论民事习惯的司法判决适用

论民事判决的既判力

论民事判决的既判力李龙武汉大学法学院教授关键词:民事判决/既判力/确定判决/客观范围/主观范围内容提要:民事判决的既判力是指确定判决对当事人和法院的实质上的拘束力。既判力具有实体法和诉讼法双重性质，既判力的客观范围是以在确定判决中经裁判的诉讼标的为限，既判力的主观范围就是诉讼标的所涉及的主体的范围。民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决 [1]相反的主张；就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力 [2]。我国台湾学者和日本学者均采用了“既判力”的概念，德文用语为Die materielle Rechtsktaft。对于既判力的含义的论述，日本有学者认为：“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定。就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。” [3] 在我国大陆民事诉讼法学界，尚无既判力的概念，对既判力理论与诉讼标的理论 [4]的研究仍处于起步阶段。但是在我国民事诉讼法典中也有不系统的关于“一事不再理”和“既判力”的内容，在民事诉讼法学界，对既判力和“一事不再理”的基本原则也是认同的，在民事诉讼司法实践中，人民法院也基于维护法的安定性和法律和平性的考虑，承认确定判决的效力和排斥当事人的重诉。我国《民事诉讼法》第111条第5项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理……”另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”当事人在诉讼中无须证明，法院也不予怀疑，而直接作为定案的依据。可见，我国民事诉讼法理论，并不是抛弃了诉讼标的理论和既判力理论的独特的大陆法系理论体系；我国的民事诉讼

论习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需求

论习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需求史佳欣（延安大学政法学院，陕西延安716000）摘要：习惯法在当代我国商事法律中的地位不高,学界对习惯法之作为商法渊源问题的研究也不够深入，然而在国际商事贸易日益复杂化的今天，商法的特性及起源要求我们在立法及司法中对习惯法于以足够的重视。因此，笔者将试图在本文中对习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需要作出分析，以期习惯法作为商法渊源的作用能够得到发挥。关键词：习惯法商法渊源理论依据现实需求 On the customary law of commercial law as a source of theoretical basis and practical needs Abstract:the status of Customary law in Chinese commercial -law system is not high, the academia to customary law as a source of the problem of commercial law is not enough depth, but the increasingly complex international commercial trade of today, commercial law and the characteristics of origin requirements of our legislative and judicial In the customary law in order to attach adequate importance, Therefore, I will try to in this paper on customary law as a source of theoretical basis for commercial law and an analysis of actual needs, with a view to customary law as a source of the role of commercial law can be played. Key words:Customary law Origin of Commercial Law Theoretical basis for Practical needs 在全球经济一体化的当代，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展，国际商事法律领域也发生了历史性的变革，笔者以为，关于习惯法作为商法渊源的研究应该说是必须的,有商法的起源--中世纪商人习惯法为证。基于我国的特殊国情，笔者将在文中对习惯作为商法渊源的理论依据及现实需求略表拙见，以期共鸣及雅正。一：法律渊源之一：习惯法概述（一）习惯法的概念及内容习惯法，指的是“惯性社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法。”1法国民法学家雅克盖斯旦等著《法国民法典总论》则更为简洁地界定为：“习惯法是在一定条件下变成法律规则的惯例。2不管是立法还是学理上，各国大多 1史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第99页 2[法]雅克盖斯旦等著：《法国民法总论》，陈鹏，张丽娟，石佳友等译，法律出版社2004年版，第475页在法律渊源意义上使用“习惯法”概念，习惯法乃是由法律共同体中的长期实践（习惯）发展而来的。3习惯法发展成为法律渊源之前的规则状态，称为习惯。作为习惯法的对称，“习惯”概念既能明确这种演变关系，也不大可能会造成误解。因此，在讨论法律渊源的大前提下，将“习惯”作“习惯法”解释。商法起源于中世纪后期欧洲市场交易规则和习惯,分工产生了交易,交易需要秩序,秩序需要规范调整,正如马克思所指出的：“这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律对于何谓商习惯法。沈达明和冯大同教授认为, 从历史上看, 它是中世纪时期逐渐形成的“商业惯例”。与当时封建王朝的地方性法律相比具有以下几个特点：1：超越国界, 普遍适用于各国商人2：它不是由专业法官来掌管而是由商人自己选出的法官来掌管的3：它的程序比较简单, 而且不 3参见[德]伯恩魏德士著：《法理学》，丁小春，吴越译，法律出版社2003年版，第106页

智慧树《中国传统文化》第十章单元测试(2016春).doc

智慧树《中国传统文化》第十章测试(2016春) 1 【单选题】(1分) 能概括史学在中国传统文化中重要地位的观点是（B ） A. “国亡史存” B. “六经皆史” C. “在史言史” 2 【单选题】(1分) “二十四史”采用史学编撰体例是（A） A. 纪传体 B. 编年体 C. 国别体 D. 典志体 3 【单选题】(1分) 以下史学著作属于通史体例的是B A. 《三国志》 B. 《资治通鉴》

C. 《宋元学案》 D. 《元和郡县图志》 4 【单选题】(1分) 乾隆帝在“国史”修撰中创设“贰臣传”体现出中国传统史学的特点是（D） A. 秉笔直书的精神 B. 官修史书的传统 C. 史官崇高的地位 D. 强烈的道德教化意识 5 【单选题】(1分) 制度完备的“史馆”出现在哪个朝代（D） A. 北魏 B. 隋 C. 汉 D. 唐 6 【单选题】(1分)

刘知几将史家素养概括为“史家三长”，章学诚在此基础上又提出了A A. 史德 B. 史学 C. 史才 D. 史识 7 【单选题】(1分) 朱彝尊提出：“国史，天下之至公，不得以一毫私意梗避其间者也。”表达了中国传统史学所蕴含的理念是（B ） A. 道德教化 B. 秉笔直书 C. 通古今之变 D. 殷鉴不远 8 【单选题】(1分) 司马光编撰的《资治通鉴》被认为“鉴于往事，有资于治道”，这与反映中国传统社会具有（ D ）的意识。 A. “以任故国之史报故国” B. “在史言史，不识忌讳” C. “史官所任者，万世之事”

D. “殷鉴不远，在夏后之世” 9 【单选题】(1分) 万斯同“布衣修史”反映出中国传统史学的文化理念是（A ） A. “国亡史存” B. “誓不食周粟” C. “通古今之变” D. “借史言事”

论民事习惯的司法适用

论民事习惯的司法适用习惯法指的是在民事习惯的界定和民事司法适用的现状及地区和对于习惯作为法律的分析推定为《民法总则》的习惯。在新颁布的《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律建立了双轨制法律渊源体制，习惯法主要适用于习惯认定及司法适用规则不清晰的情况。本文主要讨论了民事习惯的司法适用，介绍了民事习惯的界定及法律功能，以期对促进民众对民事习惯法的了解有所帮助，促进习惯法的发展。标签：民事习惯；司法适用；习惯法一、引言习惯作为一种内生秩序传统以及社会的天然安排，对我国民众的日常生活有着重要影响，对于地方语言和民族意识的形成有重大的意义。将习惯作为民法渊源既可以保证民法规则的开发性，又可以丰富民法规则的内容，促进民法内容的有效实施。随着民法总则的颁布和应用，其内容中的习惯如何理解和适应需要进行考察，才能确保其在应用过程中发挥作用。二、民事习惯的界定（一）习惯与习惯法的区别习惯与习惯法最本质的区别就是习惯法是作为法律存在的，习惯是一种事实状态，习惯是通过历史经验和时间的积累形成的行为规范，是自发产生具有天然客观性，习惯法是需要经过国家或地区制定经法律认可的，具有他治性。人们在社会交往中会自觉运用习惯，体现在具体案件中作为当事人的援用，习惯法借助国家途径体现在具体案件中，有实际的影响力。（二）习惯和习惯法的关系习惯是在特定地点和特点时间由民众实践形成的客观事实，是人们在生产生活中形成的社会规范，具有一定的約束性。习惯法目前在学术界有两种定义，一是国家强制认为习惯具有法律约束力，是经过国家制定法律通过的法律条文。二是习惯法为自动生效，是在国家制定的规则以外，只要经过一定的法律手段及公众认可的就是习惯法。但是不管两种定义在本质上有何区别，其适用并应用于具体案件前都需要经过法律认可。（三）习惯与习惯法的联系总的来说，习惯法就是客观实践在法律认可后形成的法律法规，两者的关系可以概括为习惯是产生习惯法的基础，但是并非所有的习惯都可以形成习惯法。习惯法的法律确认主要包括客观方面和主观方面两个内容，客观方面的法律确认

如何实现司法公正

姓名：王双恩学号：1008030337 编号：150 结合审判实例如何实现司法公正当今社会司法不公正的现象屡屡发生，这个应该引起我们的思考，“同案不同判”的现象在我们身边发生着，那么作为一个公民我们应该做些什么呢？是视而不见还是伸出援助之手帮助他们呢？那些不幸的人们。我想我们应该选择而后者。即使我们做的只是一点小事，这也比视而不见强多了，我们不能漠视那些不公正的现象了，下面让我们看两个案例，它们就是发生在我们身边的司法不公正的现象，应该说与我们的生活细细相关。案例1 2009年5月16日，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌奎遇到受害人王家飞（殁年18岁）及其弟王家红（殁年3岁），李昌奎以两家的纠纷为由同王家飞发生争吵抓打，抓打过程中李昌奎将王家飞裤裆撕烂，并在王家厨房门口将王掐晕后实施强奸。王家飞在遭到李昌奎的强暴后被其使用锄头敲打致死，并随后被拖至内屋，懵然不懂年仅三岁的王家红被李昌奎倒提摔死在铁门门方，并随后将姐弟二人用绳子把脖子勒紧，李昌奎在制造血案之后逃离现场。经鉴定王家飞、王家红均系颅内损伤伴机械性窒息死亡。李昌奎在出逃4天后投案自首。受害人家属称，李昌奎的家属虽经乡村两级干部多次做工作，但始终以各种理由借口不拿钱对受害人予以安葬，最终由茂租乡及鹦哥村社会矛盾调处中心、人民调解委员会责的令公开变卖相关物品，受害者家属才得到21838元安葬费。 2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院经审理查明，“5.16”案强奸杀人案犯罪嫌疑人李昌奎犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩。虽李昌奎有自首情节，但不足以对其从轻处罚，犯故意杀人罪判处李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，犯强奸罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。赔偿家属王廷礼、陈礼金经济损失3万元。 2011年3月4日云南省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑失重。李昌奎在犯案后到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，其具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失。以故意杀人罪、强奸罪判处李昌奎判处死刑，缓期二年执行。两份不同判决书，一字之差的“免死牌”，死缓的终审判决结果，顿时在家属之间引起轩然大波，目前受害人家属已经向相关部门正式提出不服判决，要求启动审判监督程序，撤销终审判决，依法再审判处执行李昌奎死刑。案例2 。一个农民承包了40亩林地，村干部看中了林地下挖沙卖沙的好处，为谋私利，不惜私自伪造林地契约，想方设法把农民的林地承包权退出来。周围很多人怂恿农民到各级部门上访，时值2005年，河北省农林科学院副院长王海波在该村进行科技推广时巧遇那个农民。那个农民很老实，也很苦恼，“我究竟该不该上访？能不能帮我们打官司？” “要相信法律，走正常的司法程序！”王海波告诉他，然而，事情发展的方向并非如他所想。

论民事判决既判力

民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决[1]相反的主张；就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力[2]。我国台湾学者和日本学者均采用了“既判力”的概念，德文用语为Die materielle Rechtsktaft。对于既判力的含义的论述，日本有学者认为：“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定。就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。”[3] 在我国大陆民事诉讼法学界，尚无既判力的概念，对既判力理论与诉讼标的理论[4]的研究仍处于起步阶段。但是在我国民事诉讼法典中也有不系统的关于“一事不再理”和“既判力”的内容，在民事诉讼法学界，对既判力和“一事不再理”的基本原则也是认同的，在民事诉讼司法实践中，人民法院也基于维护法的安定性和法律和平性的考虑，承认确定判决的效力和排斥当事人的重诉。我国《民事诉讼法》第111条第5项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理……”另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”当事人在诉讼中无须证明，法院也不予怀疑，而直接作为定案的依据。可见，我国民事诉讼法理论，并不是抛弃了诉讼标的理论和既判力理论的独特的大陆法系理论体系；我国的民事诉讼司法实践，也并不是可以离开诉讼标的理论和既判力理论就能够良好运作的。一、既判力的本质民事诉讼法承认既判力的理由，是为了避免同一诉讼标的发生相互抵触的判决，使当事人之间的实体权利义务关系处于不确定的状态。因此，既判力要求，法院的判决确定以后，无论该判决是否存在误判，在未被其他法院依法变更或者撤销以前，当事人和法院都要受判决的拘束，不得就该判决的内容进行任何意义上的争执。确定判决为什么有这种拘束力？确定判决拘束当事人和法院的基本依据何在？对这些问题的探讨就构成既判力的本质问题。关于既判力的本质在德、日学术界存在较大的理论分歧。例如：德国学者罗森贝克（Rosenberg ）主张既判力的本质是根据确定判决的法的效果，“排除新的审理和裁判”；伯特赦尔（Bottieher）主张既判力的本质应该求之于“一次性的原则”，关于同一事项，不得再次重复前诉。日本学者三个月章教授主张既判力的本质应该从一事不再理的角度理解，它实际上是私权纠纷用公权强制解决一次性的内在要求的体现；斋腾秀夫主张既判力的本质是从一次性原则解决纠纷的基础上发生的诉讼法上的效力，其根据是诉讼制度本身的要求；小山升教授认为既判力的本质是禁止作出矛盾的判决，不是一事不再理[5]。现介绍以下几种具有代表性的学说：（一）实体法学说

2020智慧树,知到《中华传统文化与人生修养》章节测试完整答案

2020智慧树，知到《中华传统文化与人生修养》章节测试完整答案智慧树知到《中华传统文化与人生修养》章节测试答案第一章 1、下列哪项不属于传统文化的特征? A.传统是延续性的 B.传统是指向未来的 C.传统是历史的 D.传统是革新的答案: 传统是革新的 2、中华传统文化就是以儒家为主干的文化，辅以道家和佛家。答案: 对 3、国学与“中华传统文化”特指在历史上积淀下来成为传统的、属于中国人的历史文化。答案: 错 4、《易经》是由谁翻译之后传到西方的? A.马可波罗 B.郑和 C.利玛窦 D.魏源答案:利玛窦 5、“华夏民族，非一族所成。太古以来，诸族错居，接触交通，

各去小异而大同，渐化合以成一族之形，后世所谓诸夏是也。”这句话是谁提出的? A.林则徐 B.梁启超 C.康有为 D.司马迁答案:梁启超第二章 1、中华文化是在半封闭的大河大陆型原始协作农业自然经济以及( )的宗法分封制的基础上而产生的，这体现在夏、商、周三代的社会文化形态。 A.母系氏族 B.分封制 C.父系氏族 D.家国一体答案: 家国一体 2、近代中国人则通过对比东方农业文明与西方工业文明，从这两种文化生态的差异中，对自己文化的特质重新加以认识。答案: 对 3、孔子开创了古代中国的“私学”传统，主张并实行“有教无类”，不分贫富和地区，对各类学生都采取( )的态度。 A.因材施教

B.诲人不倦 C.寓教于乐 D.不耻下问答案:因材施教 4、墨子提倡以“三表”作为判断是非真假的标准。这“三表”是本、原、用。答案: 对 5、“文景之治”时期，儒生贾谊曾指出，秦朝灭亡的根本原因是()。 A.始皇暴毙 B.边患日重 C.仁义不施答案: 仁义不施 6、两汉时期，代表性的文章来自两位司马，一个是司马迁，还有一位是( )。 A.司马相如 B.司马徽 C.司马懿答案:司马相如 7、汉学学风，即“经学学风”，与后世( )成为古代中国两大学风的代表。 A.明代心学学风

论民事习惯与我国民法典

[18]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998. [19][20]萨维尼.论当代立法和法学的当代使命[M].许章润译，北京：中国法制出版社，2001. [21]陈柳裕.论法的本土性[J].政治与法律，2000，(2). [22][24]曹诗权，陈小君，高飞.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研究，19 98，(1)：34. [23][美]埃德加·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987 .459. [27]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.41. [28]张博树.现代性与制度现代化[M].学林出版社，1998.130. [29]肖光辉，剧宇宏.法律移植及其本土化现象的关联考察[J].中国人民大学书报资料中心复印资料《法理学·法史学》，2001，(10). [30][美]艾伦·沃森.民法法系的形成及其演变[M].北京：中国政法大学出版社，1992 . 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008—6951(2004)02—0022—08 制定民法典是我国在21世纪进行的一项伟大法制工程，也是我国目前民法学界最重大的课题。“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发掘中国社会的本土资源”[1]，我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。在我国民法典中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成功与否的重大问题之一。一、民事习惯的特性和功能 “所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”[2]。民事习惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：第一，民事习惯的民事性或私人性。从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主体的个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活中的社会关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。它主要侧重于对人们之间日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。因此，民事习惯与民众日常生活最为密切。从内容和性质上看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民法(典)是调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范，民法的调整对象与民事习惯所调整的社会关系的内容之间具有较强的相容性，而不具有明显的相互排斥性。民事习惯与民事立法具有的这种相通性、关联性，使得民事习惯更能够、更应该被民事立法吸收和接纳。第二，民事习惯的民族性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记”[3]。同样，民事习惯也具有民族性的特点。我国民事习惯伴随着我国几千年的历史，受到我国各民族文化、历史、经济、政治各种因素的滋养和影响，从而形成和发展为风格独具的民族性特点，它在一定程度上也是我国各民族不同生活方式的体现和反映。对民事习惯民族性的准确把握，有利于从民事习惯中吸取养料，从而创立具有中国特色的民法制度。第三，民事习惯的广泛性和稳定性。一方面，民事习惯的内容和作用范围不受时空的限制，其对社会生产、生活的调整作用范围是广泛的，涉及私人生活的方方面面。可以说，凡是存在人们生产、生活的地方，凡是人们生产、生活所涉及的方面，都可能形成民事习惯，而民事习惯一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。民事习惯作用范围的这种广泛性甚至超过了私法作用的范围，在私法不能企及或难以企及的领域，民事习惯仍然可以发挥作用。民事习惯的广泛性适应了社会生活的复杂性，也使得民事习惯在规范私人生活方面成为民事立法的补充。另一方面，民事习惯是人们经过长期生活、生产实践而逐渐形成的，“自然生成、相沿成习，弥漫在乡土社会生活的各个层面”[4]，它经受了人们日常生活长期实践的检验和洗礼，一旦形成和得到人们接纳之后，就具有了稳定性。由于民事习惯的生长是自生自发的，故民事习惯的稳定性是顽固的，即使受到外来力量的冲击，也不会轻易改变。第四，民事习惯的地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。

论如何实现司法公正

论如何实现司法公正公正与法律具有天然的联系，人类自古就在追求法律的公正和公平。公正既是普通公民权利的保护伞，也是违法犯罪分子的保护伞。是法律权利义务一致性和平等性的体现。司法公正是法治追求的目标，是民众的共同愿望，也是司法的最高价值。罗马法学家凯尔斯就把法律定义为“公正的艺术”。但究竟什么是公正？公正是一个历史相对概念，它在不同的社会制度，经济条件和历史时期内具有不同的形式和内涵。如：美国学者E·博登海默认为：“公正具有一张海神般的脸，变幻无常，并且具有不同的面貌。而按照马克思的观点，公正是一种观念形态，这些观念要受一定经济基础的制约，并最终决定物质生活条件。目前，我国正大力实施依法治国方略。加快推进依法行政，建设中国特色社会主义法治国家。法治国家要实现对国家的治理起码应包括三个环节：立法、司法和守法。其中，保证司法公正是连接立法和守法的中间环节。没有司法公正就谈不上依法治国，就谈不上队人民负责。司法公正就是指国家司法机关在运用特定职权处理各类案件的过程中，以公道、正直的态度对待案件。参与的各方，严格依照和遵循法定程序，公平、正确地确认和分配具体和权利、义务。经得起历史的考验。因此，实现司法公正，是司法机关执行法律的首要追求目标。保证司法公正，是司法官员执行职务的宗旨。无论是法院还是检察院，公正的基本目标，都是通过履行自己的职权，实现司法公正，离开了这个基本目标，司法机关的各项工作都失去了意义。法官、检察官都是司法官，把保证司法公正作为自己的最高追求，敢于严格执法，秉公办案，甚至以身殉职。以自己的实际行动，维护法律的尊严。由此可见，公正是司法的灵魂、脊梁和最高要求。没有公正就没有司法的生命，就没有依法治国，就没有社会主义的法制国家。当前，司法不公的问题主要表现在一下几个方面：一是，法律规定不完善，法官理解不一，司法官员在使用证据，认定了事实时往往凭借经验办事，同样的证据，有不同的认定结果，造成司法不公。二是，有的司法机关和司法官员养成了法律教条主义和本本主义，

民事诉讼文书格式

民事诉讼文书格式 (一)首部 1.标题分两行书写，第一行写法院名称(基层法院应冠以省、自治区、直辖市的名称) 第二行写文书种类，即 "民事判决书"。 2.编号在标题右下方写编号，表述为"[年度]×民初字第×号"。 3.诉讼参加人及其基本情况 ①原告：如系公民提起诉讼的，应写明其姓名、性别、年龄、民族、籍贯、工作单位、职业和住址等。 ②被告：除称谓为被告以外，其他基本情况写法同原告相同。 ③第三人：写明其姓名或名称等基本情况。限，便于诉讼。 4.案件由来和审理经过应表述为："…(写明当事人的姓名或名称和案由)一案，本院于×年×月×日受理后，依法组成合议庭(或依法由审判员×独任审判)，公开(或不公开)开庭进行了审理。…(写明本案当事人及其诉讼代理人等)到庭参加诉讼。本案已审理终结。" (二)正文 1.事实 (1)当事人双方争议的事实、理由及各自诉讼请求。即原告具体要求解决什么争议的问题，如何解决及其事实和理由；被告对原告诉讼请求所持的态度，陈述的主要事实和理由，以表明双方起诉或答辩各自所持的态度或依据。如果本案有第三人参与诉讼，还应写明第三人对本纠纷所持的态度及主张，属于有独立诉讼请求权第三人的还应表明对本案所主张的诉讼请求。 (2)人民法院经查证认定的事实。 2.理由理由，是判决书的重要组成部分，它是在事实叙述的基础上，对纠纷事实进行的分析认定，体现了人民法院判决的主要观点。民事判决书的理由主要包括两个方面内容，即判决的理由和判决适用的法律。理由部分在民事判决书中占有重要地位。充分的说理，不仅可以起到化解纠纷，排忧解难，息事宁人的作用，而且还是教育感化当事人的重要工具。民事案件判决是否恰当，双方当事人是否折服，完全取决于理由说服力的强弱，说服力强的理由往往能令败诉者息诉。因而一份民事判决书质量的高低，理由部分至关紧要。根据《样式》，这部分应表述为："本院认为，…(写明判决的理由)依照…(写明判决所依据的法律条款项)的规定，判决如下：…"。 3.判决结果判决结果，是人民法院根据事实和法律，对案件实体问题作出的处理决定。判决结果要明确、具体、完整。根据确认之诉、变更之诉或给付之诉的不同情况，正确地加以表述。例如是给付之诉的，要写明标的物的名称、数量或数额，给付的时间及给付方式。给付的财物，品种较多的，在判决书中可以概括地写，详情另附清单；判决义务人履行一定民事行为的，应当写明应履行行为的内容及要求、履行期限等。需要驳回当事人其他之诉的，可列为最后一项进行书写。 (三)尾部一审民事判决书的尾部按顺序写明以下几方面的内容：一是诉讼费用的负担；二是向当事人交待上诉权、上诉期限和上诉审法院名称；三是审判人员署名，写明判决日期，加盖院印，书记员署名，正本及副本加盖校对戳记。此外，应在判决日期上加盖人民法院印章。

论既判力的客观范围

论既判力的客观范围作者：张磊论文整理：胜法网论文摘要:既判力是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴,主要是以其客观范围为核心.既判力客观范围是以确定判决中所裁判的诉讼标的为限的,它涉及诉讼标的、判决理由、诉权等多项诉讼法学理论,是研究既判力理论必须经过的桥.在诉讼标的和诉权理论不断发展,判决理由进一步充实化的今天,对既判力客观范围的深入研究也势在必行. 论文关键词:既判力,客观范围,诉讼标的,判决理由,抵销抗辩既判力理论是民事诉讼法学的基本理论范畴,与诉权论和诉讼标的理论共同成为民事诉讼法学理论中三大抽象而又重要的基本理论.正如日本法学家兼子一、竹下守夫所言"如果诉权论是关于诉讼的出发点的话,那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论."这个论断确切地道出了既判力在大陆法学民事诉讼理论中的地位. 在民事诉讼中,法院判决一旦确定,即具有法律上的效力.对于当事人而言,双方都要受到判决的拘束,不得再就该判决的内容另行诉讼;对于法院而言,其也必须尊重自己的判断,不得随意改动或撤消判决,更不能做出与前诉确定判决相互矛盾的判断.这种前诉确定判决对后诉实质上的拘束力,就称之为判决的既判力.一般认为,既判力是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的拘束力.其中既判力对当事人及法院所具有的拘束力即为既判力的客观范围.既判力客观范围就是关于对那些法律关系或实体请求权有拘束力的问题.换言之,既判力客观范围就是要研究在判决以后当事人诉讼行为受到哪些法律关系或实体请求权的拘束,法院审判活动又受到哪些制约. 一、既判力客观范围与诉讼标的既判力的客观范围,原则上限于判决主文中所作的判断,以确定的终局判决中经裁判的诉讼标的为限.由于诉讼标的有传统理论与新理论的区别,既判力客观范围也随之发生相应的变化.采纳的诉讼标的理论不同,既判力的客观范围亦会随之发生相应变化.一般说来,采纳旧诉讼标的理论,既判力的客观范围较小;采纳新诉讼标的理论,既判力的客观范围则较大. 传统诉讼标的理论认为诉讼标的是原告在诉讼中提出的特定的,具体实体法上的权利主张.原告在起诉时,必须在诉讼上具体表明其主张的实体权利或法律关系,即诉讼标的的识别.以原告所享有的实体法上的所规定的实体请求权为标准,实体上有多少个请求权就存在多少个诉讼标的,又称旧实体诉讼标的说.旧实体法说的既判力客观范围明确,不容易产生争执,而且对于法院和当事人来讲都是非常容易理解和掌握的.例如,如果原告基于租赁关系请求返还出租房屋,经法院判决败诉后,仍然可以根据所有权法律关系请求返还房屋,不受既判力的约束.按照传统的诉讼标的理论,前诉判决的诉讼标的为租赁物返还请求权,而后诉判决的诉讼标的为所有物返还请求权,体现为不同的实体权利,两诉的诉讼标的不同,因而前诉判决的既判力不及于后诉.

论习惯法的概念

论习惯法的概念摘要就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。关键词习惯法概念遍强制力法的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。一、习惯法概念之众说关于习惯法的定义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。学说上主要有下列几种观点： 1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。国家对某些社

会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。” 2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：相当长时期以来确有人们惯于遵循的事实；其内容有比较明确的规范性；现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并由国家强制力保证其实施。” 3．高其才教授的观点，“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”4．梁治平教授的观点，“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套

智慧树中国传统文化章节满分答案

智慧树中国传统文化章节满分答案案场各岗位服务流程销售大厅服务岗： 1、销售大厅服务岗岗位职责： 1)为来访客户提供全程的休息区域及饮品; 2)保持销售区域台面整洁; 3)及时补足销售大厅物资,如糖果或杂志等; 4)收集客户意见、建议及现场问题点； 2、销售大厅服务岗工作及服务流程阶段工作及服务流程班前阶段1）自检仪容仪表以饱满的精神面貌进入工作区域 2）检查使用工具及销售大厅物资情况，异常情况及时登记并报告上级。班中工作程序服务流程行为规范迎接指引递阅资料上饮品（糕点）添加茶水工作要求 1）眼神关注客人，当客人距3米距离时，应主动跨出自己的位置迎宾，然后侯客迎询问客户送客户

注意事项 15度鞠躬微笑问候：“您好！欢迎光临！”2）在客人前方1-2米距离领位，指引请客人向休息区，在客人入座后问客人对座位是否满意：“您好！请问坐这儿可以吗？”得到同意后为客人拉椅入座“好的，请入座！” 3）若客人无置业顾问陪同，可询问：请问您有专属的置业顾问吗？，为客人取阅项目资料，并礼貌的告知请客人稍等，置业顾问会很快过来介绍，同时请置业顾问关注该客人； 4）问候的起始语应为“先生-小姐-女士早上好，这里是XX销售中心，这边请”5）问候时间段为8:30-11:30 早上好11:30-14:30 中午好 14:30-18:00下午好 6）关注客人物品，如物品较多，则主动询问是否需要帮助（如拾到物品须两名人员在场方能打开，提示客人注意贵重物品）； 7）在满座位的情况下，须先向客人致歉，在请其到沙盘区进行观摩稍作等

待；阶段工作及服务流程班中工作程序工作要求注意事项饮料（糕点服务） 1）在所有饮料（糕点）服务中必须使用托盘； 2）所有饮料服务均已“对不起，打扰一下，请问您需要什么饮品”为起始； 3）服务方向：从客人的右面服务； 4）当客人的饮料杯中只剩三分之一时，必须询问客人是否需要再添一杯，在二次服务中特别注意瓶口绝对不可以与客人使用的杯子接触； 5）在客人再次需要饮料时必须更换杯子；下班程序1）检查使用的工具及销售案场物资情况，异常情况及时记录并报告上级领导； 2）填写物资领用申请表并整理客户意见；3）参加班后总结会； 4）积极配合销售人员的接待工作，如果下班时间已经到，必须待客人离开后下班；

民事习惯的动态法典化(下)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民事习惯的动态法典化(下) ——民事习惯之司法导入机制研究王洪平 , 房绍坤烟台大学教授关键词: 民事习惯/确认/功能/构成/证明/监督内容提要: 民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”. 三、民事习惯的司法构成司法在国家与社会之间起到一种安全阀的作用，一方面保证制定法的贯彻实施而同时又防止国家向社会的过度扩张，另一方面保障国家对社会自治规则的尊重而同时又避免习惯对制定法的侵蚀导致国家权威的减损。但国家对民间习惯的尊重在增强民众对法治权威认同

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题感的同时，我们也必须清醒地认识到，习惯在具有一系列良好品质(功能)的同时，也具有许多不良的品质，如：习惯相对于法律规范的不确定性、相对于社会变革的顽固保守性、相对于国家统一法的地方性等，甚至有的习惯本身就是“恶俗”。因此，并非所有的习惯都可能得到国家的认可，习惯也只有经过一定的整合后方能蜕变为法源。在习惯的整合中，司法起到了一种过滤装置的作用，即将良好的习惯滤过，将不良的习惯滤掉，而司法的这种过滤作用又是通过某种习惯的构成机制实现的。 (一)习惯构成的学说德国学者认为，“某项规则被交易实践所接受，并且它符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循;而它之所以被遵循，并不是因为人们担忧否则就会败诉，而是人们认为这条规则是一项毋庸置疑的法律要求。认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了‘必要的确信’(opinio neccessitatis)，即人们是否普遍认为它是正确的。” [1] 法国学者认为，习惯法以一个实质因素(un élément matériel)和一个心理因素(unélément paychologique)的结合为前提。所谓实质因素，是指惯例必须是古老、固定、众所周知且一般的。一种惯例要成为习惯法，首先它必须是古老的(ancien)，也就是说，来自相似

论司法公正

论有关司法公正刑事司法公正，要求司法机关及其工作人员在刑事司法活动中，依法履行职责，正确适用刑事程序法和刑事实体法，能够相对公平合理地处理刑事案件，做到各守其位，各司其职，使利害关系各方尽可能得其所应得。在刑事司法过程和结果中体现（一般）公开、相对公平、普遍公认的正义精神和原则。具备了实现司法公正的必备条件，具有一定程度的公正性，这不等于公正的实现将达到充分的程度。在一国范围内，司法公正程度整体上取决于实现司法公正的各种改善条件的总体状况。司法公正的评判标准有法律标准、社会标准和政治标准。法律效果、社会效果和政治效果统一的程度越高，意味着司法公正的法治水平和文明程度就越高。 [关键词] 刑事司法；司法公正；实现公正众所周知，建设法治国家需要树立法律权威和司法权威。而司法权威的真正树立取决于司法的公信力，其公信力的确立又关键在于确保司法的公正。何谓司法公正？人们众说纷纭。为了早日化解当前公民的法律信仰危机，强化司法的公信力，当务之急应在法学界与实务界尽量达成科学评价司法公正的基本共识性的标准，并借助各种传媒方式将之向全社会推行，积极引导普通公民正确理解法律正义与司法正义，减少或避免不必要的误解，以便维护人们对法律正义的信仰并强化人们对法的忠诚的情感，改善守法教育的效果。[1] 因此，本文拟从共识性的公正、刑事司法公正的内涵、刑事司法公正实现的基本条件和评价标准等几方面进行探讨，以期抛砖引玉。一、探求共识性的公正是否可能？何谓公正？人们众说不一。例如，在对待公正与公平、公正与正义的关系上，有同义说和近义说。同义说有三种：一种观点是公正与公平同义[2] ，另一种观点是公正与正义同义[3] ，还有一种观点是公正、正义与公平同义[4] 。而近义说大致有六种代表性的观点：（1）近义说1。公平一般是指对于以利益分配对称为核心的人与人之间的社会关系做出的价值评判,合理划分利益是公平的深层本质；公正是“权利(利益)的平等交换”,其核心要求是“不偏不倚、一视同仁”、在同一标准规则下的相同对待；正义的基本内涵是人们各守其位,各司其职,各取所值,做当做之事,得当得之物,其核心意旨是权利和义务、利益和负担、权力和责任之间达到基本的均衡(平衡)。[5] （2）近义说2。公正从其内涵上来说，与公平、公道、正义、合理等词义相近，指的是人们在社会关系中，谋求公平地分配权利和义务，合理地处理各种利益关系，以及为维护社会全体成员的共同利益，协调成员间的社会关系所应遵循的伦理准则。[6] （3）近义说3。公平,英文为Fairness,它与公正、正义(Justice)、平等(Equality)是意思相近的词,许多著作家们对它们的意涵都未予严格区分,许多词典也是在互换的意义上使用这些词的。公平指“处理事情合情合理,不偏袒哪一方”。……在汉语中,正义与公正、公道、公平含义相当,只不过在意义强弱、范围大小方面存在差异而已。[7]（4）近义说4。公平、公正、正义三个概念是有差异的。正义作为一种理念,是最高层面的道德衡量标准,在社会制度安排上具有重要导向作用；公正在分配领域是一个非常重要的利益分配原则和衡量标准,在社会生活中是人们追求的价值目标；公平属于基础层面的衡量标准,强调客

从既判力的本质问题看我国民诉法中的司法实践(1)

浅议既判力的本质问题在我国民事诉讼中的司法实践所谓既判力，指确定终局判决的内容所具有的强制性通用力、约束力。按照既判力原理，在民事诉讼中，法院的判决确定之后，无论该判决有无误判，当事人均受判决的拘束，不得就该判决的内容再进行争执。同时作为享有国家审判权的法院当然也必须尊重自己以国家名义所作出的判断，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，亦应以该判断为基础斟酌当事人之间的关系。那么，确定判决为什么具有此种拘束力呢？其所以能拘束当事人及法院不得再行争执的依据何在？这些问题涉及到对既判力本质的认识。所谓既判力的本质问题，是指在理论上如何说明既判力的效果，这一效果来自何方，以及作为什么现象来看待。如果说诉权理论是关于诉讼的出发点的话，那么既判力本质论可以说是关于诉讼终结点的理论。一、既判力的本质民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种正式机制，其中蕴涵着维护国家社会公益和保护当事人私益的因素。这是我们理解和阐释既判力根据的基点。具体分析如下：（一）民事诉讼是以国家公权力解决民事纠纷的一种机制，其最终结论（确定终局判决）体现了国家法律、法院和司法权的权威。这就要求确定判决应当具有既判力，法院和当事人等不得随意地排除判决的既判力或协议变更既判力的范围。（二）就程序保障下的自我责任而言，诉讼中，既然从实质上保障当事人适时适式提出资料、陈述意见或进行辩论的机会，并且在未被赋予此机会的情况下所收集的事实及证据不得成为判决的基础，那么在充分程序保障之下所得到的判决结果理应由当事人承担，当事人理应遵从判决的既判力。（三）从诉讼效率或纠纷的一次性解决的角度来看，既然法院依