合同法易混淆知识点

合同法易混淆知识点

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1、对第36、37条（第35条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。）的适用，应掌握以下几点：

(1)强调一方已经履行了“主要义务”。若只是履行了一小部分义务，并不能成立合同。

(2)强调只要“一方”履行就可以了，不需“双方”均为履行。

(3)此时的“合同”成立，是指口头约定的内容成立，而不仅仅是“已经履行的部分”成立。

2、对沉默在不同情形下积极或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。《合同法》第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示接受或放弃受遣赠的，视为放弃。《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就接受或放弃继承作出表示的，视为接受继承。如《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。当事人可以事先约定一方沉默行为的法律意义。但是，如果当事人没有事先约定，又不存在大家公认的交易习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。

3、关于悬赏广告的法律性质，法学界争论很大，主要有单方法律行为说和要约说两大主张，合同法对此未予规定。一般认为，悬赏广告是单方法律行为。

4、在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是承诺。在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标(决标)是承诺。

5、特别注意第31条非实质性变更仅是原则上产生承诺效力，有两种情形导致承诺无效而为新要约：

（1）要约人及时表示反对；

（2）要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更。

6、交叉要约问题。交叉要约是指订约当事人采取非直接对话方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。对于交叉要约可否成立合同，存有争议，一般认为不能当然成立合同，因为交叉要约当事人缺乏承诺的意思表示。

7、同时表示问题。同时表示是指订约当事人采用直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。同时表示与交叉相约本质相同，仅是双方对话方式不同。其效力应同于交叉要约。

8、意思实现。意思实现是指在某些情况下，依据交易的习惯或交易的性质，不需要作出承诺的通知，或者要约人已经预先声明承诺无需通知的，要约人从受要约人有承诺意思表示的客观事实中，推断受要约人作出了承诺。意思实现产生承诺效力，合同成立。

9、缔约过失责任主要在以下三种情形下适用：

（1）合同不成立；

（2）合同被确认无效(参见《担保法》第5条第2款)；

（3）合同被撤销。

（4）务必弄清楚合同成立与生效的关系。

10、务必区分开《合同法解释(一)》第9条规定的两类“登记手续”的不同效力。(合同法解释第9条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准

手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

11、在司法考试视野内，属于《合同法》第44条第2款规定的“应当办理批准、登记等手续生效的”合同，是指：

(1)中外合资经营企业合同(《中外合资经营企业法》第3条)；

(2)中外合作经营企业合同(《中外合作经营企业法》第5条)；

(3)转让专利权或专利申请权合同(《专利法》第10条)。

还应指出的是，城市房屋买卖合同与城市房屋租赁合同都不属于第44条第2款的情况。前者并不需要登记，只是转移房屋所有权时需要进行“房屋产权过户”登记手续(而非“合同登记”)，后者确实需要登记，但登记的性质是备案(《城市房地产管理法》第53条)而不是合同生效要件。

12、第53条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。两类免责条款的无效情形是有分别的，对于财产损失的发生强调主观过错是故意与重大过失。言外之意，如果免责条款免除的是一方因一般过失致对方财产损失责任的，该条款并非无效。但是，对于免除人身伤害责任的免责条款，则不问被免责方的主观过错为何。即使免责条款免除的是一方因一般过失致对方人身伤害责任的，亦为无效。

13、关于合同无效的认定，《合同法》第52条同《民法通则》第58条有冲突的，则应适用前者。但是，民事法律行为除了合同之外，还有遗嘱、婚姻等行为，在民法典彻底修正《民法通则》第58条并颁行之前，《民法通则》第58条关于民事行为无效的规定仍适用于合同之外的其他民事行为。

14、第55条第(一)项规定的撤销期间是一除斥期间，为不变期间，不因权利人在此期间主张实体权利而中止、中断或延长。换而言之，只要此期间一过，撤销权人势必丧失撤销权本身。如：某甲于1999年10月15日从乙商场买回一台豆浆机，商场告之该机有100种功能，但当天甲买回后反复调试，发现只有一种功能。第二天即去找商场交涉，一直交涉了一年多。2000年11月10日，甲在交涉无望情形下，诉至法院要求撤销合同。甲之诉求能否得到满足?显然不能。因为撤销期已过，甲之撤销权已告消灭，该合同已转为有效合同。当然，此时甲仍可请求商场承担违约责任。

15、在可撤销合同下，享有撤销权的：

(1)在欺诈、胁迫、乘人之危合同中，只有受损人才享有撤销权；

(2)在显失公平、重大误解合同中，双方均有撤销权。

16、正确区分条件与期限。识记各种条件（期限）的分类及其对应关系，不要将解除条件当作停止条件，延缓条件当作消灭条件。常有试题要求判断某一合同所附事实属于哪一种条件（解除条件还是延缓条件，肯定条件还是

否定条件），解答此类试题规则为：

附条件的合同均可表述为下列公式：“如果……，就……”。这一公式的前半句“如果……”就是条件本身，后半句“就……”是条件成就的效果。解除条件与延缓条件的区分是依条件的效果不同而划分的，肯定条件与否定条件是从条件本身为肯定事实还是否定事实划分的。上述公式可变换以下四种情形表述，其条件分类如下：

（1）“如果……，就……”（肯定条件，延缓条件）；

（2）“如果……，就不……”（肯定条件，解除条件）；

（3）“如果不……，就……”（否定条件，延缓条件）；

（4）“如果不……，就不……”（否定条件，解除条件）。

17、利益第三人合同与第三人代为履行制度严格区别于债权债务移转制度。在债权债务移转时，第三人受让债权或承担债务而成为合同当事人一方，原债权人或债务人退出合同关系。因此，第三人受让债权后，有权要求对方承担违约责任；第三人承担债务后，有承担违约责任的义务。如此看来，利益第三人合同与第三人代为履行制度和债权债务移转的区别在于：前者情形下第三人并未成为合同当事人，而仅为受领履行人或履行义务人。

18、不安抗辩权人有可能承担违约责任的情形：

（1）无确切证据证明对方丧失履行能力而中止履行的；

（2）中止履行后，对方提供适当担保时而拒不恢复履行的。

19、第71、72条的立法政策取向是不鼓励提前履行、部分履行，所以原则上赋予债权人拒绝受领权而非受领义务。当然，合同法也有例外规定，如第208条即体现了鼓励借款人提前还款的立法政策。

20、注意代位权诉讼与撤销权诉讼的两大区别：

（1）当事人诉讼地位；

（2）费用承担。

21、虽然同名为“撤销权”，但《合同法》第75条的“1年”同第55条的“1年”的法律性质不同，前者是诉讼时效，后者是除斥期间。而第75条的“5年”则是除斥期间（《合同法解释(一)》第8条）。

22、债权转让合同的当事人应为债权人与受让人（第三人），债务人不是当事人。

债务转让合同的当事人是债务人与新债务人（第三人），债权人不是当事人。新债务人不得援用抵销权，这是与债权转让合同的区别。

23、《民法通则》第91条关于合同转让不得牟利的规定，于今日已不再适用。

24、合同解是否具有溯及力未作一刀切的规定：即对于已经履行的部分，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。换而言之：

①从合同性质看，一般认为继续性合同解除后，不具有溯及力。继续性合同指一方或双方履行行为处于继续状态的合同，如雇佣合同、导游合同等。

②对于广大的非继续性合同而言，被解除后有无溯及力，亦未作一刀切规定：是否有溯及力取决于当事人双方(协议解除场合)或解除权人(单方解除场合)之意志，并受诚实信用原则约束。当然，涉诉的，法官亦有基于诚实信用原则的自由裁量权。此所谓“根据合同情况”之立法含义。

③若选择有溯及力，则适用双方相互返还或单方返还之规则，以求恢复原状。

④若选择无溯及力，则双方就已履行部分进行清偿。

注意：有无溯及力，是合同解除与合同无效、被撤销的重大区别之一。

25、注意违约责任形式不包括赔礼道歉、精神损害赔偿等责任形式。

26、《合同法》分则中有以下几类合同责任采过错责任：

(1)赠与合同：《合同法》第189条。

(2)客运合同中承运人对旅客自带物品的毁损责任：《合同法》第303条第1款。

(3)保管合同：《合同法》第374条。

(4)仓储合同：《合同法》第394条。

(5)委托合同：《合同法》第406条。

27、《合同法》第121条仅规定了第三人行为造成违约制度，并未直接规定第三人侵害债权制度，后者在我国合同法上是作为一个理论学说在学理上加以研究的，应注意二者的区别。

28、合同相对性规则的若干实证这里辑录了《合同法》分则、总则及其他单行法关于合同

相对性规则的一些具体规定，并作简要分析。

(1)涉他合同

①即约定由第三人为受领或给付的合同，又分别称为第三人利益合同与第三人负担合同。原则上，未经第三人同意，合同双方当事人不得为第三人设立负担(第三人代为清偿)，但设立利益(第三人代为受领)是可以的。利益设立后，第三人是否接受该利益(清偿)，取决于第三人意志。第三人不受领的，由债权人受领。

②若经过第三人同意，当事人可为第三人设立负担(代为清偿)。但无论是利益第三人，还是负担第三人，均非合同当事人。故在代为清偿场合下，代为清偿人(第三人)并不对债权人负违约责任；在代为受领场合下，代为受领人(第三人)也不得请求债务人向其承担违约责任(《合同法》第64、65条)。

③典型的第三人利益合同是人寿保险合同，见《保险法》第52、62条。

④分则中典型的第三人负担合同是融资租赁合同，出卖人向债权人(承租人)为给付。见《合同法》第237、239条。

(2)加害给付中的第三人

①消费者依侵权之诉可向生产者或销售者主张损害赔偿，但依违约之诉提起请求的，只能针对销售者主张，不得向生产者主张，因为二者之间不存在合同关系，故无所谓违约之诉(《消费者权益保护法》第35条第1款及第3款)；

②其他受害人(非不具有消费者身份的受害人)只能向生产者或销售者主张侵权之诉，而不得向生产者或销售者主张违约之诉，因为其他受害人与生产者也好，与销售者也好，均无合同关系(《消费者权益保护法》第35条第2款)。

(3)转租合同的第三人

①转租合同的承租人(即次承租人)毁损或恶意添附租赁物的，转租人可要求其承担违约责任，但出租人却不可以，出租人只能行使物上请求权或主张侵权损害赔偿。

②对于擅自转租的，出租人可解除其与承租人之间的租赁合同，但不得解除承租人与次承租人之间的合同。

(4)抵销中的第三人

前已交待，抵销只能发生在债的当事人之间，当事人不能以己之债权抵销第三人之债权，反之亦然。如《合伙企业法》第41条即是。

(5)承揽合同的第三人

①经定作人同意，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应就第三人的工作成果向定作人负责(《合同法》第253条)。

②同理，承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成的，适用第①项规则(《合同法》第254条)。

(6)多式联运合同中的各区段承运人

依《合同法》第317、318条，多式联运合同的当事人是托运人与多式联运经营人。联运过程中的承运方责任，均由经营人对托运人负责，各区段负责人不直接对托运人承担违约责任，因为他们之间无合同。

(7)定金责任中的第三人

依《担保法解释》第122条，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。本条之立法精神，同《合同法》第121条完全一致。

29、合同相对性规则的若干例外：相对性为合同效力的原则性规则，有原则必有例外。在个别场合下，法律为强调某种利益或价值，特别规定合同效力可及于合同当事人以外的第三人。

(1)合同保全

①在债权人行使代位权的场合下，我们已看到债权可及于合同关系以外的第三人(次债务人)，债权人可直接以自己名义提起对次债务人的诉讼(《合同法》第73条)。

②在撤销之诉中，债权人行使撤销权，也涉及到了合同关系以外的第三人(受让人或受益人)(《合同法》第74条)。

(2)建设工程合同中的分包人建设工程合同的总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，将一部分承包工作分包给第三人的，第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任(《合同法》第272条第2款)。本来，分包人与发包人并无合同关系，但法律为使承包人与分包人互相监督，以确保工程质量，直接规定了二人对发包人的连带责任。就分包人对发包人承担起违约责任而言，可谓是合同相对性的一个例外。

(3)单式联运合同的区段承运人

与多式联运合同不同，单式联运合同由托运人与签约的承运人订立后，损失发生在某一运输区段的，签约人与该区段承运人负连带责任(《合同法》第313条)。

此时，若损失发生的区段的承运人不是签约人，其与托运人亦无合同关系，但他依法律规定要对托运人负违约损害赔偿责任。此又为合同相对性之一例外。

30、第133条“当事人另有约定的除外”，所指标的物自合同成立时移转的情形，一定要有当事人之间的特别约定才发生此种效力，并非所有的特定物买卖都是法定的自“合同成立时移转所有权”。

31、汽车、轮船、飞机等特殊动产，在买卖合同中其所有权转移亦适用“交付”规则，即以交付转移所有权，而不是适用什么不动产登记规则。在我国司法实践中，汽车等重要交通工具在买卖中的登记，是对抗要件而不是所有权转移的生效要件。即不登记，不得对抗第三人。如甲有一汽车卖与乙，于6月1日将车交付给乙，但未办理产权过户登记手续。乙驾车于6月6日撞伤行人丙。则丙可依法起诉甲，要求甲承担责任。但此时汽车所有权已转移至乙，是没有什么问题的。至于丙为何还能起诉甲，答案即在于：未办理过户登记，不得对抗第三人。个中原理，可参见《海商法》第9条、《民用航空法》第14条。以上所讲的风险负担原理，仅适用买卖、互易、赠与等转移标的物所有权的合同中，而不可无限扩展适用于其他合同类型中去。否则，真理再向前迈一步，要变成谬误了。如在租赁，借用等转移标的物使用权的合同中，标的物的风险当然要由物的所有权人负担了，故不能适用什么“交付主义”。

32、在所有权保留买卖合同中，可能会出现风险负担人与物的所有权人并不一致的情形，这正体现了“交付主义”与“所有权人主义”立法规则的差别。比如，甲卖牛一头给乙，6月1日交货，牛款1800元，约定乙半年内每月付款300元，付清最后一笔款项后，牛的所有权归乙。结果7月1日这天牛被雷击而死。此时风险负担归乙，但牛的真正所有权人却是甲。

33、试用买卖中的风险负担规则也值得重视。以甲于6月11日交付一台电器供乙试用，试用期1周为例。分别讨论一下：

(1)在试用期间，发生风险，应由甲负担；

(2)试用期届满，乙表示买下，其后发生风险，应由乙负担；

(3)试用期届满，乙未作任何表示，其后发生风险，应由乙负担；

(4)试用期届满，乙表示不购买，甲未当即取回，其后发生风险，应归甲承担。

提示：试用期届满，惟乙表示购买(或不作任何表示，参见《合同法》第171条)，二人之间的买卖方可成立，此时发生简易交付，故以此时间点来确定风险负担规则。

34、在简易交付场合下，往往合同的成立与生效，交付的完成，所有权的转移，风险负担

的转移等四个法律现象，是一并发生的。

35、第142条的规定不仅适用于动产，而且适用于不动产。（第142条标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。）

36、第163条对孳息归属权采交付主义，那么在附所有权保留特约的买卖合同中，出卖人将标的物交付给买受人后仍持有所有权，买受人在交清最后一笔贷款后始得到标的物所有权。那么在标的物交付后至交清最后一笔款项前的这一段期间内，标的物所产生的孳息应归买受人所有，而不是归出卖人（所有权人）所有。所以说，对孳息归属权采交付主义与所有权人主义的差别，典型地体现在附所有权保留特约的买卖合同中。

37、孳息归属采交付主义，仍仅适用于买卖、互易、赠与等转移所有权的合同中，而不可扩展于其他合同类型中。如在租赁、借用、保管合同中，标的物所生孳息当然应归所有权人所有，而不适用什么“交付主义”。又如在质押合同中，质押物所生孳息当然也应归所有权人(出质人)所有，而不当归占有人(质权人所有)，后者仅仅有“收取”(占有)而无“所有”权。

38、掌握分期付款买卖合同出卖人利益保护的措施：买受人未付到期价款达到总价款1/5的，出卖人两个权利可供选择行使：

（1）要求买受人支付全部价款而不再分期付款；

（2）解除合同并要求买受人支付使用费。

39、分期付款买卖目前在我国常用于商品房及高档消费品的买卖，当事人常订立有所有权保留的合同，即在分期付款买卖合同中，买受人虽然先占有、使用标的物，但在双方当事人约定条件（通常是价款的全部清偿）成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权。待条件成就后，再将所有权转移给买受人。所有权保留是一项特殊担保制度。

40、注意附所有权保留特约的分期付款买卖的标的物所有权转移、风险负担、孳息归属权的时间确定标准。

41、试用买卖中，出卖人将标的物交与买受人试用的行为不是交付行为，因而试用买卖期间的标的物风险应由所有权人即出卖人负担，而非由买受人负担。试用期满后买受人表示购买的，其交付方式应适用第140条的简易交付规则，但一定要明白在此之前无所谓交付。

42、依第190条，赠与合同可以附义务。此种义务不构成赠与人交付赠与物的对价，故不影响赠与合同的单务性、无偿性。

43、第211条第2款关于自然人之间借款合同的利息最高限额，依最高人民法院的有关司法解释，应以同期中国人民银行公布的贷款利息的4倍为限。另外，还应了解，我国法禁止非金融机构的企业法人之间的非法资金拆借行为。

44、注意《民通意见》第123条规定与《合同法》第211条第1款的关系：

(1)民间借贷合同未明确约定利息，视为无息借款。

(2)若上述民间借贷明定有还款期限，借款人逾期不还，贷款人主张逾期利息的，应予准许。

(3)若上述民间借贷未明定有还款期限，贷款人催告借款人还款，催告期(或其恩惠期)过后，借款人仍不还款；贷款人主张逾期利息的，仍应予准许。

45、租赁合同期限超过20年的，并非合同全部无效，而是超过部分无效（第214条）。若甲、乙二人口头订立一租房协议，租期1年，则该合同实际上是一个不定期租赁合同(第215条)。租赁合同是一种重要的有名合同，应予重点掌握。

46、第224条并未禁止经出租人同意的转租关系中，承租人可以从中赚取差价而牟利。

47、使用借贷(借用)合同定义：

（1）借用合同，指出借人将某项特定的非消耗物无偿地交给借用人使用，借用人于约定的期限将原物归还的合同。

（2）借用合同区别于消费借贷合同之处在于：前者的标的物为耐用品，即非消耗物，如房

屋、汽车、工具、耕牛等，后者的标的物为消耗物，如食品等。

（3）借用合同区别于租赁合同之处在于：前者为无偿合同，后者为有偿。除此区别外，其余的皆相同。

48、依第253条，承揽合同的承揽人将工作交由第三人完成的，承揽人就第三人的工作成果向定作人负责，第三人并不向定作人直接负责。但在建设工程合同中，承包人将部分工作交由第三人完成的，承包人与第三人就第三人的工作成果向发包人承担连带责任。注意二者的责任承担区别。

49、注意客运合同与货运合同承运人免责情形的差别：货运合同往往涉及第三人。货运合同由托运人与承运人双方订立，托运人与承运人为合同的当事人，但托运人既可以为自己的利益托运货物，也可以为第三人的利益托运货物。前一种情形下，托运人与收货人为同一人；后一种情形下，第三人为收货人，收货人虽非合同当事人，但却是利益第三人。换而言之，在此情形下的货运合同即属于为第三人利益订立的合同（第64条）。

50、为第三人利益订立的货运合同的承运人在运输过程中因自己过错致货物毁损灭失的，托运人有权依违约责任请求权请求承运人承担损害赔偿责任。那么收货人可否请求承运人承担损害赔偿责任呢？如果依托运人与收货人的买卖合同，托运人将货物交给承运人即为交付（如代办托运情形），因此时收货人为货物的所有人，故其得以物上请求权请求承运人承担侵权损害赔偿责任；若依托运人与收货人的买卖合同，收货地为交付地时，收货人则无权请求承运人承担赔偿责任。

51、第346条规定的是“受让人”不得许可第三人实施专利，而非“让与人”。至于让与人可否许可第三人实施专利，要视让与人与受让人之间的专利实施许可合同性质而定。若该专利实施许可合同为独占性或排他性专利实施许可，则让与人亦不得许可第三人使用；若该专利实施许可合同为普通性实施许可，则让与人有权许可第三人使用。

52、注意饭店、旅馆的住宿客人将携带的行李等物品存于饭店、旅馆的合同不是无偿合同，因为虽然保管本身不收费，但是住宿法律关系是有偿的，该有偿服务包括了寄存服务。保管合同是双务合同，不以保管的有偿无偿为转移。即使在无偿的保管中，寄存人仍须负担支付保管人为保管所支出的必要费用的义务。

53、仓储合同的许多规则同保管合同相同，依第395条规定，保管合同规则可适用于仓储合同，如仓储合同保管人也有留置权（第380条）。但仓储合同也有不同于保管合同之处，最突出的即体现在仓储合同是诺成、有偿合同，而保管合同是实践、无偿合同。

54、第400条规定受托人亲自代理义务，与之相关联的即是转委托问题。转委托，又称复委托，是指受托人经委托人同意，将委托人委托的事务部分或全部转由第三人处理，在委托人与第三人之间直接发生委托合同关系的行为，其中由受托人负责选定第三人。一旦选定，第三人是委托人的受托人而非受托人的受托人。

转委托包括两种情形：

（1）转委托经委托人同意的委托人同意可以是在受托人选定次受托人之前同意，也可以是在受托人选定次受托人之后追认。还有一种情况是虽事前事后都未经委托人同意，但在紧急情况下为委托人利益而需要转委托的，应视为委托人同意。以上三种情况都是“经委托人同意”。经委托人同意的转委托，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。（2）转委托未经受托人同意的未经委托人同意的，该转委托的第三人应视为受托人的履行辅助人。第三人处理事务的行为，应视为受托人自己的行为。因而，第三人处理事务的行为给委托人造成损失的，应视为是受托人的行为所造成的损失。受托人应对未经同意的转委托第三人的行为承担责任。依第398条，若受托人垫付了必要费用，委托人不仅应偿还该费用，还应偿还其利息。依第398条，不论无偿还是有偿合同，委托人均负有支付费用的义务。

55、严格区别居间成功与失败不同情形下的委托人义务内容（第426、427条）。记忆决窍是：无论居间成功与否，委托人均有支付行为。