论法官自由裁量权的本质特征

许富仁

（肇庆学院政法系，广东肇庆５１００００）

［摘要］法官自由裁量权的本质特征是自由与约束的统一性。基于此，法官的自由裁量权只能存在于判断和认定案件事实阶段，而不可能存在于法律适用阶段。法官的自由裁量，

是指法官判断和认定案件事实的自主性，这种自主性，最终受制于案件事实的真实性，而不是

受制于法律是如何规定的。

［关键词］法官；自由裁量权；本质特征

［中图分类号］Ｄ９２６．２［文献标识码］Ａ［文章编号］１０００—８２８４（２００４）０５—００３２—０５

如何界定法官自由裁量权的概念对深入理解法官自由裁量权的本质至关重要。这一概念在法学研究和司法实践中，被广泛适用，但内涵模糊，而且没有一个统一、权威的概念认同性。

戴维?Ｍ?沃克把法官自由裁量权界定为：“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”¨１。

武文和先生认为：“法官自由裁量权是一种权力。这种权力是审判权固有的，它存在于这样一种状态里，这里有多种的合法选择可供法官自由取舍，在多种的合法选择中自由地选择其中之一的权力，就是自由裁量权。”ｕ１

德国的自由法学运动的倡导者强调审判过程中的直觉和情感因素，并要求法官根据正义与公平去发现法律。法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果连这些正义观念也无法确定，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决［３］。这是主张非常广泛的法官自由裁量权的观点。

德沃金认为：“自由裁量权一词可以有不同的意义。一种弱的意义是指，由于某种理由，一个法官所必须适用的标准不能机械地适用，要求他做出判断。另一种弱的意义是指，某一官员有权做出最后决定，而不由其他任何官员加以审查或推翻。在某一问题上官员根本不受有关权威所定标准约束。”［４】（唧一３１’德沃金反对强式自由裁量权，他认为法律不仅指规则，除了规则还有原则、政策和其他标准。［５］

卡多佐认为：“司法过程中既包含着创造的因素，也包含有法官必须经常地对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。”【４Ｊ（聃¨‘法官在司法过程中是以立法者的身份出现的”［引

从上述引用的关于法官自由裁量权的内涵界定来看，有两种不同的思维倾向。中国学者将法官自由裁量权理解为法律规范内的自由裁量权，而西方学者将法官自由裁量权理解为超法律规范的自由裁

【收稿日期］２００３—１１—０９

［作者简介】许富仁（１９５７一），男，黑龙江勃利人，广东肇庆学院政法系副教授，法学硕士，从事法理学、法制史、刑法学研究。

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量权。换言之，中国学者不主张法官在行使自由裁量权时有造法行为，而只能在现有的法律规则（原则）范围内进行选择；西方学者，包括德沃金①在内主张法官在行使自由裁量权时可以进行造法行为。但无论哪一种思维倾向，都摆脱不了法律规则、原则等规范的交织与纠缠，学者们总是主张法官在具体自由裁量时是否适用法律规则、如何选择作为适用的法律规则这一问题上徘徊。笔者认为，法官自由裁量权，可以理解为“质的自由裁量权”和“量的自由裁量权”。所谓质的自由裁量权，是指在事实认定和判断阶段，对事实判定、证据取舍与行为定性进行自由裁量的意志定向性；所谓量的自由裁量权，是指在法律适用阶段，对法律规则（原则）进行适用与取舍或创造新的规则的意志定向性。法官自由裁量权实质上是指“质的自由裁量权”，而量的自由裁量权只不过是质的自由裁量权的表征而已。一定的质决定一定的量。一定的量表征一定的质的规定性。

又如，在民事裁判领域，假定有一起交通事故，司机若违反交通管理法规，就应当承担侵权损害赔偿责任。法官在确定损害赔偿数额时，首先应确定双方当事人的责任比例，而责任比例的确定有赖于交通事故的事实情况。事实情况如何，责任比例就是如何，从而数额的赔偿就会随着事实情况的不同而有所不同。显而易见，在民事裁判领域，法官的自由裁量权也是存在于认定与判断事实阶段。

法官在进行法律规则选择，或以判决的方式创造新的规则时，都取决于认定和判断事实阶段。就法律规则的选择来说，一般情况下，事实判断与法律规则的连接，法官首先会援引规则，这样做可以减少法官思考的负担，而且援引规则也能为法官这个职位与荣誉提供合法性证明【７Ｊ（Ｐ１２一＂。但是，法官在援引规则时，并不总是很顺利，往往会碰到相互不一致的规则，对此，法官有责任排除这种不一致。但逻辑并不能告诉他应当抛弃或选择哪条规则，而只能以经过判断确定的事实，作为选择适用哪一条规则的基础依据。由于事实是千变万化的，法律规则的适用必然要随着事实的变化而变化。作为法官判决基础的事实是经过法官判断与认定的一种法律事实，而在认定这种法律事实的过程中，不可避免地渗进法官的业务能力高低和价值观的影响，因此，法官判决的真正基础不是法律规则而是经过法官判断与认定的法律事实。据此可以说，根据预先确定的法律规则银难预测出某个特定法官所作的最终判决。

就法官造法来说，其过程和结果更能够充分说明法律适用的自由裁量权（即量的自由裁量权）是以判断和认定事实为根据的，主要体现为对事实的裁决权。在现实社会语境中，无论是中国（大陆），还是

西方国家，都存在法官造法的问题，只不过中国法官造法持一种含蓄和隐讳的风格而已，而西方法官造法则表现为对～些重大的涉及经济、政治、社会和道德问题持一种勇敢而积极干涉的姿态。

由于西方法官造法行为是学者们共知的事实，所以不再赘言。关于中国法官造法行为，原则上讲，我国学者很少有人主张和进行论证。虽然有学者认为，我国法官有造法行为，但“法官直接创造法律往往会破坏法的稳定性，使人们对法律的可预期性信念丧失叫８】（册埘）。“所以，一方面，法官造法不能直接创造规则，而只能通过援引宪法与法律解释而实质性的发展法律，另一方面，在司法实践法官造法后，并不承认判例的立法效力，而是通过立法确认，将判例转化为法律。”【８Ｊ（丌４’

笔者认为，无论是西方还是中国法官造法都只限于民事司法领域，而在刑事司法领域不可能存在造法行为，而且也不允许有造法行为发生。因为刑罚惩罚的严厉性和痛苦性，使公民人权易受刑法的侵害，因此，实行法治国家大都设立了一道罪刑法定原则的有力屏障，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。所以，在刑事司法领域，法官造法行为是一个无从谈起的问题，即便是西方的英美法系国家也是如此。在民事司法领域，法官造法行为，完全是法官根据其对事实的认定与判断。法官造法在两种情况下可以发生：其一，是在无法可适用的情况下；其二，是在社会变迁与现有法律极不协调或两相对比极不公平的情况下。法官在这两种情况下，究竟根据什么来造法呢？显而易见，只能根据对事实的判断与认定，并在此基础上，提出一个为一般社会观念所接受的规则。这个规则的创造，是法官根据对“事实”的自由裁量而完成的。既然如此，这就更加有力地证明了法官是根据对事实的判断与认定而创法并

①德沃金主张法官在处理无明确规则的疑难案件时，可以不适用规则而适用一般原则；即便在适用一般原则也有困难时，法官可以诉诸更广阔的超法律范围的政治道德原则或理想。但这种观点正说明德沃金也主张法官在特定的情况下不仅行使自由裁量权，而且创造法律。显而易见，德沃金并非像有的学者所认为的，“不容许自由裁量权”。

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适用之。由上述可知，自由裁量权存在于判断与认定事实阶段，而非法律适用阶段。即便在有规则（法律）可循的境况下，尚不存在法官自由裁量权的余地，在规则用尽或无法可循的境况下，又何以谈得上“法律如何适用”的自由裁量权呢？

综上所述，笔者拟对法官自由裁量权下这样一个定义：法官自由裁量权是指法官在审理案件过程中，依照程序性规则，对案件事实进行判断与认定的一种意志自由选择的权力属性。法官自由裁量权虽然是一种自由意志选择的权力属性．ｆ｝＿｜这里的自由不是一种任性，“一个法官如果打算将他自己行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社会的话，那么他就错了。”１９０法官自由裁量权的本质特征是自由与约束的对立统一性，既是自由的，又是约束的。其实，自由本身就是一种约束，“法官实际上总是根据他们自己的政治或道德喜好来判决案件，然后再选择一个适当的法律规则将判决合理化。”ｕ州法官自由裁量权更多的是内在地自生制约因素。至于外在制约因素，法律制度等物质手段是无法控制法官自由裁量权的。因为立法权不属于法官，而属于立法机关，法官何以能随便造法和改法呢？因此，法官自由裁量权只存在于认定和判断事实阶段，法官对事实的认定和判断，使外在的一切手段无能为力，法律永远也规制不了法官“应如何认定和判断事实”，法律代替不了法官的思维活动。法官自由裁量权限定在认定和判断事实阶段，才具有自由与约束相统一的本质特征。

中国（大陆）学者大都沿袭西方学者的观点，即仅从外在形式方面对法官自由裁量权进行考察和阐述，而笔者认为，他们的观点不能真正揭示法官自由裁量权的本质特征。

第一，法官自由裁量权具有内生性。普遍的观点认为，法官自由裁量权是法律赋予的司法权力。这是法官自由裁量权的权力性质¨ｌＪ叩”）。笔者认为，法官自由裁量权并非是法律所赋予的权力，而是伴随法律赋予某人“法官”身份而产生的一种内生性权力属性。“法官身份”是指某人在充当法官社会角色时所具有的一种法律赋予的社会地位。法官在审理案件过程中，必然地要对证据进行审查和判断，进而以确认的具有证明力的证据认定和判断案件事实，然后才能根据认定的事实适用法律。在这一系列的过程中，法官司法，是一种主观能动性的思维，这种主观能动性主要体现在法官在认定和判断案件事实的

整个过程中，充分调动了自己的客观性知识和主观性知识及渗进自己的人格色彩和文化观念。这种能动性判断权力，是一种法官角色固有的权力，是一种法官的意志定向性。假定法官自由裁量权是法律赋予的，那么就应该同样能够以法律的形式取消它，但事实并非如此。只有在一种情况下可以取消它，那就是以法律的形式取消法官身份，而在这个基础上再谈法官自由裁量权已毫无意义。更何况，我们在讨论“法官自由裁量权”的特点时，是就一般意义来讲的。显而易见，法官自由裁量权是内生的、天然的，是由法官的意志自由选择而产生的一种权力，是与法官地位相伴而生的权力。

第二，法官自由裁量权具有依附性。法官自由裁量权并非是一种独立存在的权力，它必须依附于审理案件的法官角色身上，否则，它将无法存在，也无以产生。据此可以说，并非所有的法官都享有自由裁量权，自由裁量权只依附于审理案件的法官身上。

第三，法官自由裁量权具有共存性。所谓的共存性，是指法官自由裁量权与法官审判过程共存于一体，只要法院启动了审判程序，就会产生法官自由裁量权，如果不起动这一程序，法官即便仍然充当法官这一社会角色，也不会享有法官自由裁量权。即必须存在于审判程序空间。

第四，法官自由裁量权具有时限性。所谓时限性。是指法官自由裁量权有时间的限制性。法官自由裁量权并非是一个无时不在、无所不在的观念东西。它不是一个绝对的存在。只有在法院启动审判程序之后到判决书做出之前这个时间段，才会产生法官的自由裁量权。在这之前或者之后，都不存在法官自由裁量权的问题。换言之，法官自由裁量权会随着法官启动司法程序而产生，会随着案件审理的结束而消失。这一特征恰恰说明了法官自由裁量权并不是法律所赋予的。

总之，法官自由裁量权是法官在司法过程中认定与判断事实而产生的一种意志自由选择的权力属性，这种属性事实上是一种选择的自主性表现，其自主性在一定程度上表达了法官的价值观和法律知识背景及其运用能力。上述四个特征，从一个侧面体现了法官自由裁量权的本质特征——自由与约束的?３４?

自由面。另一面，即约束面，是由法官自由裁量权的责任来体现的。

从应然状态讲，法官自由裁量权的领域，也是法官责任的领域。自由裁量权可能导致善，也可能导致恶。自由是善恶的选择，这种选择乃根据法官个人的决断，因此他要对自己行使自由裁量权的行为负责。这种责任是法官自由裁量权所产生的一种后果，它意味着对自由裁量权的一种界定。

自由裁量权之所以会受到责任的界定，是由自由裁量权的本性所决定的。因为法官行使自由裁量权的行为具有社会性，是生活在社会中的人的属性（在此假定法官是理性人），因此，自由裁量不是任性。在司法实践中，法官行使自由裁量权的行为，同时就包含着应承担的责任。自由和责任是同一场合同时存在着的两个方面，否则，自由就变为一种随意或任性ｕ“。

自由裁量权是法官认定和判断事实的一种权力，这种权力具有意志自由的属性。所谓意志自由，就是不受因果法则的支配而选择行为。意志自由就是归咎责任的当然前提。但是，所有的法官都能不受素质、环境的影响，进行理性地行动的绝对意志自由是不可能存在的，其意志也要由素质、环境及行为状况来决定。所以，～方面被决定，另一方面又主体性地做出自由裁量决定的意志自由，应该成为自由裁量的责任根据。因为，法官尽管受到素质和环境的制约，仍具有判断的自由，同时在某种程度上也可以作用于素质和环境。易言之，法官的判断自由是相对的，而不是绝对的，是由某种程度约束的自由裁量权。这种“约束”不仅来自外在环境的压力，而且也有法官在成长过程中所逐渐形成的价值观、规范意识、认知理性和风险意识等自觉或不自觉的压力。就法官自由裁量权的本质特征而言，“约束面”（本文只涉及内在约束）主要体现为以下几个方面：

第一，价值观的制约。法官价值观是在司法实践中经过法律训练和主流法律意识的教育而形成的，法官价值观一旦形成以后，就会保持相对的稳定性，并且强烈地影响法官对案件事实的认定与判断。法官在司法行为的过程中，行使自由裁量权必定要受到法官价值观的自动调控，因为价值观具有“价值定向”的性质，它可以说是法官价值思维和价值选择的方向，或者说是对特定价值的兴趣、偏爱和倾向，它表示法官价值思维的规律性及其趋势。又由于法官价值观是经过法律的系统训练而形成的，因此是一

种高级的认知形式，法官在行使自由裁量权的时候，其对事实认定与判断所开启的价值判断、选择和取向都具有自觉的或理性的性质。

第二，规范意识的制约。规范意识的制约主要来自法官的深层意识之中。法官作为～种社会角色，必然意识到自己是以法官的身份来解决纠纷，既然如此，法官就应承载司法机关公共性评价活动的社会职能。法官代表司法机关解决纠纷，意味着法官必须站在中立的地位。对此，无论是法律规范还是社会公众的期待，都是一种非常严肃的角色规范，其规范的内容就是法官的活动范围、社会职能与功效及法官角色的权利与义务。另一方面，．各种实体法、程序法和法官职业道德规范、司法组织规范等是法官行为的根本依据，法官司法行为的正当性就来自这些法律的规定。法官在解决纠纷时遵守法律和依法办事，应该是其较为稳定的思维习惯和法律意识。再者，法官在司法行为的过程中，也会下意识地检阅自己的司法行为是否超越了法律规范和与本身的角色地位相符合。即便在法官实施“滥用自由裁量权”的行为时，法官也会本能地采取各种方法掩盖自己的这种行为，这就是规范意识作用的结果。因此，法官在行使自由裁量权时，必定受其角色意识和法律意识的制约。

第三，认知理性的制约。所谓认知理性，是指“人们的认识水平的高低，不仅反映在其正确感知事物的能力上，而且更重要的是反映在其对感知到的事物进行抽象、判断、推理，进而上升到对事物本质的认识能力上。”“到法官的司法活动，不是机械的、重复性的活动，而是一个自觉地、理性地认知、判断和处理过程，这个过程就是司法推理的过程。但司法推理不仅仅是纯逻辑的过程，而是法官复杂的认识过程的聚结。从已知的判断推出未知判断的过程，是以法官对客观事物的认识的深化为条件的。作为一种独特的认识过程，司法推理不仅要探寻法律规范的真意、发现和选择与案件相关的法律事实，同时还要把普遍性的法律与个别性的事实联系起来，对判决加以认识。司法推理代表了一种理性化的司法方法ｕ“，这使法官在事实认定和判断上必然以其认知理性制约自由裁量权。为了表明判决并非是自己的

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主观随意的行为，充分显示司法公正性，法官必须阐明判决理由，从而把具有“私人性”的自由裁量的过程公开化。

第四，风险意识的制约。法官的司法行为在受到严格而广泛的评价与监督时，法官会本能地再现自我保护意识。换言之，法官会意识到将要承担司法行为的风险。当然，这是在对法官司法行为的评价和制约严密而具有合理性的前提下。在此前提下，法官经过经济计算，觉得滥用自由裁量权会带来较收益更大的风险时，才会自然生成行使法它｝ｊ由裁量权的风险意识。这种风险压力，会促使法官在判断和认定事实阶段，倍加斟酌，从而更加合理地使用自由裁量权。

四

法官自由裁量权并非是法律赋ｒ的，而是随法官在司法过程中内生的固有权力属性，受制于法官的意志力。法律对于它来说，根本就不存在决定性的影响力。①法官自由裁量权并非是法律随意或理性地是否赋予的结果。法官自由裁量权是遵循人类的认识规律而必然存在的一种状态。法官自由裁量权不决定于法律制度。法律制度作为外在的物质手段只能以法官人格塑造为中介，来影响法官行使自由裁量权，而没有能力直接赋予或者限制法官自由裁量权。法官在判断和认定事实阶段，是一种自由意志的选择过程，法官能否凭借良知判断和认定事实，只能通过法官的司法行为过程②才能够体现出来。究竟是善的还是恶的，必须经过认知和检验过程才能够得出明确的结论。③换言之，法官自由裁量权并不是必然地、内在地享有合理的或良知的本质规定性。法官自由裁量权的运用与法官人格素质和业务素质密切相关。综上所述，法官自由裁量权的本质特征是自由与约束的统一体，自由并不意味着任意所为，约束也并不意味着无从判断和选择。自由与约束的充分体现，存在于法官判断和认定案件事实阶段。所谓的自由裁量，是指法官判断和认定案件事实的自主性。这种自主性的发挥，最终只能受制于案件事实的真实性，而不是受制于法律是如何规定的。

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［责任编辑：张毫］

①笔者并不否认法律对法官自由裁量权的行使是有影响的，但本文强调的是法律对法官自由裁量权没有决定性的影响。

②司法行为过程包括裁量结果。

③有时，法官认为自由裁量权的行使是合理的或具有正义性，但外部评价未必同法官意志确定的正义观念相吻合。在法官和外部评价之间产生价值冲突的境况下，如何认识自由裁量权的行使是否具有合理性或正当性的问题，似乎是一个似是而非的问题。但是，在一定的社会语境下，评价标准应该是确定的，根据具体的、历史环境能够确认社会公众普遍认同的评价标准。质言之，法官自由裁量权是否被合理、正当地行使的评价，并不以法官的意志为转移。

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