合同法精讲(2011)

合同法精讲（2011）

一、合同法概述

1，合同的概念

合同又称契约，是当事人之间设立、变更、终止某种权利义务关系的协议。《合同法》中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而同属于民事法律领域的婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，以及其他法律性质的协议，适用其他法律的规定。

2，合同的基本特征

根据我国合同法的规定，合同具有以下法律特征：

1）合同是平等主体之间的民事法律关系；

2）合同是多方当事人的法律行为；

3）合同是从法律上明确当事人之间特定权利与义务关系的文件；

4）合同是具有相应法律效力的协议。

3，合同法的概念与特征

合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称，它调整合同的订立、效力、履行、变更和解除、终止、违约责任等合同关系。

合同法具有以下特征：

1）合同法强调主体平等、自愿协商、等价有偿的原则；

2）合同法贯彻契约自由的原则；

3）合同法从动态的角度为当事人提供财产关系的法律保护。

4，合同法的基本原则

合同法的基本原则，是指其效力贯穿于整个合同法制度和规范之中的基本原则。我国合同法的基本原则有：1）平等原则。地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。《合同法》第三条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

2）自愿原则。合同自愿原则表现为合同当事人依法享有自愿订立合同的权利。《合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得干预。

3）公平原则。《合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则要求合同当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性。

4）诚实信用原则。《合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当诚实守信，善意地行使权利、履行义务，不得有欺诈等恶意行为。在法律、合同未作规定或者规定不清的情况下，要依据诚实

信用原则来解释法律和合同，来平衡当事人之间的利益关系。

5）合法原则。《合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

5，如何对合同进行分类

1）根据法律是否对合同规定有明确的名称与调整规则，合同可分为有名合同和无名合同。有名合同是立法上规定有明确名称与规则的合同，又称典型合同；无名合同是立法上尚未规定有确定名称和规则的合同，又称非典型合同。

2）根据当事人是否相互享有权利、负有义务，合同可分为单务合同与双务合同。

3）根据当事人是否从合同中得到的利益支付代价，合同可分为有偿合同和无偿合同，

4）根据合同是自当事人意思表示一致时成立，还是在当事人意思表示一致后仍须有实际交付标的物的行为才能成立，合同可分为诺成合同与实践合同。诺成合同是在当事人意思表示一致时即告成立的合同；实践合同是在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立的合同。

5）根据法律是否要求合同必须符合一定的形式才能成立，可将合同分为要式合同与不要式合同。

6）根据合同是否须以其他合同的存在为前提而存在，可将合同分为主合同与从合同。

二、合同的订立及其效力

6，如何认定合同对方当事人的资格

《合同法》第九条规定，当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是指法律赋予民事主体从事民事活动，享受民事权利和承担民事义务的资格，是民事主体参加民事法律关系、进行民事活动的前提；民事行为能力是指民事主体以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。民事行为能力是民事权利能力实现的条件。

7，合同条款

1）当事人的名称或者姓名和住所。当事人是自然人的，要写明该自然人的姓名和住所；当事人是法人或者其他组织的，要写明其名称和住所。

2）标的。合同当事人权利义务所指向的对象。

3）数量。数量是合同标的的具体化，标的的数量直接确定了当事人双方权利与义务的大小和程度。

4）质量。

5）价格或报酬。

6）合同的履行期限。

7）履行地点和方式。

8）违约责任。

9）争议解决方式。

8，订立合同的步骤

《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

合同的签订需要当事人双方对合同的内容进行协商，最后达成一致意见。这一过程可以分为二个阶阶，即要约（订约提议）和承诺（接受提议）。订立一个合同，可能有多次反复，但是承诺只有一次，承诺表示合同成立。

9，什么是要约

依据《合同法》第十四条的规定，要约是希望和对方订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。要约有时候也称为发盘、发价、报价等。

一项有效的要约，应当具备以下条件：

1）要约应是特定当事人的意思表示；

2）要约必须是向希望与之订立合同的相对人发出的意思表示；

3）要约必须明确提出缔结合同的主要条件，要约的内容必须明确具体；

4）要约必须能够到达受要约人；

5）要约必须以订立合同为目的。

10，要约与要约邀请的区别

要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，故又称要约引诱。二者的区别在于：

1）依法律规定作出区分；

2）根据当事人的意愿来作区分；

3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来来确定该提议是要约还是要约邀请；

4）根据交易的习惯即当事人历来交易作法来区分。

11，什么是承诺

所谓承诺，是指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结合同的意思表示。承诺一旦作出，并送达要约人，合同即告成立，当事人之间就存在合同关系，并受法律和合同的约束。承诺必须具备下列条件，合同才能产生法律效力。

1）承诺必须由受要约人作出，只有受要约人才有承诺的权利；

2）承诺必须向要约人作出；

3）承诺必须在要约的有效期内作出；

4）承诺的内容必须与要约的内容完全一致；

5）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。

12，什么是无效合同

无效合同，是指已经订立，但违反法律、行政法规规定的生效条件而不发生法律效力，不具有法律约束力的合同。合同的无效分为合同的全部无效与合同的部分无效。

《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：

1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；

3）以合法形式掩盖非法目的；

4）损害社会公共利益；

5）违反法律、行政法规的强制性规定。

合同的部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效时，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

13，什么是可撤销或可变更的合同

可撤销或可变更的合同，是指因存在法定事由，合同一方当事人可请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的合同。《合同法》规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

1）因重大误解订立的；

2）在订立合同时显失公平的；

3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

14，合同成立的时间

《合同法》针对当事人订立合同的不同形式，规定了确认合同成立不同时间标准。根据《合同法》规定，在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前，即作出承诺之前，要求签订确认书。合同在签订确认书时成立，而不是承诺生效时成立。

15，合同成立的地点

《合同法》规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成

立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点；如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。

16，什么是缔约上过失责任

缔约上过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。

《合同法》第42条规定，“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商；

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”

《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用”。

17，合同法中的代理问题

当事人依法可以委托代理人订立合同。《合同法》就合同订立过程中有关代理问题的处理，有以下规定：（1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代表人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代表人追认。

（2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

（3）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（4）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同（含担保合同）。

（5）无权处分的人处分他人财产、经权利人追认或者无权处分的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

三合同的履行

18，合同的履行原则

合同的履行原则是指合同当事人正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务的行为。当事人应按照合同约定履行自己的义务，在合同的履行中，当事人应但遵循诚实信用

原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述履行原则仍不能确定的，适用《合同法》第62条的规定。

合同约定执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交易期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物的或者逾期付款的，遇价格上涨，按照新价格执行；价格下降时，按原价格执行。

19，什么是同时履行抗辩权

同时履行抗辩权，又称不履行抗辩权，是指在双方合同中，没有先后履行顺序的，当事人应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。

20，什么是后履行抗辩权

后履行抗辩权，是指在双方合同中，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

21，什么是不安抗辩权

不安抗辩权，又称拒绝权，是指在双方合同中应当先履行债务的当事人在有确切的证据证明后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，可以中止履行合同并有条件地解除合同的权利。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

22，撤销权及其行使

撤销权是指债务人实施减少其财产的行为而危及到债权人的债权时，债权人为了保全自己的债权，得请求法院予以撤销的权利。其目的在于防止因债务人的责任财产减少而危及到债权人的债权实现。

债权人行使撤销权时，应注意以下问题：

（1）撤销权的行使主体为债权人。

（2）撤销权的行使应以诉讼方式为之。

（3）撤销权的行使以保全全部债权为必要限度。

23，撤销权消灭的情形

《合同法》规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：

（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。此“一年”时效为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

24，代位权及其行使

代位权是指当债权人怠于行使其对第三人的权利而危及债权人的债权实现时，债权人为了保全自己的债权，得以自己的名义行使属于债权人权利的权利。

代位权的行使是债权人的一项权利。债权人在行使代位权时，应当符合下列要求：

（1）代位权的行使主体是债权人的全体债权人。

（2）债权人应以自己的名义行使代位权。

（3）债权人行使代位权以保全债权为必要限度。

25，实际履行与合同成立的关系

《合同法》规定了两种特殊情况下对合同成立的确认：

（1）法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（2）法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

在上述两种情况下，虽然合同的成立在形式要件上不够完备，但当事人已通过为对方接受的对合同的实际履行行为，表明合同关系已经存在并成立。

26，什么是债权让与

债权让与，是指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同将债权的全部或者部分转移给第三人。

债权让与必须符合下列条件方能有效：

（1）须有有效存在的债权，且债权让与不改变债权的内容。

（2）债权的让与人和受让人须就债权让与达成合意。

（3）让与的债权须具有可转让性。

（4）债权的让与须通知债务人。

（5）必须遵守法律规定的形式。

27，因不可抗力不能履行合同时怎么办

依照《合同法》第117条的规定，不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。当事人遭受不可抗力时，会产生如下法律效力：

（1）部分或者全部免除债务人的责任。

（2）合同解除

（3）合同变更

（4）遭受不可抗力的一方有通知义务和提供证明的义务

不可抗力是法定的免责事由，但是在具体适用时应注意以下几个问题：

（1）不可抗力并非当然的、全部免责，而要根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。

（2）对于不可抗力的免责，如果法律另有规定的，则适用该法律的规定。

（3）当事人迟延履行发生不可抗力的，不可免除责任。

四合同的担保

28，什么是保证

保证是指合同当事人以外的第三人（保证人）以自己的名义担保一方当事人（被保证人）履行合同，当被保证人不履行时，由保证人承担责任的一种法律制度。

29，保证的方式

保证的方式有二种：

①一般保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

②连带责任保证。当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

30，在签订保证合同时要注意：

①保证的生效时间要与主合同生效的时间相一致，如果合同签订后要办理公证、签证或报经上级批准才生效的，那么保证的生效期限也应在办理有关手续后才开始计算，主合同生效日期改变的，应征得保证人的同意。

②保证的有效期应与主合同的有效期相一致，如果约定以保证为合同成立条件的，那么须保证条件成熟时，主合同才生效。

③保证的方式是一般保证，还是连带责任保证。

31，什么是抵押

抵押是指合同中的债务人或者第三人将自己所有的或者经营管理的一定财产提供给债权人作为抵押物的一种担保。订立抵押条款时，一般应注意如下几个问题：（1）抵押人可以是合同中的债务人，也可以是第三人，但必须是对抵押物享有财产所有权或者经营管理权的人。

（2）抵押物可以是动产，也可以是不动产，但必须是依法可以流转的财产。

（3）抵押成立后，抵押权人即对该抵押物享有担保物权，抵押人不得再将该财产另行抵押给他人，否则，重复的抵押无效。

32，什么是定金

定金是一方当事人为了保证合同的履行，在订立合同时，给付对方一定数额的货币。定金可以作为合同成立的法律证据，又能够担保合同的履行，不履行合同时，违约方就要受“定金罚则”的制裁。根据《担保法》第91条的规定，定金不得超过主合同标的额的20%。

33，什么是预付款

预付款是一方当事人按合同约定，在合同签订后预先给付对方一定数额的货币。合同履行后，预付款可以折抵货款或酬金；如果合同不履行，预收货款的一方应如数退还预收的货款及利息。

五违约责任

34，违约责任的承担

违约责任即违反合同的民事责任。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自

己的义务。如果不履行义务或者履行义务不符合约定，当事人就要承担违约责任。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。

35，如何解决合同纠纷

合同纠纷的解决方式有协商解决、调解解决、仲裁解决和诉讼解决，等等，协商或者调节是最先采用的方式，当协商或调解解决不了时，是仲裁还是诉讼，还可以依合同约定。凡是约定仲裁条款的，发生纠纷时只能申请仲裁，不得向法院起诉；相反，没有约定仲裁条款的，可以向法院起诉。应当注意的是：仲裁与诉讼在合同中约定时只能选择一者，有效的仲裁排斥诉讼。除了约定仲裁条款外，当事人还可以在合同中约定合同纠纷的管辖法院，即协议管辖。协议管辖的法院范围为：合同履行地、合同签订地、被告住所地、原告住所地、标的物所在地的法院。

六如何签订各类合同

36，买卖合同

买卖合同是指出卖人向买受人转移标的物的所有权，而买受人向出卖人支付价金的一种合同。（详见《合同法》第131条的规定）

37，买卖合同当事人的权利与义务

卖方即出卖标的物，让渡标的物所有权并取得合同相对方支付货币的人。

卖方的义务为：

1）交付标的物并转移标的物所有权于相对人。

2）将标的物的占有转移给买方。可分为现实交付和拟制交付。

3）若标的物有从物时，除非当事人另有约定，应一并交付。

4）应按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

38，订立买卖合同时的注意事项

1）关于合同的形式问题

买卖合同可以采用书面形式和口头形式。书面形式的优点在于：权利、义务记载清楚，便于履行，发身纠纷时容易举证和分清责任，有据可查。

2）合同的成立与合同的生效

合同的成立与合同的生效是两个不同的概念。成立的合同不一定生效，但生效的合同一定成立。合同成立与合同生效的要件是不同的。