2019中级经济法(基础精讲)讲义第一章 总论

第一章总论

本章考情分析

本章在考试中的分值不高，“民事行为”、“纠纷解决”是命题重点；其中，“民事行为”与“合同的效力”联系密切。

本章教材前几年主要根据司法解释是对“民事诉讼的管辖”、“民事诉讼程序”进行了重大调整。2018年本章根据民法总则做了较大的内容调整，2019年对诉讼时效的适用对象进一步明确。

本章结构：

考点一：经济法的渊源

【提示】司法解释、特别行政区的法、国际条约也属于法的形式。

【注意】“最高人民法院的判决书”不属于我国法的形式。

【例题·单选题】下列各项中，属于行政法规的是（）。（2011年）

A.财政部制定的《财政部门实施会计监督办法》

B.国务院制定的《中华人民共和国外汇管理条例》

C.全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国矿产资源法》

D.河南省人民代表大会常务委员会制定的《河南省消费者权益保护条例》

【答案】B

【解析】行政法规的制定机关是我国最高行政机关国务院，因此答案是选项B。选项A是部门规章;选项C是法律；选项D是地方性法规。

考点二：经济法主体

（一）根据主体在经济运行中的客观形态分类

国家机关，企业，事业单位，社会团体，个体工商户、农村承包经营户，公民等。

【例题?多选题】下列各项中，可以成为经济法主体的有（）。（2010年）

A.政府

B.各类企业

C.非营利组织

D.外国人

【答案】ABCD

【解析】从人们通常所了解的主体形态，可以将经济法主体分为国家机关、企业事业单位、社会团体和个人等。

（二）根据经济法调整领域不同分类

【例题?多选题】下列关于经济法主体的表述，理解正确的是( )。

A.调控主体与规制主体在经济法领域是主导者

B.国家税务总局属于规制主体

C.企业是接受调控和规制的经济法主体

D.调控主体与受控主体、规制主体与受制主体之间地位是非平等的，各类主体的权利、义务和责任等是不尽相同的

【答案】ACD

【解析】国家税务总局属于调控主体。

【例题?判断题】全国人民代表大会常务委员会制定《中华人民共和国反垄断法》，是行使市场规制立法权的行为。（）

【答案】对

【解析】市场规制行为，主要包括对垄断行为、不正当竞争行为、侵害消费者权利行为的规制权。而制定《中华人民共和国反垄断法》的行为，就属于行使市场规制立法权。

【知识点】调控主体与规制主体的职权

考点三：法律行为

一、法律行为特征

1.以达到一定的民事法律后果为目的的行为

2.以意思表示为要素。

3.是具有法律约束力的合法行为。

【例题?单选题】下列各项中，属于民事法律行为的是（）。（2017年）

A.陈某拾得一个钱包

B.李某种植果树

C杨某与某商场签订购买机器的合同

D.王某盗窃他人财物

【答案】C

【解析】本题考核民事法律行为。（1）选项C：民事法律行为是民事主体通过“意思表示”设立、变更、终止民事法律关系的行为；（2）选项ABD：属于事实行为（与意思表示无关）。

【例题?多选题】下列各项中，属于民事法律行为的有（）。（2013年）

A.甲商场与某电视生产企业签订购买一批彩电的合同

B.乙捡到一台电脑

C.丙放弃一项债权

D.丁完成一项发明创造

【答案】AC

【解析】民事法律行为是指公民或者法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的，以意思表示为要素，依法产生民事法律效力的合法行为。（1）选项AC：债务的免除属于单方法律行为；签订合同属于双方法律行为；（2）选项BD：属于事实行为。

二、法律行为的分类

【建议】其他分类还有单务和双务、诺成和实践法律行为的分类。

【例题?单选题】下列法律行为中，须经双方当事人意思表示一致才能成立的是（）。

A.甲免除乙对自己所负的债务

B.甲将一枚钻石戒指赠与乙

C.甲授权乙以甲的名义购买一套住房

D.甲立下遗嘱，将个人所有财产遗赠给乙

【答案】B

【解析】当事人意思表示一致而成立的法律行为为多方法律行为。单方法律行为则是仅有一方当事人的意思表示而无需他方的同意即可发生法律效力，如委托代理的撤销、债务的免除、无权代理的追认等。合同法规定，赠与合同是赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同虽然是单务、无偿、诺成合同，却需双方意思表示一致。

三、法律行为的要件

1.成立要件

应当符合法律行为的构成要素，即必须具有当事人、意思表示、内容三个要素。（特别的还要具备其他特殊事实要素，如实践性和他的交付）

2.生效要件

3.民事权利能力和行为能力

“行为”能力：法律关系主体能够“通过自己的行为”实际取得权利和履行义务的能力。

（1）自然人的权利能力与行为能力

①权利能力：始于出生、终于死亡

②行为能力：

【提示】自然人民事行为能力的判定主要看两个因素：（1）年龄；（2）精神状态。与肢体是否残缺、智力高低等无关。

【注意】《民法总则》规定：“以上”、“以下”均包括本数，“超过”、“不满”均不包括本数。

【提问】

小明今年3周岁，智力超常。属于什么民事行为能力人？

小亮今年20周岁，先天腿部残疾，但精神状态正常，属于什么民事行为能力人？

小赵今年17周岁，已经在汽车修理厂工作，以自己的工资收入为主要生活来源，属于什么民事行为能力人？

小峰今年已满8周岁，精神状态无异常，属于什么民事行为能力人？

（2）法人以及其他组织的权利能力与行为能力

权利能力：始于产生、终于消灭。

行为能力：同权利能力。

四、附条件和附期限的法律行为（意定要件）

1.附条件的民事法律行为

应当具备下列条件：必须是将来发生的事实；必须是将来不确定的事实；条件应当是双方当事人约定的；条件必须合法。

2.附期限的民事法律行为

附期限的民事法律行为是当事人设定一定的期限，并将期限的到来作为效力发生或消灭前提的民事法律行为。

附条件的法律行为和附期限的法律行为的区别

【提示】当事人可以附生效条件/期限，也可以附解除条件/期限。

【例题?单选题】根据民事法律制度的规定,下列关于附条件民事法律行为所附条件的表述中,正确的是（）。（2017年）

A.既可以是人的行为,也可以是自然现象

B.既可以是将来事实,也可以是过去事实

C.既包括约定事实,也包括法定事实

D.既可以是确定发生的事实,也可以是不确定发生的事实

【答案】A

【例题?单选题】孙某与赵某约定，赵某若于年内结婚，孙某将把其名下一套房屋借给赵某使用1年。该约定的性质是（）。（2018年）

A、附期限的法律行为

B、附条件的法律行为

C、单方法律行为

D、不属于法律行为

【答案】B

【解析】（1）选项AB：“期限”一定会届至，“条件”不一定会成就。“年内结婚”属于附条件。（2）选项CD：属于多方法律行为。

考点四：无效的法律行为

一、概念

1.自始、当然、确定不发生当事人追求的法律效果，引发的是侵权等责任。

2.按照无效原因存在于行为内容的全部或部分，分为全部无效与部分无效。民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

部分无效包括：法律行为标的之数量超过法律许可的范围（定金数额）；内容有数项，一项无效（留押条款）；非主要条款无效（违法的免责）。

二、无效法律行为的种类

三、无效法律行为的法律后果——从行为开始起就没有法律约束力

1.恢复原状；

2.赔偿损失；

3.收归国家、集体所有或返还第三人（针对双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或第三人利益）；

4.其他制裁。

考点五：可撤销法律行为

一、无效民事法律行为VS可撤销的民事法律行为

二、种类

1.因重大误解而为的民事行为

2.受欺诈、胁迫

3.乘人之危、显失公平

三、可撤销法律行为的法律后果

1.民事行为被依法撤销后，从行为开始时就没有法律效力。

法律后果：返还财产、赔偿损失、追缴财产。

2.撤销权人表示放弃撤销权或者未在法定期限内行使撤销权的，确定成为完全有效的法律行为。

【例题?判断题】对于因重大误解订立的合同，重大误解的当事人可以自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内行使撤销权。（）（2018年）

【答案】√

【解析】重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起“3个月内”没有行使撤销权的，撤销权消灭。

【归纳总结】

几种民事行为的区分

【例题1·单选题】根据民事法律制度的规定，下列行为中，不属于可撤销法律行为的是（）。（2018年）

A.李某误以为赵某的镀金表为纯金表而花高价购买

B.陈某受王某胁迫与其签订房屋租赁合同

C.刘某超越代理权以甲公司的名义与乙公司签订买卖合同

D.孙某受蔡某欺诈与其签订买卖合同

【答案】C

【解析】（1）选项A：行为人对行为内容有重大误解，属于可撤销法律行为；（2）选项B：一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；（3）选项C：属于无权代理，合同效力待定；（4）选项D：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

【例题2?多选题】根据《民法总则》的规定，下列各项中，属于无效法律行为的有（）。（2018年）

A.6周岁的王某将自己的电话手表赠与赵某

B.宋某以泄露王某隐私为由，胁迫王某以超低价格将祖传古董卖给自己

C.张某以高于市场价30%的价格将房屋出售给李某

D.甲公司代理人刘某与乙公司负责人串通，以甲公司名义向乙公司购买质次价高的商品

【答案】AD

【解析】（1）选项B：宋某以胁迫手段，使王某在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，王某（受胁迫方）有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。（2）选项C：不存在导致无效、可撤销的情形，属于有效的民事法律行为。

考点六：代理

一、代理的特征

1.代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。

【解释1】如果以自己的名义代替他人实施法律行为，不属于代理，如行纪、寄售。

【解释2】如果代为实施的并非“法律行为”，而是一般的事务性行为，不属于代理，如代为致辞。

2.代理人在代理权限内独立地向第三人进行意思表示。

【解释】非独立进行意思表示的行为不属于代理，如传递信息、居间行为等。

3.代理行为的法律后果直接归属于被代理人。

【解释】无效代理、冒名欺诈等行为不属于代理；公司法定代表人的行为视为该公司的行为，不存在法律后果归属问题，也不属于代理。

4.依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理，如遗嘱、婚姻登记、收养子女等。

【例题?多选题】某画院与著名书法家李某签订了一份委托其书写书法作品一件的合同。合同签订后，李某因出国未能完成不能及时交付，于是委托自己的徒弟完成并交付。但是不久画院感到有问题，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。对此，下列说法正确的有（）。

A.李某不能委托徒弟代理其创作

B.李某可以委托徒弟代理其创作，但必须出具授权委托书

C.如果因此发生纠纷，李某可以委托徒弟代理诉讼，但必须以李某的名义实施

D.如果因此发生纠纷，李某可以委托徒弟代理诉讼，法律后果由李某承担

【答案】ACD

【解析】本题考核点是代理的适用范围。李某不能委托徒弟代理其创作，因为书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施。

二、代理的种类

1.代理可以分为委托代理、法定代理。

2.委托代理的，可以书面或口头形式，法律规定除外。

【注意】委托代理是最主要形式，为不要式行为，书面委托形式为授权委托书，最典型的是职务（授权）代理，为委托代理最典型形式。但“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”

3.代理权的滥用VS无权代理

【例题1?多选题】下列代理行为中，属于滥用代理权的有（）。

A.超越代理权进行代理

B.代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益

C.没有代理权而进行代理

D.代理他人与自己进行民事行为

【答案】BD

【解析】选项AC属于无权代理。注意区分滥用代理权、无权代理及表见代理，它们的法律后果也不同。

【例题2?多选题】根据代理法律制度的规定，下列情形中，构成无权代理的有（）。

A.甲公司法定代表人超越权限以本公司名义为其他公司提供担保

B.乙冒用同学名义领取了同学的薪水并据为己有

C.丙以其朋友名义给朋友暗恋的女孩写情书

D.某推销员谎称丁的邻居订购了一套健身设备，要求丁代收，丁信以为真，代邻居收下了该套设备并付款

【答案】BD

【解析】法律规定的无权代理的情形包括：(1)没有代理权的代理行为；(2)超越代理权的代理行为；

(3)代理权终止后的代理行为。如B项。选项A属于代表行为，不是代理行为；选项C中写情书不属于民事法律行为，不涉及代理。

4.表见代理

表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为

善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。

【注意】表见代理属于广义的无权代理的一种。为与《合同法》串联出案例分析的重要考点。

【注意】在实践中，客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形，通常表现为：合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书，使得相对人相信其有代理权；无权代理人此前曾被授予代理权，且代理期限尚未结束，但实施代理行为时代理权已经终止。

【例题?多选题】乙以甲公司的名义采取下列方式与他人订立的合同，法律效果归属于甲公司的有( )。

A.乙使用偷盗的甲公司合同专用章，与善意的丙公司订立的合同

B.乙使用伪造的甲公司合同专用章，与善意的丁公司订立的合同

C.乙使用甲公司交给的合同专用章，超越甲公司授权范围与善意的戊公司订立的合同

D.乙使用甲公司交给的合同专用章，在代理权终止后，与善意的庚公司订立的合同

【答案】CD

【解析】无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。无权代理包括三种情况：一是没有代理权的代理；二是超越代理权的代理；三是代理权终止后而为的代理。此外，无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其具有代理权，在此情形下，被代理人应当承担代理的法律后果为“表见代理。”

【例题?多选题】甲公司委托业务员张某到某地采购一批等离子电视机，张某到该地后意外发现当地乙公司的液晶电视机很畅销，就用盖有甲公司公章的空白介绍信和空白合同书与乙公司签订了购买200台液晶电视机的合同，并约定货到付款。货到后，甲公司拒绝付款。下列表述中，正确的有( )。

A.甲公司有权拒绝付款

B.甲公司应接受货物并向乙公司付款

C.张某无权代理签订购买液晶电视机合同

D.若甲公司因该液晶电视机买卖合同受到损失，有权向张某追偿

【答案】BD

【解析】无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其具有代理权，在此情形下，被代理人应当承担代理的法律后果。学理界称此种情况为“表见代理。”本题中，张某的行为属于“表见代理”，因而甲公司应接受货物并向乙公司付款，若甲公司因该液晶电视机买卖合同受到损失，有权向张某追偿。

【例题?单选题】2007年3月，甲公司出聘用乙为业务经理，委托其负责与丙公司的业务往来。2008年4月，甲公司将乙解聘，但未收回乙所持盖有甲公司公章的空白合同书，亦未通知丙公司。同年5月，乙以甲公司业务经理的身份，持盖有甲公司公章的空白合同书，与丙公司签订了一份买卖合同，下列关于该买卖合同效力的说法中，正确的是（）。（2011年）

A.合同无效

B.合同效力待定

C.合同有效

D.合同可变更、可撤销

【答案】C

【解析】本题考核表见代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

5.第三人知道行为人无代理权还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

6.代理关系的终止

【特别提示】被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

（1）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；

（2）被代理人的继承人予以承认；

（3）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；

（4）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。

作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用。

【例题·单选题】下列各项中，不属于委托代理终止的法定情形是（）。（2013年）

A.代理期间届满

B.代理人辞去委托

C.被代理人恢复民事行为能力

D.被代理人取消委托

【答案】C

【解析】（1）委托代理终止的法定情形有：①代理期间届满或者代理事务完成（选项A）；②被代理人取消委托或代理人辞去委托（选项BD）；③代理人死亡；④代理人丧失民事行为能力；⑤作为被代理人或代理人的法人终止。（2）选项C：属于法定代理或指定代理终止的法定情形。

考点七：仲裁

一、仲裁的基本原则

1.自愿原则——双方自愿，达成仲裁协议。

没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

【链接】有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权。

2.公平合理原则

在法律没有规定或者规定不完备的情况下，仲裁庭可以按照公平合理的一般原则来解决纠纷。

3.独立仲裁原则

仲裁机构不依附于任何机关而独立存在，仲裁依法独立进行，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。

【注意】仲裁机构间也没有隶属关系。

4.一裁终局原则

仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

【例题·单选题】根据仲裁法律制度的规定，下列各项中属于仲裁基本原则的有（）。（2018年）

A.自愿原则

B.一裁终局原则

C.公开仲裁原则

D.仲裁组织依法独立行使仲裁权原则

【答案】ABD

【解析】本题考核仲裁的基本原则。选项C：仲裁一般不公开进行。

二、仲裁的适用范围

1.适用：平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。

2.不适用《仲裁法》：劳动争议、农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷（《劳动争议调解仲裁法》、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》）

3.不能提请仲裁

（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

（2）行政争议。

【注意】分清“适用《仲裁法》”和“可以申请仲裁”的区别。

【例题?单选题】下列各项中，属于《仲裁法》适用范围的是（）。（2014年）

A.自然人之间因继承财产发生的纠纷

B.农户之间因土地承包经营发生的纠纷

C.纳税企业与税务机关因纳税发生的争议

D.公司之间因买卖合同发生的纠纷

【答案】D

【解析】不属于《仲裁法》调整的争议有：（1）与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷（选项A）；（2）行政争议（选项C）；（3）劳动争议；（4）农业承包合同纠纷（选项B）。

三、仲裁协议

1.仲裁协议的形式--要式行为

仲裁协议应以书面形式订立。口头达成仲裁的意思表示无效。

2.仲裁协议的内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会

3.仲裁协议的效力

（1）仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议的效力。

（2）当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在“仲裁庭首次开庭前”提出。

（3）当事人达成仲裁协议，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在“首次开庭前”提交仲裁协议的，法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；

【链接】有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权。

另一方在“首次开庭前”未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。

【例题1·多选题】根据《仲裁法》的规定，下列各项中，属于仲裁协议必备内容的有（）。

A.仲裁事项

B.请求仲裁的意思表示

C.选定的仲裁员

D.选定的仲裁委员会

【答案】ABD

【解析】仲裁协议应当具有下列内容：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。

【例题2·单选题】甲、乙发生合同纠纷，继而对双方事先签订的仲裁协议效力发生争议。甲提请丙仲裁委员会确认仲裁协议有效，乙提请丁法院确认仲裁协议无效。关于确定该仲裁协议效力的下列表述中，符合法律规定的是（）。

A.应由丙仲裁委员会对仲裁协议的效力作出决定

B.应由丁法院对仲裁协议的效力作出裁定

C.应根据甲、乙提请确认仲裁协议效力的时间先后来确定由仲裁委员会决定或丁法院裁定

D.该仲裁协议自然失效

【答案】B

【解析】当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

【例题3·单选题】甲、乙因买卖货物发生合同纠纷，甲向法院提起诉讼。开庭审理时，乙提出双方签有仲裁协议，应通过仲裁方式解决。对该案件的下列处理方式中，符合法律规定的是（）。

A.仲裁协议有效，法院驳回甲的起诉

B.仲裁协议无效，法院继续审理

C.由甲、乙协商确定纠纷的解决方式

D.视为甲、乙已放弃仲裁协议，法院继续审理

【答案】D

【解析】当事人未能在首次开庭前提出异议，应视为放弃仲裁协议，法院继续审理即可。

四、仲裁程序

1.仲裁管辖权

仲裁不实行级别管辖和地域管辖，由当事人协议选定仲裁委员会。（自愿原则、独立仲裁原则）

2.仲裁庭的组成

由3名或者1名仲裁员组成。

（1）当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，第3名仲裁员为首席仲裁员。

（2）当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。（公平合理原则）

3.回避制度（公平合理原则）

（1）是本案当事人，或者当事人、代理人的近亲属；

（2）与本案有利害关系；

（3）与本案当事人、代理人有其他关系，“可能影响公正仲裁”的；

（4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

4.仲裁应开庭但不公开（自愿原则）

【注意1】当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决。

【注意2】当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

5.仲裁的和解与调解（自愿原则、一裁终局原则）

（1）当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后又反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

（2）仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，仲裁庭应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，调解书与裁决书具有同等的法律效力。

调解书经双方当事人“签收后”，即发生法律效力。在调解书“签收前”当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

6.作出裁决

（1）裁决应当按照多数仲裁员的意见作出；

（2）仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

【注意】裁决书自“作出之日”起发生法律效力。

7.履行裁决及强制执行

仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。

一方当事人不履行的，另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的有关规定向“人民法院”申请执行。

【注意】与“一裁终局原则”进行区分。

【例题1·多选题】根据《仲裁法》的规定，下列情形中，属于仲裁员审理案件时必须回避的有（）。（2014年）

A.是本案的当事人

B.与本案有利害关系

C.是本案当事人的近亲属

D.接受当事人的礼物

【答案】ABCD

【解析】仲裁员有下列情况之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（1）是本案当事人，或者当事人、代理人的近亲属（选项AC）；（2）与本案有利害关系（选项B）；（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的（选项D）。

【例题2·多选题】下列关于仲裁审理的表述中，符合仲裁法律制度规定的有（）。

A.除当事人协议外，仲裁开庭进行

B.仲裁员不实行回避制度

C.当事人可以自行和解

D.仲裁庭可以进行调解

【答案】ACD

【解析】仲裁、诉讼都执行回避制度。

【例题3·多选题】甲、乙因合同纠纷申请仲裁，仲裁庭对案件裁决未能形成一致意见，关于该案件仲裁裁决的下列表述中，符合法律规定的有（）。

A.应当按照多数仲裁员的意见作出裁决

B.应当由仲裁庭达成一致意见作出裁决

C.仲裁庭不能形成多数意见时，按照首席仲裁员的意见作出裁决

D.仲裁庭不能形成一致意见时，提请仲裁委员会作出裁决

【答案】AC

【解析】裁决应当按照多数仲裁员的意见作出；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

【小结】

考点八：民事诉讼

一、诉讼管辖

（一）地域管辖

1.一般地域管辖：“原告就被告”

（1）对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

【提示】公民的住所地为户籍所在地，经常居住地为其离开住所地至起诉时已经连续居住满一年的地方，但公民住院就医除外。

（2）对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

（3）同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

（4）对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地人民法院管辖；没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地的人民法院都有管辖权。

2.特殊地域管辖

【例题·多选题】因票据纠纷提起的诉讼，应由特定地域的人民法院管辖。对该类纠纷享有管辖权的法院有（）。（2013年）

A.原告住所地法院

B.被告住所地法院

C.票据出票地法院

D.票据支付地法院

【答案】BD

【解析】因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地的人民法院管辖。

（二）级别管辖

根据案件性质、案情繁简、影响范围，来确定上、下级法院受理第一审案件的分工和权限。大多数民事案件均归基层法院管辖。

（三）协议管辖

1.可协议的纠纷类型

“合同纠纷”或者“其他财产权益纠纷”（包括因物权、知识产权中的财产权而产生的民事纠纷）

2.可协议的管辖法院

被告住所地、合同履行地、合同签订地、原吿住所地、标的物所在地等“与争议有实际联系”的地点

3.根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的有关规定确定管辖。

【例题·多选题】根据民事诉讼法律制度的规定，关于两个以上人民法院都有管辖权的诉讼确立管辖权的下列表述中，正确的有（）。（2018年）

A.先立案的人民法院可以将案件移送给另一个有管辖权的人民法院

B.原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖

C.人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案

D.原告可以选择向其中一个人民法院起诉

【答案】BCD

【解析】（1）选项A：先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。（2）选项BD：两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。（3）选项C：人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。

二、一审程序

1.起诉条件

（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（2）有明确的被告；

（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和管辖范围，同时还必须办理法定手续。

2.立案

人民法院接到起诉状或口头起诉后，经审查认为符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人。

3.审理前的准备

（1）人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状；被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

（2）人民法院应当在开庭3日前用“传票”传唤当事人；对诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员应当用“通知书”通知其到庭；当事人或者其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间。

4.开庭审理

除涉及国家秘密、个人隐私等，应当公开审理。

5.不适用简易程序：起诉时被告下落不明；发回重审；当事人一方众多；适用审判监督程序；涉及国家利益、社会公共利益；第三人起诉要求改变或者撤销生效的判决、裁定、调解书的。

【例题?判断题】某因王某未偿还到期借款20万元，向甲县人民法院提起诉讼，此时王某下落不明已达半年。甲县人民法院可以适用简易程序审理本案。（）（2018年）

【答案】×

【解析】起诉时被告下落不明的，不适用简易程序。

三、二审、再审、执行程序

1.上诉——两审终审制度

（1）当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。

（2）当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

（3）第二审人民法院的判决、裁定是终审的判决、裁定（“两审终审”制度）。

【例题·单选题】根据民事诉讼法律制度的规定，当事人不服地方人民法院第一审裁定的，上诉期限是（）。（2018年）

A.10日

B.15日

C.20日

D.30日

【答案】A

【解析】本题考核第二审程序。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

2.再审

（1）决定再审

①各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审

的，提交审判委员会讨论决定。

②最高人民法院对地方各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或指令下级人民法院再审。

（2）申请再审

①当事人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，认为有错误的，可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

②当事人申请再审，原则上应当在判决、裁定、调解书发生法律效力后6个月内提出。

③当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：

（A）再审申请被驳回后再次提出申请的；

（B）对再审判决、裁定提出申请的；

（C）在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。

3.执行

（1）申请执行的期间

申请执行的期间为2年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

起算时点：法律文书规定了履行期间的，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次分期履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

【例题1·多选题】根据民事诉讼法律制度的规定，下列关于审判监督程序启动的表述中，正确的有( )。（2017年）

A.当事人对已经生效的判决，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审

B.上级人民法院对下级人民法院已经生效的判决，发现确有错误的，有权提审

C.各级人民法院院长对本院已经生效的判决，发现确有错误，认为需要再审的，提交审判委员会讨论决定

D.最高人民法院对地方各级人民法院已经生效的判决，发现确有错误的，有权指令下级人民法院再审

【答案】ABCD

【解析】(1)选项A：当事人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，认为有错误的，可以向原审人民法院或上一级人民法院申请再审;(2)选项BD：最高人民法院对地方各级人民法院、上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或指令下级人民法院再审;(3)选项C：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，提交审判委员会讨论决定。

【例题2·多选题】根据《民事诉法》的规定，提起民事诉讼必须符合的法定条件有（）。（2014年）

A.有书面诉状

B.有明确的被告

C.有具体的诉讼请求和事实、理由

D.原告与本案有直接利害关系

【答案】BCD

【解析】起诉必须符合法定条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织（选项D）；（2）有明确的被告（选项B）；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由（选项C）；（4）属于人民法院受理民

事诉讼的范围和管辖范围，同时还必须办理法定手续。

【例题3·判断题】当事人对已经发生法律效力的判决，认为有错误的，只要向原审人民法院申请再审，该判决就应停止执行。（）（2014年）

【答案】×

【解析】当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

【例题4·判断题】上级人民法院对下级人民法院已发生法律效力的判决，发现确有错误的，有权指令下级人民法院再审。（）（2013年）

【答案】√

【解析】最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。

考点九：诉讼时效基本理论

一、诉讼时效特点

【例题?单选题】下列关于诉讼时效期间届满后法律后果的表述中，符合法律规定的是( )。（2013）

A.当事人在诉讼时效期间届满后起诉的，人民法院不予受理

B.诉讼时效期间届满，义务人自愿履行了义务后，可以以诉讼时效期间届满为由主张恢复原状

C.诉讼时效期间届满后，当事人自愿履行义务的，不受诉讼时效限制

D.诉讼时效期间届满后，权利人的实体权利消灭

【答案】C

【解析】（1）选项A：诉讼时效期间的经过，不影响债权人提起诉讼，即不丧失起诉权(人民法院应当受理)；（2）选项BCD：诉讼时效期间届满并不消灭实体权利(债权人的债权并不消灭)，诉讼时效期间届满后，当事人自愿履行义务的，不受诉讼时效的限制；义务人履行了义务后，又以诉讼时效期间届满为由抗辩的，人民法院不予支持。

二、诉讼时效的适用对象--主要是债权请求权

1.债权请求权具体要求