劳动能力鉴定结论应当纳入行政诉讼范围

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①郑尚元：《劳动和社会保障法学》，中国政法大学出版社2008年版，第510页。

②程琥：《工伤保险》，法律出版社2007年版，第278页。

③国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览·2005年行政审判案例卷》，人民法院出版社、中国人民大学出版社出版，第214页。

劳动能力鉴定结论应当纳入行政诉讼范围

文／宋艳慧

劳动能力鉴定，简称劳动鉴定，是劳动能力鉴定机构对劳动者在职业活动中因工负伤或患职业病后，根据国家工伤保险法的规定，在评定伤残等级时通过医学检查对劳动功能障碍程度（伤残程度）和生活自理障碍程度作出的判定结论。①根据现行《工伤保险条例》第二十一条的规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。同时，根据《工伤保险条例》第三十四、三十五、三十六条的规定，劳动能力鉴定是落实工伤保险待遇的基础和前提条件。劳动鉴定提供的结论是批准因工完全丧失劳动能力或者没有完全丧失劳动能力进行不同程度的补偿、合理调换工作岗位和恢复工作的科学依据。因此，劳动能力鉴定对因工受伤的劳动者而言意义重大。目前，根据《工伤保险条例》第二十四条的规定，我国劳动能力鉴定工作由省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会负责，而该委员会由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。由于劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，对劳动者、用人单位都至关重要。在实践中，一些劳动者、用人单位将劳动能力鉴定委员会告上法院，请求法院对劳动鉴定结论进行司法审查。对此，实践中有不同看法和做法。有的法院以行政案件予以受理，而有些法院则以不属于行政诉讼受案范围为由，将此类案件排除在行政诉讼范围之外。因此，弄清我国现行劳动能力鉴定的可诉性，就成为理论界的重要任

务，这不仅有利于维护职工的利益，也是维护我国司法权威、统一的必然要求。

一、关于劳动能力鉴定可诉性的争议

理论和实务界对劳动能力鉴定结论是否属于行政诉讼的受案范围，主要有三种观点。一种观点认为，劳动鉴定结论不属于行政诉讼的受案范围。劳动能力鉴定委员会并非行政机关，也不属于法律、法规授权的行使行政职权的社会组织。劳动鉴定委员会是对病伤职工致残、劳动能力丧失程度和护理依赖程度进行鉴定的专门机构，并非劳动和社会保障部门组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的行政机构。劳动鉴定委员会作出的劳动功能障碍和生活自理障碍程度的等级鉴定是医学专家根据工伤职工的伤情作出的技术性结论，它很大程度上属于技术性和事业性的工作，不是具体行政行为。②第二种观点认为，劳动鉴定委员会作为法律法规授权代表国家履行劳动能力鉴定职能的唯一的专门组织，对劳动能力是否丧失或丧失劳动能力的程度进行评定的行为，是行使行政管理职权的行为，不属技术鉴定。行政相对人因对劳动鉴定委员会作出的鉴定结论不服而提起的诉讼，属于行政诉讼受案范围。

③

第三种观点认为，对劳动鉴定结论

要做具体分析。对于外化的鉴定结论，也就是行政机关或法律法规授权的组织作出的鉴定结论已经向社会或一定人群公开，并对当事人产生某种不利的后果的，应当属于可诉的具体行政行为，而对于那些没有外化，即未向社会公开，只是作为行政机关作出具体行政行为

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①江必新主编：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社2005年版，第65页。

②姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版，第94－96页。

③姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第

224页。

的证据而使用的鉴定结论，则不具有可诉性。这种观点认为，作为证据使用的鉴定结论，不对当事人产生实质影响，最终产生实质影响的是行政机关作出的具体行政行为。①目前我国司法实践中，对医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论就持这种观点。从以上争议可以看出，判断劳动能力鉴定结论是否属于具体行政行为是争议的核心。

二、劳动鉴定行为的属性

笔者认为，劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论行为，属于具体行政行为，是一种行政确认行为。我国目前判断具体行政行为的标准主要有以下三要素：行政行为必须由具有行政权能的主体作出；行政行为必须是行使行政职权、履行行政职责的行为；行政行为必须是针对具体的人或事产生法律效果的行为。②以下就结合这三个要素进行详细分析。

第一，劳动能力鉴定委员会是行政法规授权的组织，具有行政权能，是通说上的一种行政主体。行政权能是实施法律、作出具体行政行为的一种资格。它可以由法律赋予行政机关或社会组织，也可以由行政主体分解、确定给行政机构。只有具备行政权能的组织才能实施法律、作出具体行政行为，也只有具备行政权能的组织所作出的行为才可能是具体行政行为。③依据我国理论通说，具有行政权能的主体只属于国家行政机关和被法律法规授权的组织及其构成分子。目前，我国省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。很明显，劳动能力鉴定委员会不属于国家行政机关。而法律法规授权的组织则是依据具体的法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。根据《工伤保险条例》第二十三、二十五、二十六条的规定，用人单位、工伤职工或者其近亲属进行劳动能力鉴定，必须向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，由劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见，对工伤职工作出劳动能力鉴定结论。因此，劳动能力鉴定委员会是具有法定劳动能力鉴定的职能的，是行政法规授权的组织，该委员会具有通说意义上的行政主体资格。事实上，各地的劳动能力鉴定委员会办公室或者在劳动和社会保障部门的内设机构（比如医疗保险处、社会保险处等内部处室）上加挂牌子，或者是专门成立的隶属于劳动和社会保障行政部门的事业单位。这样的机构设置也从一个层面证明了劳动能力鉴定委员会是行政主体的一种具体形态。在我国司法实践中，对这种委员会制的非行政机关，也是认可其法律法规授权组织的地位的，比如商标评审委员会、学位委员会等。

第二，劳动能力鉴定结论是劳动能力鉴定委员会对法定鉴定职权、职能的运用。仅有行政权能，还不足以证明该主体作出的行为是行政行为，只有具有行政主体资格的组织实际运用了行政职权、履行行政职责，才可能构成行政行为。根据《工伤保险条例》的授权，劳动能力鉴定委员会有权对职工的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度作出等级鉴定。这种鉴定结论就是该项职权的实际运用结果和表现。之所以认为劳动鉴定是一种行政职权和职能，主要有两方面理由：一方面，它是通过国务院行政法规明确赋予的职责，来源于行政法规，属于中央行政职权产生和赋予。如果劳动鉴定不是行政职权，则国务院也无权创设这种职责，而只能通过法律予以创设；更主要的方面是由于劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论具有其他医疗机构甚至其他专门的司法鉴定机构作出的诊断、鉴定所不具有的法律约束力和特点。根据《工伤保险条例》的规定，经劳动能力鉴定委员会确认，是享受工伤保险有关待遇的必备条件。这种垄断的能力和资格，只有权力才可能具备。因此，笔者认为，劳动鉴定结论是行政职权的运用。事实上，《工伤保险条例》中关于“经劳动能力鉴定委员会确认”的表述，也已经证明了劳动鉴定委员会作出的鉴定是一种行政确认行为。

第三，劳动能力鉴定结论对具体的人的权利义务产生实际影响，能够产生法律效果。判断行政行为是否具有法律效果，核心标准是行为的结果与设定、变更、消灭公民、法人或其他组织的权利义务是否有直接或

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①[德]毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第207－208页。

间接的关联，即是否对具体的人产生实际的影响。从劳动能力鉴定来看，首先，它明显是针对具体的人作出的具有特定内容的行为，并以劳动能力鉴定委员会的名义通过书面的形式表现出来。其次，它能够对相对人的权利义务产生实际的影响。这种影响体现在《工伤保险条例》的有关规定之中，比如：经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金中支付（第三十二条）；停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇（第三十三条）；工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金中按月支付生活护理费（第三十四条）。因此，劳动能力鉴定委员会作出的确认、鉴定行为，是对某人的权利或具有法律意义的资格的确认，虽不直接创设权利义务，但属于对法律状态具有约束力的确认，具有处理性。一旦特定劳动能力得到确认，就成为享有特定权利的法律根据，确认行政行为因此具有一定的形成效果。

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三、劳动鉴定行为纳入行政诉讼范围的法律根据目前，认为不应当将劳动鉴定结论纳入行政诉讼范围的依据，主要有《工伤保险条例》第五十五条的规定、《人力资源社会保障行政复议办法》（2010年3月

16日发布）第8条的规定以及各地发布的有关规范性文件。其中，《人力资源社会保障行政复议办法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织对下列事项，不能申请行政复议：…（三）劳动能力鉴定委员会的行为；…”

2006年8月14日发布的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条规定：“下列纠纷不属于劳动争议：…（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；…”《工伤保险条例》第五十五条规定：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请

不予受理的决定不服的；（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”同时，这种观点还参照最高人民法院关于医疗事故的批复精神。有的地方，如河南、云南等地以规范性文件的形式，明确规定“劳动鉴定是依据国家鉴定标准判定伤、病职工劳动能力、伤残程度的技术性工作，不属于具体行政行为”（豫劳社［2001］5号文《劳动鉴定委员会组织及工作规则》第2条、云劳鉴［2001］

2480号文《云南省劳动鉴定工作规则》第2条）。而认为应当将劳动能力鉴定纳入行政诉讼范围的依据是

1995年劳动部发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第

81条的规定。该条曾明确规定：“劳动者被认定患职业病或因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。对劳动能力鉴定结论所依据的医学检查、诊断结果有异议的，可以要求复查诊断，复查诊断按各省、自治区和直辖市劳动鉴定委员会规定的程序进行。”这个意见是根据劳动法发布的，且至今并未被明确废止。

从以上争论和行政法规、规章和规范性文件的规定来看，笔者认为，判断劳动鉴定结论是否属于行政诉讼范围，关键是要看行政诉讼法及其司法解释的规定。如果符合行政诉讼法及其司法解释的规定，就应当纳入行政诉讼范围。也就是说，行政诉讼法第二条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条、第2条、第3条、第4条、第5条，是判断行政诉讼受案范围的具体法律依据。具体到劳动鉴定行为上来看：

第一，《工伤保险条例》没有明确列举劳动能力鉴定委员会的行为可以提起复议和诉讼，并不等于其就不属于行政诉讼范围。根据行政诉讼法第十一条第一款第（八）项规定，人民法院受理公民、法人和其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”具体行政行为不服而提起的诉讼。而劳动能力鉴定结果应当是

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