中国法律传统的基本精神

诉讼导致人格关系紧张的历史文化原因分析——读范忠信《中国法律传统的基本精神》有感

当比较民事调解制度与民事审判制度的优缺点时，很自然地想到和解性是调解制度的重要的优点之一。与之相对，判决往往只能解决双方当事人的浅层次矛盾，同时还会加剧人际关系的紧张。这一经验性的结论我们平常都在使用，但就其原因，则要借助于法理和法文化的知识。

读完范忠信教授《中国法律传统的基本精神》一书（山东人民出版社2001年版），我对这个问题的答案有了相对清晰的认识，尤其是该书的第十章（对中国古代“法的作用论”的一点思考）以及第十一章（中国古代法观念中的贱讼逻辑）回答了这一问题的重要两个方面。但是由于作者著该书并不是为直接解答诉讼导致人格关系紧张的原因，因此可能并没有全面系统的论述。因此，我想依据本书作者的一些认识，结合我个人的一点想法，探讨该问题。

一、从中国古代法的起源看，“兵刑合一”说体现了法产生之初的暴力和对抗色彩，这也是诉讼导致人格关系紧张的基础原因。

“兵刑合一”说，这是中国古代先秦时期流传的关于法律起源的最有影响的一种观点。“刑起于兵”，即法律起源于古代的氏族战争。“兵刑合一”是说，战争和刑法、刑罚是一回事，二者在本质上是一致的。（1）《国语·鲁语上》记臧文仲之言曰：“刑五而已：大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民页。故大者陈之原野，小者致之市、朝，五刑三次。”由此可见这种观念的深远影响。由于法的产生是与战争密切相联的，而战争中的双方是尖锐对立的，因此演变到日后的诉讼中，双方当事人在心理的层面上就有着对抗的色彩，故自然会造成双方人格关系的紧张。

二、从中国古代法的作用看，法律的作用在于刑罚，在于维持政治、社会秩序，主要是维护君权，维护父权和夫权，维护家族主义。（2）因此法律体现着公权对私权的强烈干预，这是诉讼造成人格关系紧张的重要原因。

正如范教授在书中所言，中国古代法的重要作用在于惩强暴，以救乱世。法律仅仅是乱世所需，仅仅是用来救暴止乱的。如非乱世，法就成了夏裘冬扇。（3）东汉时期的王符就认为：“法令赏罚者，诚治乱之枢机也，不可不严行也……罚不重则恶不惩……故凡欲变风改俗者，其行赏罚也，必使足惊心破胆。”（4）唐陈子昂也说：“圣人初制天下，必有凶乱之贼，叛逆之臣，圣人诛兄殄逆，济人宁乱，必资刑杀……凶乱既灭，则必顺人施化。”（5）这些都把严法重刑看成是不正常时期所必需的手段，也就是救暴止乱的工具。因此，法或刑常被看成“不祥之物”、“凶器”。正是在这个意义上，苏东坡才声称“读书万卷不读律”。法既然那么不吉利，又有谁喜欢它呢？

三、从中国古代法的结构看，法律以刑法为主。刑法的调整对象主要是犯罪活动，而犯罪活动则是人与人、人与社会间尖锐矛盾的产物。这就会给人造成一种印象，即一切诉讼活动都是因为与他人的尖锐矛盾而起，故自然会进一步加剧双方人格关系的紧张程度。

瞿同祖先生在其一篇学术讲座讲稿《法律在中国社会中的作用——历史的考察》一文中曾提到：“试观唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、诉讼法及行政法，都属于公法的范围，民法很少，对于大部分民事、商事都为法律所不过问。”（6））因此中国古代法不是主要用来调整人民及人民团体的生活和活动的，这大不同于西方的法律。至于律例虽然属于民事性质，但违犯规定的处罚方式同样是附以笞、杖、徒、流处分，这于刑事犯罪无所区别。从这里可以看出，民事争

议的当事人如果将纠纷提交官府处理，那败诉的一方将受到刑事意义上的处罚，自然会从深层次上加强双方业已存在的矛盾，造成双方人格关系的紧张。

四、从中国古代的诉讼文化看，贱讼观念是为最显著的特征。鄙视、厌恶诉讼活动，一直是中国古代文化观念的典型特征之一。这一思想层面的认识既是诉讼加剧人格关系紧张的逻辑起点，也是诉讼加剧人格关系紧张的必然结论。由此可见，贱讼观念与诉讼加剧人格关系的紧张有着相辅相承的关系，下文将结合范忠信教授的观点和我个人的一点认识，对中国古代法中贱讼观念的有关问题进行一些分析。

对于古代中国士人来说，诉讼是道德败坏的结果或表现。在古代中国人眼里，讼特别是打官司就成了不光彩的同义语。古人在说到诉讼行为及其参与者时，常常要加上明显带有贬义的前缀或后缀词，以示鄙弃。如“滋讼”、“讼棍”等等便是。

范忠信教授在书中提出贱讼的本质是害怕而非鄙视。（7）他认为，中国人之贱讼，其实并非真正鄙视诉讼，而是害怕诉讼。故贱讼实为恐讼。即是说，中国人并非真正的把讼看成是一件不道德的事，而只是因为它不会带来什么好的结果而鄙视之。因为恐讼、恶讼而贱讼，这是中国古代法观念的一个有趣的逻辑。（8）其后，他还列举了一系列的史料记载加以证明上述观点。在此基础上，作者得出了结论：即贱讼的本质是害怕。我觉的有一定道理，但还是不能完全信服。我个人认为贱讼的本质不是鄙视，也不是作者所认为的害怕，而是诉讼弊大于利的利益衡量结果。人们为什么害怕诉讼或是鄙视诉讼？那是因为历史性的或经验性的认识告诉他们：诉讼会破财受罪，即使胜诉了所得结果也不能让自己满意，。如此的利害得失考量，自然会得出这样的结论，即诉讼弊大于利。只要不犯法，不受牵连，便于法律不发生关系，这就是万幸了。长此以往，人们逐渐会形成这样的观念，即与他人交往中发生冲突和争端的时候，应尽量争取在衙门以外解决，免得花钱，妨碍作业。因此，在中国古代社会，人民都遵守习惯，按着习惯来办事、进行各种活动以及调整人与人之间的关系。基于以上的分析，我认为贱讼的本质是利益选择的必然结果，害怕或鄙视的认识都有其合理处，但却没能揭示贱讼最根本的原因。

贱讼观念之所以能够产生于中国古代社会，有其深刻的社会历史文化根源。范忠信教授在其著作中进行了分析，他主要提出了以下几点：（1）稳态的、不流动的、等级制的农业社会组织形式致使诉讼必然存在的不利后果；（2）不体面的有辱人格的诉讼程序；（3）诉讼中易受讼师敲诈，不得不低声下气屈己求人。（9）这一观点虽说没有错，但我个人认为贱讼观念形成的原因不应仅限于此，还应该有更深刻的原因。

从“贱讼”观念形成的社会根源看，中国古代社会结构的显著特点是家与国的一体化。这种结构导致了“国政”的原型实际上是“家务”。不仅如此,宗法时代所提倡的以血缘为纽带的聚族而居的地缘关系,使得社会成员如同生活在一个大家庭中 ,再加上儒家伦理道德学说的渗透与潜移默化,形成了和睦共处、和谐无争的生活准则,以致发生纷争很少诉诸法律和求助于官府,而是寄希望于纲

常礼教的德化作用和族长邻右的调解功能。

从“贱讼”观念形成的思想文化根源看，孔子所宣扬的“仁者爱人”、“己所不欲,勿施于人”的忠恕之道,既反对又鄙视为争而讼，可见贱讼是儒家理论体系的内涵。特别是秦汉以后，统治者深知普遍的和谐与稳定,不单是依靠法律与权利义务关系的平衡所能取得的,还需要借助崇礼重德的厚重的中国文化,因此

大力提倡兴教化、重人伦、厚风俗、明礼仪,在实际的执法施政中积极主张息讼、止讼, 以至诉讼在中国古人的心目中日益变成为礼所不容,为贤者所不肖的行为。

另外，中国古代的百姓之所以贱讼，除上述社会的、文化的原因外, ,还有一个极为现实又十分具体的原因,那就是不堪有辱人格的诉讼程序以及为讼所累的破产威胁。这一点范教授在其著作中也提到过。瞿同祖先生在其著作中曾提到，人们到了公堂，不论原告还是被告都得长时间跪在县官面前。问官动辄用刑，逼取口供，难免受皮肉之苦。此外，胥吏衙役都以讼案为生财之道，一打官司就索取种种规费。（10）宋代著名的司法官胡石壁曾经指出由于词讼而“荒废本业、破坏家财者”比比皆是。“幸而获胜,所损已多,不幸而输,虽悔何及”。江苏晋陵《奚氏宗谱》特别规定:“或因小愤而涉讼,渐至破家,或因争产而涉诉反至失业,‘讼则终凶’”。尤其是山东曲阜孔庙碑刻“忍讼歌”中的描述更为生动:

世宜忍耐莫经官,人也安然己也安然。听人挑唆到衙前,告也要钱诉也要钱。差人奉票又奉签,锁也要钱开也要钱。行到州县细盘旋,走也要钱睡也要钱。约邻中证日三餐,茶也要钱烟也要钱。三班人役最难言,审也要钱和也要钱。自古官廉吏不廉,打也要钱枷也要钱。唆讼本来是奸贪,赢也要钱输也要钱。听人诉讼官司缠,田也卖完屋也卖完。食不充足衣不全,妻也艰难子也艰难。始知讼害非浅鲜,骂也枉然悔也枉然。“忍讼歌”虽有麻醉人民安于盘剥压榨的一面,但它所揭露后果却是社会真实的写照。据此可见，诉累和诉讼程序的问题也是导致贱讼观念产生的重要原因。

小结：贱讼观念是中国古代几千年诉讼文化的最典型特征，时至今日，虽然中国古代法律体系已经解体，但法律精神、法律思想的影响至今犹存。当今天普通的中国百姓走上法庭参加诉讼的时候，虽然不至于如古代人那样有不光彩的想法，但也绝不会认为参加诉讼是多么光荣的事，诉讼对人际关系的伤害同样不容低估。由此可见，法律传统和法律文化由古至今实际是一脉相承的,当我们研究和探讨现实法律问题的时候，往往历史已经给了我们答案。

【参考文献】

（1）曾宪义主编：《中国法制史》，中国人民大学出版社2000年版，第21页。

（2) 瞿同祖著：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第402—403页。

（3）范忠信著：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，第230页。

（4）《潜夫论·三式》

（5）《伯玉文集·请措刑科》

（6）瞿同祖著：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第403页

（7）范忠信著：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，第230页。

（8）范忠信著：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年

版，第243页

（9）范忠信著：《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社2001年版，第246页

（10）瞿同祖著：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第408页

【写作年份】2004

【学科类别】法制史->中国传统法律文化