美国宪政的起源——美国宪政之道

美国宪政的起源——美国宪政之道

王建勋（中国政法大学副教授）

（一）美国宪政的起源

一提到美国宪政，人们往往首先想到1787年《联邦宪法》。毋庸置疑，这部宪法在美国政治与法律史上举足轻重，但是，如果我们打算对这部宪法及此后的美国宪政有一个更好的了解，不应忽略其殖民地时代的地方宪政经验。在一定程度上讲，这种经验成就了1787年联邦宪法，奠定了美国宪政的基础。

1620年，一群不满英国教会、追求宗教自由的清教徒，乘坐“五月花号”帆船，飘洋过海来到新大陆，由于海上风浪，错过了原先计划的目的地，选择在普利茅斯抛锚。为了在上岸之后能够实现自治的目标，41名男性成员在船上自愿同意签订了一份公约，史称《“五月花号”公约》。该公约是北美殖民地最早的以民众同意为基础的宪法性文件，为在新大陆建立一个自治和法治的社会打下了基础。“公约”虽内容简洁，但意旨清楚，其基本要义谓：“为了上帝的荣耀，为了增强基督信仰……我们这些签署人在上帝面前共同庄严立誓签约，自愿结为一个公民自治共同体。为了使上述目的能够得到更好的实施、维护和发展，我们将不时据此制定对殖民地公共福祉最适当的法律、法规、条令、宪章和公职规则，并保证遵守和服从它们。”

《“五月花号”公约》植根于清教徒的“圣约”（covenant）思想。这种思想认为，所有的宗教和世俗社会关系，包括上帝与人之间的关系、牧师和教徒之间的关系、官员和民众之间的关系等，都是建立在同意和相互负责基础之上的圣约关系。1620年11月11日，102名“五月花号”乘客上岸，并依据他们的公约开始了在新大陆的生活。他们共同参与公共事务的治理，共同制定法律、解决纷争，开

启了北美殖民地民众立宪自治的先河。

不久，越来越多的欧洲人奔向新大陆，仿效先辈清教徒订立宪法规约，践行乡镇自治。1639年，来到康涅狄格殖民地的移民制定了《康涅狄格基本法》（The Fundamental Orders of Connecticut）。虽然《“五月花号”公约》有第一个政治圣约的美誉，但《康涅狄格基本法》被认为是第一个具有现代意义的成文宪法。一些学者甚至据这部宪法文件认为，康涅狄格系殖民地美国的第一个民主政体。《康涅狄格基本法》确立了一个联邦式的政体，由温莎、哈特福德、韦泽尔斯菲尔德三个乡镇组成。它的“序言”指出，为了维护和平和保障自由，建立一个优良的政体，自主治理公共事务，三个乡镇的人们自愿结成盟邦。在十一个条文里，《康涅狄格基本法》规定了官员应当选举产生，并规定了选举的方式、时间和地点，以及对选举中不法行为的处罚；要求官员依据法律行使权力和捍卫正义；规定了每个乡镇平等参与联邦议事机构和决定税收的权力。历史学家认为，这是自由人第一次为他们自己创立的自治政府。对康涅狄格殖民地的建立至关重要的人物胡克（Thomas Hooker）曾经说，政府的根基首先在于人民的自由同意，他们有权任命官员并为权力设定边界。

1641年，马萨诸塞的移民者为了保护来之不易的自由和权利，制定了《马萨诸塞自由宪章》（Massachusetts Body of Liberties）。这一文件被认为是第一个具有现代意义的“权利法案”，对后世影响甚大。这个由九十八个条文构成的“宪章”规定：所有人的生命都不可剥夺，所有人都不可被随意逮捕，所有人的财产都不可被随意侵夺；所有的人在法律面前一律平等；除非依据法律并且给与合理补偿，不得征用任何人的物品；所有人均有权参加乡镇会议，通过口头或者书面方式提出动议或者请愿等；在法律对一个人作出判决前，任何人都不应当受到人身限制

或者被拘禁；不得因为欠债而逮捕任何人；任何人都不得因为同一违法行为而遭受两次处罚；任何人都不得被迫自证其罪；除非有两个或者三个证人作证，任何人都不得被判死刑；每一个结婚的妇女，都有权不受其丈夫的人身侵犯；每一个教堂都可以自由选举神职人员；等等。这些先进的规定甚至令今天很多国家的宪法相形见绌。

当然，美国殖民地时代的宪法文件和“权利法案”还有很多。比如，1638年的《民众自由法案》，1642年的《罗德岛政府组织法》，1647年的《马萨诸塞法律与自由》，1649年的《马里兰宗教宽容法》，1682年的《新罕布什尔一般法律与自由》，1683年的《纽约自由与权利宪章》，1701年的《宾西法尼亚自由宪章》等。在一百五十余年的殖民地时代，美国诞生了成百上千个宪法性文件；人们根据这些文件参与治理公共事务，建立有限政府，践行法治和民主。这些殖民地时代的宪法文件和宪政实践，对美国独立后的宪法制定和宪政发展产生了不可估量的影响。譬如，《康涅狄格基本法》中的联邦试验，《宾西法尼亚省自由与政府宪章》（1682）中的两院制等，都对1787年《联邦宪法》及后来的宪政实践影响深远；众多殖民地时代的“权利法案”更是给1791年通过的联邦“权利法案”打上了深深的烙印，该法案共规定了二十六项基本权利和自由，其中十六项都出现在《马萨诸塞自由宪章》中，七项系该“宪章”首创。

显而易见，殖民地时代的立宪实践和宪政经验对美国独立后的宪法制定和宪政选择贡献甚巨。美国宪政的确立和巩固，离不开早期移民的地方立宪试验和地方自治努力。难怪托克维尔在1830年代考察美国时，令他惊诧不已的不是联邦的强大和权威，而是乡镇的自治和自由。他发现，美国宪政民主的根基是乡镇自治和地方自由，遂不无感慨地说：“乡镇集会之于自由，就如小学之于学问一样。

它们将自由带到了人们的身边，并教他们如何享用。一个国家也许可以确立一个自由的政府，但是，没有地方自治制度，它不可能具有自由的精神。”他强调，没有乡镇自治和地方自由，只能产生“温顺的臣民”，不会产生“积极的公民”。

美国的经验表明，宪政和民主的根基在地方。欲在全国范围内确立宪政和民主，应当从推行地方自治开始。

（二）美国人为何要立宪？

当美国人打败大英帝国，宣布独立后，他们面临的首要任务是，如何保住来之不易的自由。经验表明，为了保住这种自由，他们需要建立一个政府，以防止一些人对另一些人自由的侵犯。但是，他们深知，政府是一种“必要的恶”，握有权力的政府对个人自由的侵犯更加可怕。在这种两难处境下，美国人发现，他们需要立宪，通过宪法确立适当的制度安排，以限制政府的权力，保护个人的自由。也就是说，美国人立宪的主要目的是，建立一个有限政府（limited government），以保护个人的权利和自由。

这一点，在托马斯?杰斐逊起草的《独立宣言》中表达得十分清楚。那一段脍炙人口的话说：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，来自被治理者的同意。当任何形式的政府破坏这些目标时，人民有权改变或者废除它，并建立新的政府……”显而易见，独立后的美国人建立政府的主要目的是，保护个人的权利和自由；如果政府不能实现这样的目的，他们的任务是改革甚至废除它，建立一个新的政府。

秉此目的，美国人独立后制定的第一部宪法是《邦联条例》，并据此在十三

个殖民地之间确立了一个邦联政府。但实践表明，这个松散的邦联政府无法实现立宪的目的，于是，美国人大胆创新与改革，于1787年起草了一部新宪法，即《美利坚合众国宪法》，并据此建立了一个联邦政府。在该宪法的简短序言中，它重申了美国人立宪的目的：“我们美利坚合众国人民，为组建更完美之联邦，树立正义，保障国内安宁，提供共同防御，增进公共福祉，确保我们自己以及子孙后代永享神赐之自由，特制定美利坚合众国宪法。”无论如何，美国人立宪的目的都很明确，保护个人的权利和自由始终是他们的核心意图。

当立宪之风在十九、二十世纪蔚然兴起之后，很多国家都忙于立宪，甚至乐此不疲，立了一部又一部，然而，它们立宪的目的与美国迥然不同，或者意在富国强兵，或者旨在追求现代化，或者为了打击反对派，或者为了满足意识形态需要，或者干脆为了装点门面。为了这样的目的立宪，自然无法结出正果，宪法要么沦为一些人压制另一些人的机器，要么堕为权力者满足私欲的工具，要么不过是聋子的耳朵——摆设。在过去的两个世纪里，作为文件的“宪法”在国际社会获得了广泛的认同和普遍的合法性，正如“民主”和“共和国”这样的字眼获得的认同一样，哪怕一个国家根本不循规则治理，它也要制定一部甚至若干部宪法，以增加在国际社会发言的底气。

从宪政史上看，成文宪法出现的主要原因之一是，明确列举政府的权力，清楚划定政府的活动边界，更好地约束权力的行使。从某种意义上讲，成文宪法的出现对近现代宪政的发展贡献颇巨。但是，在十九和二十世纪里，成文宪法屡被政治投机分子为攫取不当利益而利用，其限制政府权力的原初意图被剥离出去，逐渐扮演起“政治合法通行证”的角色。不论一个政体的性质如何，都要整一部成文宪法当作“鸡毛令箭”，连法西斯政权都不例外。所以，在今天，无法根据一个

国家是否存在一部成文宪法来判断其政体的性质，判断其政府的权力是否受到有效的限制，以及公民是否享有实实在在的权利和自由。相反，只有考察了一个国家立宪的真正目的之后，才能对其政体性质进行下一步的判断。

也许有人会说，立宪的目的并不那么重要，没准儿能歪打正着呢。尽管这种可能性不是没有，但在大多数情况下，立宪的目的直接影响甚至在某种程度上决定宪法的制度设计和结构安排。如果一个国家立宪的目的是为了保护公民的权利和自由，立宪者就会在设计政治制度时精心考虑如何有效限制政府的权力，如何安排政府各种权力之间的关系，如何让其相互制约与平衡。这一点，美国、瑞士等国家的宪法可见一斑。相反，如果一个国家立宪的目的是为了装点门面的话，立宪者就不会在制度设计上下功夫，不会深思熟虑制度安排的切当性。这一点，只有看看那些非民主国家的宪法便一目了然，它们常常赋予某个人或者某个机关至高无上的权力，或者至少，给当权者滥用权力留下足够的空间。当然，立宪的目的与立宪者的动机是两回事，一些人的不良动机未必能够影响整个立宪的目的，因为这种目的在很大程度上取决于民众的基本共识。

一百多年前，在内外交困的大背景下，国人也被迫走上了立宪之路，制定了一部又一部的宪法。只可惜，国人立宪的目的常常属于富国强兵甚至装点门面之类，与保护公民的权利和自由相去甚远。因此，宪法常常被理解为赋予政府权力的“护身符”，而不是保护公民权利的“宣言书”。大清帝王听说，立宪可以使王朝永世不变，遂抄袭宪法一部；大小军阀听说，立宪可以增强权力的合法性，遂草拟宪法数部。然而，未把民众放在眼里的宪法终究不过是摆设，未把保护公民权利和自由当作目的之立宪终究不过是闹剧。

（三）谁是美国的立宪者？

1787年5月，55名“制宪会议”代表齐聚费城，经过一个夏天的激烈辩论和协商，起草了《美利坚合众国宪法》。在通俗的语境中，人们常说这些代表们“制定”了美国宪法，费城的会议是“制宪会议”。实际上，从法律意义上讲，更加准确的说法是，他们“起草”而非“制定”了美国宪法；费城的“制宪会议”，应被表述为“拟宪会议”。这并非在玩文字游戏，因为它涉及到一个十分重要的问题——谁是美国的立宪者。如果说费城的宪法会议代表“制定”了宪法，那么，他们即是美国的立宪者，因为“制定”意味着发生法律效力；如果说那些代表只是“起草”了宪法，那么，他们就不是美国的立宪者，因为“起草”不意味着发生法律效力。

从美国立宪的程序来看，参加费城宪法会议的代表们只是“起草”了美国宪法，因为根据《美利坚合众国宪法》第七条的规定，这部宪法经过至少九个州的批准后，才发生法律效力。之所以要求九个州，是因为该数目等于十二个州的四分之三，在当初获得独立的十三个州中，罗得岛州拒派代表参加费城的“拟宪会议”，所以剩下十二个州。可见，参加费城的“拟宪会议”代表并没有“制定”宪法，不是法律意义上的“立宪者”。

那么，美国的“立宪者”究竟是谁呢？回答当然是，谁批准了美国宪法，谁就是立宪者。简单地说，批准1787年宪法的是各州。具体而言，各州批准该宪法的程序是，先由民众选举若干专门为批准宪法而设的代表，然后召开宪法批准会议，投票表决是否批准1787年宪法。也就是说，批准美国宪法的是各州民众选举的专门代表。那么，我们能不能说，美国的立宪者就是这些来自各州的宪法批准代表呢？尽管从狭义上讲，这种说法并非没有道理，但是如果从这些代表的目的和功能上讲，他们身份的的专门性和特殊性意味着，这些代表不过是选民的“传声筒”，他们的选票可以看作是选民的选票。从这个意义上讲，真正的立宪者不

是这些代表，而是选举他们的民众。因此，我们大致可以说，美国的立宪者是各州的民众。

从法理上讲，“宪法”和“法律”有着重大区别。前者是一个共同体中有关公共事务的根本组织原则，是全体民众的基本共识和意志的体现，因而从理论上说，应当由全体民众来制定。而后者则是根据宪法制定的一般规则，通常是部分（多数）民众意志的体现，因而由民众的代表来制定即可。也就是说，“宪法”应由人民制定，而“法律”则应由人民的代表（通常所说的“议员”）制定。必须指出，这里所谓的“人民”仅仅意味着个人的简单相加，没有其他含义。由于“人民的意志”总是高于“人民的代表的意志”，因而“宪法”在效力上总是高于“法律”，后者必须合乎前者，否则即构成“违宪”，没有法律效力。

在一个自由社会里，立宪者是人民，而立法者则是人民的代表。人民的代表只能制定普通的法律，而不能制定根本法——宪法，否则即背离立宪程序的正当性和合法性。并且，如果允许人民的代表制定宪法的话，将面临着一个根本难题，那就是，他们既可以制定普通法律又可以制定宪法，对法律的违宪审查将不复存在，因为同样一群人制定这两种性质不同法律的必然后果是，他们可以很容易地修改一种法，使其与另一种法保持一致。而如果没有对普通法律的违宪审查，将很难防止人民代表的意志侵犯人民的意志，人民的代表（议员）凌驾于人民（选民）之上。为了捍卫人民的意志，维持宪法与普通法律之间的区别十分重要，当然，由不同的主体来制定这两种法是维持二者间区别的关键之一。

也许有人会说，在一个人数众多的社会里，由“人民”来制定宪法如何可能？必须指出，由人民来制定宪法，并不意味着每一个人都亲自参与到宪法的“起草”和“批准”过程中去。从宪政国家的经验来看，宪法的起草通常都是由一些精通宪