认购书的法律效力

【案情】

2006年底，张某看到**公司散发的商品房销售广告单，广告单宣称所建房屋系层高5.4米的空中复式别墅，精装修的酒店式公寓，买一层送一层。考虑到儿子已到谈婚论嫁的年龄，婚房是必不可少的“硬件”，张某便与**公司签订了《商品房认购书》，认购书约定：“二、乙方(张某)自愿订购**大厦第五层，朝向南第肆号住房一套，总价款22.8万元，约56平方米;三、乙方签订本协议时，向甲方(**公司)支付缔约订金壹万元。甲方自收取乙方缔约订金时起，至双方约定签订《商品房买卖合同》之日，甲方不得将上述房屋另售他人;四、乙方自接甲方通知(电话、或书面通知)起七日内同甲方签订《商品房买卖合同》，同时支付首期房款，乙方交纳的缔约订金转为购房款。五、若乙方逾期七日未与甲方签订商品房买卖合同，甲方不再为乙方保留上述房屋，并有权将上述房屋另售他人;若乙方违约，逾期不与甲方签订《商品房买卖合同》，则甲方不予退还收取的缔约订金;若甲方违约，将上述房屋在约定的期限内售予他人，则将双倍返还乙方的缔约订金;购房款支付方式为银行按揭付款。”张某于同日向**公司缴纳1万元缔约订金。2007年12月4日，**公司取得商品房预售许可证。同年12月22日，**公司发给张某一份《通知》，内容为：“依据2006年12月15日你与我公司签订《商品房认购书》的约定，现特通知你在接到本通知后七日内携全额购房款来我公司签订《商品房买卖合同》，需要银行按揭的请交纳总房款的50%按揭首付款﹙因金融政策的调整，住房按揭首付款必须达到总房款的50%)，并同时交清夹层代建费每平方米200元及扩大部分的房款，逾期不来的按《商品房认购书》三、四、五条的约定执行。”张某在接通知后到**公司洽谈，因购房首付款按总房款的多少支付及夹层代建费，房屋扩大面积的价款产生争议，双方没有达成协议，无法签订《商品房买卖合同》。张某遂诉讼法院，请求依法判令**公司与其依约签订商品房买卖合同。在本案审理过程中，张某变更诉讼请求，要求**公司返还其给付的1万元订金并赔偿因**公司违约给其造成的房屋差价损失7万元及精装修损失3万元，合计人民币11万元。

【评析】

本案存在以下焦点：1、双方签订的《商品房认购书》是否有效？?2、双方签订的《商品房认购书》是属于商品房买卖预约合同还是本约合同?在什么情况下认购书可以属于正式的商品房买卖合同？3、2007年12月22日的《通知》内容是双方协商过程中的新要约还是被告擅自变更房屋单价的违约行为?

【裁判】

法院经审理认为：由于商品房认购书是出卖人与买受人就订立商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以它不属于商品房买卖合同。故在当事人一方违反义务，不履行谈判义务时，只能要求违约方承担违约责任，不能要求其实际履行缔结商品房买卖合同的义务。本案中，原告与被告订立的《商品房认购书》合法有效，双方均应履行。由于被告违反认购书的约定而导致双方未订立商品房买卖合同，被告应对其违约行为承担民事责任。最高人民法院〈〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉〉第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收取定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，当事人应当将定金返还买受人。”双方签订的《商品房认购书》中第五条中虽写的是“预约订金”，但该条关于违约责任承担的规定与《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的定金罚则相同，故《商品房认购书》中“预约订金”实为“预约定金”。被告应按照法律关于定金的规定承担违约责任。原告要求被告赔偿因被告违约不与其订立房屋买卖合同而给其造成的经济损失10万元的诉讼请求，无法律依据和合同依据，不予支持。据此，法院依法作出上述判决。宣判后，张某提起上诉，在二审中，双方当事人在一审判决的基础上达成调解协议。

(一)、双方签订的《商品房认购书》合法有效。

认购书是否具有法律效力? 通常认为，商品房认购书是以“诚信谈判直至签订商品房买卖合同”为标的的预约合同。《合同法》第12条所列举的八大条款中，主体、标的和数量是不可以在将来由当事人或法院“依法拟制”的合同成立的“绝对必备条款”。商品房认购书通常具备上述三个条款，同时，只要没有违反法律、行政法规的其他内容，商品房认购书应当具有法律效力。对于上述观点，社会各界已经基本达成共识，各地政府主动制定“商品房认购书示范文本”就是明证。但是，有些开发商在没有取得商品房预售许可证的情况下与买受人签订商品房认购书(下称认购书)是否具有法律效力? 一种观点认为，没有取得商品房预售许可证情况下签订的认购书是无效的，因为《城市房地产管理法》第44条规定，预售人必须取得许可证后才可以预售商品房。另一种观点认为，签订认购书并不等于预售商品房，认购书不是商品房买卖合同。没有取得商品房预售许可证条件下签订认购书并没有违反法律或行政法规的强制性规定，因此是有效的。认购书和商品房买卖合同有什么区别? 本文同意第二种意见。首先，商品房认购书和商品房买卖合同虽然具有内在的“预约与本约”的联系，但“认购”不等于“预售”。商品房认购书以“谈判和签约的行为”为标的，以“固定交易机会”为目的;而商品房买卖合同以“商品房实物”为标的，以“达成交易”为目的。其次，商品房认购书与商品房买卖合同本质不同，进而适用法律也就不同。“商品房预售许可”制度的许可内容仅针对商品房实物，不应当包括认购行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条也仅仅规定了未取得预售许可证时签订的“预售合同”无效。如果将此“许可内容”扩大解释，将违反契约自由的民法原则，阻碍经济的发展。第三，今后，开发商若无法及时取得预售许可证，或在无预售许可情况下正式签约，应当由其承担商品房认购书可能被解除、支付违约金，或者商品房买卖合同被确认为无效的法律后果。

原、被告签订的《商品房认购书》是双方对房屋买卖有关事宜的初步确认，是双方的真实意思表示，并且内容合法，因此该《商品房认购书》具有法律效力。由于认购书不是商品房买卖合同，签订认购书并不等于商品房预售，因此开发商无需取得预售许可证，故被告关于双方在签订认购书时其尚未取得销售许可证，该认购书无效的辩称理由不成立，不予支持。

(二)、双方签订的《商品房认购书》是属于商品房买卖预约合同。

预约合同是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同;预约合同中约定将来要订立的合同为本约合同。预约是为缔结本约而达成的合意，只能发生在本约的磋商过程中。但是，预约却不属于本约缔结过程的一部分，而是独立于本约之外的契约，与本约的成立与否并无必然的联系。由于预约合同为订立本约合同而存在，其详备程度总体上虽不如本约合同，但仍应具备符合法律行为的基本要件，包括当事人、标的、意思表示等要素。原、被告签订的《商品房认购书》中包括了双方当事人的基本情况;房屋位置、大概面积、价款、签署正式商品房买卖合同的时限约定等内容，属于商品房买卖预约合同。

原告认为双方签订的《商品房认购书》已具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，可以认定为商品房买卖合同的辩称不成立。理由如下：首先，依据最高人民法院〈〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉〉第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖

合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，商品房认购书要成为商品房买卖合同应当具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。二是出卖人已经按照约定收受购房款(全部或部分)。本案中，双方签订的《商品房认购书》缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的许多条款，如无房屋交付使用条件及日期;装饰、设备标准承诺;供水、供电、供热、燃气、通讯、道路等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;公共配套建筑的产权归属;面积差异的处理方式;办理产权登记有关事宜等等，

而上述内容恰恰是原告行使完全所有权必须具备的条件，否则，原告将无法圆满地对其所购买的商品房占有、使用、收益和处分。另外，原告也未向被告缴纳购房款。故双方签订的《商品房认购书》不是商品房买卖合同。其次，双方签订的《商品房认购书》第四条关于“原告自接被告通知(电话、或书面通知)起七日内同甲方签订《商品房买卖合同》。”的约定，进一步说明双方签订《商品房认购书》的目的是为了将来签订商品房买卖合同。综上所述，双方签订的《商品房认购书》属于商品房买卖预约合同。

(三)、2007年12月22日的《通知》内容是是被告擅自变更房屋单价的违约行为。

双方签订的《商品房认购书》中已明确约定诉争房屋的总价款，说明被告是按套计算房屋的价款，而被告于2007年12月22日发给原告的《通知》中则要求原告还要缴纳夹层代建费每平方米200元及扩大部分的房款，属于变相提高了房屋的总价款，从而导致原告无法实现与其签订《商品房买卖合同》的目的，被告的行为违反了诚信原则，构成违约。

认购书与商品房买卖合同的区别：

两者的区别主要在于：

（一）目的不同。

商品房认购书是预约合同，即为将来订立商品房买卖合同为目的而签订的合同，属于前契约阶段合同；商品房买卖合同是本约合同，是为商品房买卖这一目的确定权利义务的合同。

（二）约定的内容不同。

认购书中约定的相对简单，通常只约定房屋的面积、总价、地理位置及将在某一时间和地点签订商品房买卖合同等内容，买卖双方一般无法直接凭认购书完销售易；商品房买卖合同则包括了房屋买卖的所有主要条款，如房款和房屋的交付方式和时间、产权证的办理、违约责任等，买卖双方可以就此完销售易。

（三）签订的时间点往往不同。

认购书通常是在商品房可以预售前签订，这是开发商为了能尽快回笼资金和稳定客户的方法；买卖合同的签订则是在开发商取得商品房预售许可证后或在现房销售的情况下签订。

房屋认购书与商品房买卖合同的主要区别不在于其的名称，而在于其的内容，如认购书具备了商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，则认购书应当认定为商品房买卖合同。