的地位而存在，这样对其作出修改要便利得多。此外，中国即将加入Trips协议，将国际知识产权保护规则放入国内法不合适，并且知识产权法中还有大量的管理规范，如将其写入民法典会妨害民法的体系的完整。我认为，知识产权法应作为民事特别法，在民法典之外另外规定。
对于婚姻法，有学者主张，民法主要调整商品经济关系，婚姻家庭关系不属于商品经济关系，因而婚姻家庭法应从民法中独立出来，并制订独立的婚姻家庭法典。这种观点确有利于突出民法典对市场经济的功能作用，但将婚姻家庭法从民法典中分离出来也不完全妥当。我认为，婚姻家庭关系主要是平等主体之间的身份关系，也涉及到一部分平等主体间的财产关系。民法关于主体、人格权、物权甚至合同法的规定对于婚姻家庭关系中的许多问题，例如遗赠扶养协议等都是适用的。正如江平教授所指出的：“传统世界大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系中包含两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生存物质需求的经济关系;另一类是人类为了使自身能得到种的延续的婚姻家庭关系，而且这两类关系均属于民法所调整的平等主体之间的关系。”16因而，应该将其纳入民法典中。由于婚姻法(即便是经修正后被冠以亲属法或婚姻家庭法之名)以单行法形式存在的状态最终要被民法典亲属编所取代，因此，宜将当前的婚姻法修订工作定性为一种法典编篡活动，即以法典编篡的要求或者说站在起草民法典亲属编的高度，来进行目前的婚姻法的修订。这种一步到位的方式就比现在只对婚姻法作局部修改，在编篡民法典时再次作出修改这种分步走的方式更能节约立法成本。由于主客观原因的限制，我国目前的立法活动实际上采用的是分步走的策略，但即便如此，在不远的将来将亲属法纳入民法典的时候，也应考虑亲属编的体系及亲属编与其他各编的衔接等问题。
还需要指出，由于婚姻法在性质上属于民事法律范畴，在本质上依然属于私法，属于民法的组成部分。因此在婚姻法中只能规定与婚姻有关的民事法律后果问题，而不宜规定罪名与刑罚。在这次婚姻法修改过程中，讨论十分热烈的问题之一是，是否需要在婚姻法中扩大重婚罪的概念，以打击“包二奶”的行为。我认为没有必要。即便确实有必要对实践中存在的“包二奶”问题加以制裁，也应当通过修改刑法或者由全国人大通过颁布单行的