关于香港与内地仲裁裁决承认与执行问题

关于香港与内地仲裁裁决承认与执行问题
虽然实践中还没有发生过香港的仲裁裁决在内地执行的先例，但是内地仲裁裁决在香港承认与执行的渠道过去是畅通的，自1989年1 月香港最高法院执行内地的第一个仲裁裁决以来，到1997年7月1日之前，香港法院执行内地的仲裁裁决达100件以上，积累了不少经验，配合也相当默契。而1997年7月1日至今，香港法院没有执行过一件内地的仲裁裁决。是否没有案件需要执行呢？不是的，案件还是有的。问题是香港法院认为回归以后形势发生了变化，执行内地的仲裁裁决没有法律依据了，只好中止执行程序，等待有了明确的规定再说。本文拟着重就两地仲裁裁决的承认与执行的法律依据作一探讨，并对一些相关内容作前瞻性思考，以期对探索香港回归后建立统一协调的仲裁制度有所裨益。
一、国（区）际仲裁裁决承认与执行的一般法律依据
综观各国承认与执行外国或其它法域的仲裁裁决的法律依据，主要有国内立法与国际条约。
世界上大多数国家或独立法域制定了自己的《仲裁法》，一般均涉及到外国仲裁裁决的承认与执行问题。若无《仲裁法》，其民事诉讼方面的法律，对外国仲裁裁决的承认与执行也会有相关规定，例如中国在《仲裁法》颁布之前，《民事诉讼法》第259条、260条、261条、269条对涉外仲裁裁决的承认与执行的程序与条件做了规范。各国《仲裁法》比较典型的有英国《仲裁法》、美国《联邦仲裁法》等。
区际相互承认与执行仲裁裁决的法律依据目前发展尚不完善，比较典型的是英国与美国的实践模式。英国不同法域的英格兰与威尔士之间，相互承认与执行对方仲裁裁决参照适用1958年的《纽约公约》；在美国，不同法域的州与州之间亦是参照《纽约公约》以保证申请承认与执行仲裁裁决的顺畅与便利。两国这种实践模式是各法域之间相互承认与执行法院判决理念的延伸，是一种简便而较为成功的方式。
由于国际商事仲裁裁决经常要涉及到另一国当事人或物，它的承认与执行要在另一国得到实现。为了解决国际商事仲裁裁决的承认与执行问题，在国际间曾订立了一些双边和多边的国际条约。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第432条；1923 年《关于承认仲裁条款的日内瓦议定书》；1927年《关于执行外国仲裁裁决的日内瓦公约》；以及1958年在纽约通过的《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》（《纽约公约》）。《纽约公约》是目前最重要、参加国家最多、影响最广泛的有关仲裁裁决承认与执行的公约，被誉称为“国际仲裁大厦重要的一个支

柱”。在各缔约国之间，该公约取代
了1923年和1927年的日内瓦公约，并且从内容上看，它相对于后者而言，扩大了承认和执行外国仲裁裁决的范围，放宽了条件，简化了程序，从而大大便利了外国仲裁裁决的承认与执行。另外，国际贸易法委员会制定的《联合国国际贸易法委员会仲裁示范法》第8章也是关于仲裁裁决承认与执行问题。
二、香港回归前，内地与香港两地仲裁裁决的承认与执行的主要法律依据
（一）香港对内地仲裁裁决的承认与执行的主要法律依据
1.成文法调整香港仲裁活动的主要法律是1982年的《仲裁条例》。该条例参考1950年和1979年的《英国仲裁法》制定，并根据香港的具体情况和需要作了一些修改，包括法院在仲裁程序中的作用和司法监督的程序等。《仲裁条例》于1990年4月6日作了第一次修正；1996年英国通过新的仲裁法，并于1997年1月31日生效，而香港于1996年12月18 日也通过修改《仲裁条例》的附件包括了1923年仲裁条款议定书、1927年日内瓦公约、1958年《纽约公约》（英国是该公约缔约国，1977年香港以所谓“英属领土”而适用该公约）、有关法官仲裁人的特殊附件、《uncitral仲裁示范法》（鉴于英国代表香港加入《纽约公约》，因此香港未采用该示范法第八章内容）。
根据香港仲裁条例的内容，香港对不同性质的仲裁裁决规定了不同的承认和执行条件：（1 ）香港仲裁机构作出的裁决与法院判决或决定有相同的法律效力，可以用法院判决或决定相同的方式保证其执行；或者将裁决的内容转变为法院判决予以执行。（2 ）香港以外地区或国家仲裁裁决的执行，其条件和程序较为烦琐，具体分为以下几种方式：（a ）仲裁胜诉方可以互惠和有关条约为基础在香港申请按照条约规定的方式和条件加以执行；（b ）可以仲裁裁决为基础在香港法院重新提起诉讼来请求执行；（c ）还可以按照如同执行外国法院判决的特殊登记方式加以执行。因为英国是《纽约公约》的缔约国，香港原以所谓“英属领土”而适用公约。我国于1986年加入公约，次年公约对我国生效。故香港回归前，是将我国仲裁裁决视为“公约裁决”加以承认和执行的。
2.判例自从我国于1986年加入《纽约公约》之后，香港与内地关于仲裁裁决的承认与执行的案件累积达到100多宗。判例在香港法律渊源中占有很大比重，因此研究这方面的案例对于理解此类法律问题具有重大意义。这儿列举几个案例以示说明香港对内地仲裁裁决承认与执行的法律依据。
案例一：1989年1月，香港最高法院受理了我国加入公约后第一起申请

承认与执行我涉外仲裁机构作出裁决的案件。被告的律师对仲裁机关的名称变
化及我国加入公约时间对执行的影响提出异议，原告律师举证并加以反驳。1989年6月23 日香港最高法院在判决中对被告的两点抗辩给予驳回，并指出从原告提示的证据可以看出，合同规定的仲裁机构与作出裁决的仲裁机构事实上是同一个机构，仅仅是由于中国国际贸易仲裁委员会改变了名称而己；裁决是在中国加入公约之后作出的，该裁决应当认为是“公约的裁决”。（广东省进出口公司诉香港某公司）
案例二：1992年3月2日判决的“深圳南达工贸联合有限公司诉香港fm国际有限公司案”中，香港最高法院认为被告无权对于本案的是非曲直提出异议，香港《仲裁条例》第44条规定，除非当事人能证明44条列举的情况，“公约裁决”不能被拒绝执行，由于被告未能提出符合44条规定的理由，因此反对无效。最终法院判决，该案的仲裁裁决属“公约裁决”，允许该裁决如同高等法院的判决予以执行。
案例三：“paktito investments ltd.v.klocker east asia ltd.（1991）案”。本案原告根据《仲裁条例》44条规定要求在香港执行该裁决。被告主张仲裁庭采取的一些程序使被告未能表明其有关情况。特别是仲裁庭任命的专家所作的调查报告，被告没有评价该专家报告的机会。受理执行此案的凯佩兰（kaplan）法官指出：“当事人同意中国仲委会仲裁，因此被视为遵循其所了解的中国仲裁实践和程序。由于中国仲委会仲裁规则和中国民诉法均允许当事人对仲裁庭取得的专家证据提出质疑，被告有权期望评价仲裁庭任命的专家的报告，这是当事人的基本权利。”因此，裁定不予执行。此案成为中国加入《纽约公约》以来，香港最高法院拒绝承认与执行内地仲裁裁决的第一件案例。
综合上述三个案例内容，我们至少可知：
①香港回归前承认与执行内地仲裁裁决主要法律依据是《纽约公约》，确认内地仲裁裁决为“公约裁决”是承认与执行的法定要件。
②将内地仲裁裁决提经香港最高法院审查后，将如同香港法院判决一样得到执行。最高法院对仲裁裁决只作仲裁程序的审查，不作实体权利的审查。
③承认与执行内地仲裁裁决所作的仲裁程序审查主要法律依据是《仲裁条例》第44条之规定。
④法官态度友好，除程序确有问题的以外，对内地的仲裁裁决一律加以执行。
（二）内地对香港仲裁裁决承认与执行的法律依据
中国《民事诉讼法》第269条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人

住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按互惠
原则办理。”这是关于承认与执行外国仲裁裁决的主要国内法律规定。另外，有关这方面法律事务的文件有《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的决定》、《最高人民法院关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》。且在最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》、《中外合资经营企业法实施条例》及国务院《关于鼓励外商投资的规定》等一系列涉外法规中，明确规定对香港可适用和参照执行涉外法规。
我国缔结或参加的有关承认与执行外国仲裁裁决的公约中，最重要的就是1958年的《纽约公约》。依据《民事诉讼法》第269 条规定及我国司法实践过程，内地对香港仲裁裁决的承认与执行的主要法律也依据也应是该公约。不过，无论回归前后，内地还没有碰到这类案例。
三、香港回归后，两地仲裁裁决承认与执行法律依据的变化及其解决方案选择
（一）香港承认与执行内地仲裁裁决的法律依据变化
《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）第3 条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同基本法相抵触或香港特别行政区修改者外，予以保留。”同法第160 条第1款规定，“香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。”香港回归后，其承认和执行外国或其它法域的仲裁裁决的依据相应改变：（1 ）原香港法院承认与执行中国内地的仲裁的主要域内法律依据是《香港仲裁条例》，回归后与基本法抵触者应作相应的修改。（2）香港与内地都是中国统一主权下的不同地区，相互之间已不能直接适用《纽约公约》，需要寻求新的解决办法。而香港与其它国家之间则仍可适用《纽约公约》。（3 ）判例法原则上由香港法院采纳与遵循，但以未同《基本法》相抵触为前提。
（二）两地仲裁裁决的承认与执行的性质转变
香港回归前香港与内地间的仲裁裁决承认与执行，双方在很大程度上依据了《纽约公约》的规定。根据《中英联合声明》与《基本法》的规定，1958年《纽约公约》将在香港继续以“中国香港”名义适用。香港与其它公约缔约国之间关于承认与执行仲裁裁决的法律事务仍然按照公约规定进行。为什么

在香港与内地之间关于相互承认与执行仲裁裁决就不能继续直接适用《纽约公约》呢？笔者认为原因如下：
1.香港回归中国之前是作为英国属土而适用该公约的
。回归以后，在中国为公约成员国的情况下，香港特别行政区仅仅是地方性实体，不是独立政治实体，更不是主权单位。作为特别行政区的香港适用该公约只能以“中国香港”名义适用，可见香港与内地之间适用该公约的国际法依据已经丧失，因此内地与香港之间在承认与执行仲裁裁决方面已无国际公约可言了。
2.《纽约公约》第1条第1款规定：“仲裁裁决因自然人或法人之间争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者亦适用之。”据此可知，适用《纽约公约》的外国仲裁裁决的认定标准为领域标准与非内国裁决标准。此款前半部分为领域标准，它采用的是一种排除法，即只要不是在内国领域内作成的裁决均为外国裁决。香港已经收回主权，成为中国神圣领土不可分割的一部分，是中国统一主权下的一个行政区域，因此无论在中国内地所作的仲裁裁决，还是在香港所作的仲裁裁决，按照领域标准它们均是内国仲裁裁决；至于非内国裁决标准，公约推定非内国裁决的条件是以仲裁所适用仲裁法是外国仲裁法为标准的。同样道理，内地仲裁法与香港仲裁法只是不同法域之间仲裁法的区别，二者之间并非是外国仲裁法的关系。
3.香港法律界人士已明确表示，回归前内地与香港之间赖以相互承认和执行的1958年《纽约公约》是属于国与国之间的协议，回归之后不能直接通用于内地与香港之间的关系，香港法院在回归后己中止执行内地的仲裁裁决。
综上所述，内地与香港之间仲裁裁决不再具有国际性，那么二者是何种关系呢？笔者认为其实质属于国内仲裁裁决，不过是不同法域之间的仲裁裁决；基于香港在中国的特殊地位，因此应该是一种特殊的涉港仲裁裁决。这是因为：
1.根据《中英联合声明》的规定及《基本法》精神，香港特别行政区虽享有比以前更广泛的立法权、司法权与终审权，但香港已经成为法律制度与我国内地不同的独立法域，法律地位上是平等的区际关系。于是两地仲裁裁决不再具有国际性，而应属国内仲裁裁决。
2.《基本法》规定，香港回归后仍保持自由港、国际金融中心以及国际和区际航空中心地位，特别是仍作为单独关税区。据此香港与内地经贸关系的性质，是一个主权国家内的主体部分与其单独关税

区的经贸关系，应视同对外经贸关系处理，两地间的贸易视为进出口贸易；两地间的金融业务往来视为国际金融业务往来；港商在内地投资视为外资，并继续享受我国给予外资的各项优惠政策。得到外商
享有的投资保护。于是当发生经济纠纷时，也将按国际惯例办理，并可根据协议提交涉外仲裁机构仲裁，因此这样作出的仲裁裁决并不是真正意义的国内仲裁裁决，可称为涉港仲裁裁决。
四、两地之间仲裁裁决的承认与执行的法律依据探讨
香港回归后，我们面临这样一个问题：怎样为这样一个国家之内、实行不同法律制度的不同法域，找到相互承认与执行仲裁裁决的途径及法律依据，使两地之间仲裁裁决得到顺畅地承认与执行？如何处理这个问题大体有如下几种模式可供参照选择：
1.按照两地现有的法律规定处理此类法律事务。由于中国的《民事诉讼法》与《仲裁法》和香港《仲裁条例》中关于承认和执行仲裁裁决的规定基本与1958年的《纽约公约》的规定相同，在目前形势下，按照各自法律处理这样法律事务不失为一种简便方法。不过，中国与香港的法律毕竟有所不同，而且中国内地与香港地区司法机关对本地法律的解释具有更多的酌量权，易产生许多不确定性，容易使当事人产生不必要的顾虑，最终将削弱仲裁的优越性及仲裁裁决的效力。
2.两地通过司法解释，处理此类法律事务仍参照适用《纽约公约》。香港回归前，两地仲裁裁决的承认与执行实质上是统一于1958年的《纽约公约》。因此采用这种模式解决，有利于保持法律的持续性与稳定性，可以提高仲裁当事人对香港稳定与发展的信心。此外，其它国家也不乏采用此种模式解决类似问题的先例，如美国各个州之间，英国的英格兰与威尔士之间，相互承认与执行对方仲裁裁决亦是参照适用1958年的《纽约公约》。但是笔者认为，鉴于适用《纽约公约》仲裁裁决标准的规定，采用此种模式尚有许多不妥之处，应当寻求更好的解决模式。
3.两地拟定有关承认与执行对方仲裁裁决的协议。内地与香港相互承认与执行仲裁裁决的问题，属区际司法协助的问题，这个问题《基本法》第95条已有明确规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和提供协助。”这是解决我们面临的问题的法律依据，即通过地区协议的办法来解决。这里的“全国其他地区”目前有两种理解：一是指香港以外其他特别行政区及各省（市）、自治区，二是指香港以外的其他法域。笔者认为按第二种理解比较合适，因为香港要与各

省（市）、自治区分别签订协议太繁琐，执行起来麻烦就更多。不如由内地的最高人民法院代表内地各级法院来与香港特别行政区法院签订相互承认与执行仲裁裁决的协议更可取。因为，这样符合区际司法协助的特点。考虑到香港回归之前两地
在执行仲裁裁决方面的基础，协议有必要维护原有的成果，保持这方面工作的连续性和稳定性。因此，协议可全面采纳《纽约公约》的内容，这不失为两地处理此类法律事务的好方法。而协议的性质是属于一个主权国家内不同法域的司法互助协定。这样既可以保证相关制度的持续性与稳定性，又可以避免第2种模式的诸多弊端。
4.由全国人大制定适用于各法域统一的区际冲突法。这种方法实现的难度很大，至少在完全实现祖国统一大业之前似无此可能，笔者建议分两步走：第一步先由两地拟定有关的协定，协定完全采纳《纽约公约》的内容，即第3种模式；第二步为全国人大制定统一的区际冲突法代替这些协议，最终消除两地间仲裁裁决承认与执行上的法律冲突。
五、协议内容的建议
这里主要讨论执行仲裁裁决程序规则与条件。
（一）承认与执行仲裁裁决的程序规则
鉴于各国对外国仲裁裁决执行的程序极大差异性，《纽约公约》对此未作详细规范，仅在第3条作了一些原则性规定。因此各国在执行外国仲裁裁决的程序方面具有规定不同规则自主权。
综观各国立法，可将其承认和执行外国或其它法域仲裁裁决程序归纳为三种：（1）承认与执行一次实施，不准上诉。胜诉方向执行地法院申请执行仲裁裁决，只要得到法院准许，该项仲裁裁决即被视为该国或法域内的法院的终局裁判而付诸实施；（2）承认即发执行状，但允许上诉；（3）重新起诉，有的国家的程序规定要求执行外国（州）仲裁裁决必须向执行地法院起诉，如经法院审查认可，便可依仲裁裁决的内容作出法院判决，用执法法院的判决方式来执行仲裁裁决。结合两地法律现状及其它多法域国家对此问题的有关规范与做法，内地和香港签定相关协定时，可规定：在内地执行香港仲裁裁决，应由执行申请人向执行地的中级人民法院提出申请，审查后视为人民法院判决加以执行；在香港执行内地仲裁裁决，应由执行申请人（或其委托的香港律师）向香港最高法院提出申请，审查后视为香港法院判决而得到执行。审查时互相本着“充分诚信”原则，只涉及程序的合法性问题，不涉及裁决的实体内容，执行地法院的决定为最终决定，不得上诉。
（二）承认与执行仲裁裁决的条件
鉴于香港《仲裁条例

》第44条、中国《民事诉讼法》第260 条之规定与《纽约公约》有关拒绝承认与执行的条件的规定基本相同，更由于中国与中国香港同为《纽约公约》的成员方，在今后的实践中也将依照《纽约公约》处理两地仲裁裁决的承认与执行的法律事务，因此在相关司法互助协议中有关两地仲
裁裁决的拒绝承认与执行的条件可采纳《纽约公约》的相关规定，以保证两地法律适用的持续性与稳定性，顺畅、便利地解决两地间仲裁裁决的承认与执行问题。