论刑法对知识产权的保护

论刑法对知识产权的保护

（王洪贵）

【摘要】以刑事司法手段作为对知识产权进行保护的终极救济方式，已成为世界上多数国家的选择。我国自97新刑法颁布实施以来，在知识产权的刑法保护上取得了长足的进步和发展。进入二十一世纪以后，特别是在我国市场经济地位进一步稳固，科研创新能力不断提高的情况下，侵犯知识产权犯罪也随之出现了一些新特点、新动向，预防和打击侵犯知识产权犯罪面临着一系列的新形势、新挑战。本文即从以上背景出发，站在贴近实战的角度，结合本人作为基层一线执法人员在打击处理过程中遇到的实际问题，简单论述刑法对知识产权的保护。

【关键词】侵犯知识产权犯罪；刑法；社会危害性；打防对策

2010年10月18日，在党的十七届五中全会上通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》明确提出，要“深入实施科教兴国战略和人才强国战略，加快建设创新型国家”，这是对党的十六届五中全会上确立的“提高自主创新能力、建设创新型国家”目标和任务的肯定和提升。2008年6月，国务院全文印发《国家知识产权战略纲要》（国发〔2008〕18号），明确提出了我国实施国家知识产权战略的指导思想和战略目标，在为今后一段时期我国知识产权的创造、运用、保护和管理指明了方向的同时，也对预防和打击侵犯知识产权犯罪工作提出了更高的要求，充分运用刑事司法手段来加强对知识产权的保护，正是适应这一要求的具体体现。

一、需要明确的与侵犯知识产权犯罪相关的概念。

（一）关于知识产权。

知识产权（Intellectual Property），是指对包括著作权、专利权、商标权等在内的民事权利的总称。我国的一些法律学者将知识产权定义为：“自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的智力成果，依法确定并享有的权利。”世界知识产权组织（WIPO）则将其定义为“是对人的知识创造活动所形成的无形资产所给予的法律上的支配权利。”

知识产权的客体----知识财产是无形的智力劳动成果，但这种无形的智力劳动成果又必须与相应的有形的物质载体相结合，并通过载体体现出来，如专利产品、商标标识、

美术作品等。

（二）关于侵犯知识产权犯罪。

目前我国成文法律中尚没有一个对侵犯知识产权犯罪明确而又完整的定义，甚至法学教材中也鲜有提及，相关定义被分化于根据刑法分则第三章第七节规定的相关罪名中，上述相关罪名分别是：

1、假冒注册商标罪（第213条）；

2、销售假冒注册商标的商品罪（第214条）；

3、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（第215条）；

4、假冒专利罪（第216条）；

5、侵犯著作权罪（第217条）；

6、销售侵权复制品罪（第218条）；

7、侵犯商业秘密罪（第219条）。

另外，在司法实践中，也有大量侵犯知识产权类犯罪因牵连、吸收等原因，被按照刑法第140条至148条生产、销售伪劣商品罪和刑法第225条非法经营罪等罪名来定罪处罚。

从犯罪构成的角度而言，我们可以对侵犯知识产权犯罪作如下表述，即：以营利为目的，侵犯知识产权相关法律法规，破坏社会主义市场经济秩序，非法获利或造成损失的数额较大或者有其他严重情节，达到追诉标准，依照刑法规定应受刑罚处罚的行为。

二、侵犯知识产权犯罪的现状。

（一）现阶段侵犯知识产权犯罪的特点及发展趋势。

1、从犯罪主体来看，多元化趋势明显，单位犯罪的比例有所增大。从已破获的案件来看，主体构成有农民、工人，也有知识分子，有普通职员，也有高级管理人员，有小打小闹的自然人个体行为，也有规模化、集团化的有组织犯罪，甚至涉及到一些对知识产权保护意识相对重视的企业。根据2009年11月17日最高人民检察院侦查监督厅副厅长元明在重庆召开的全国外商机构保护知识产权座谈会上透露的情况，2009年全国检察机关侦监部门已批捕的1028件侵犯知识产权犯罪案件中，涉及到三资企业的就有43件。

2、从案件分布来看，地域差别较大，呈阶梯性发展态势。经济发达地区多于欠发达地区，东部沿海地区多于中西部地区。粤、闽、浙等省份甚至出现了许多专业性的造假地区、造假行业，例如浙江苍南的假冒商标标识、平阳的假冒工艺纪念品、江苏扬州

的假冒毛绒玩具等等。上海世博会期间公安机关共缴获假冒“海宝”等世博特许商品60余万件，几乎全部来自苏、浙两省。据统计，2010年1-10月，仅苏浙沪三地公安机关就立涉及侵犯知识产权案件572起，占全国同期同类案件立案总量的四分之一以上。

3、从作案手段来看，专业化、科技化、智能化、网络化的趋势明显，呈现复杂性特点。尤其是在制售伪劣产品的侵犯知识产权犯罪案件中，窝案串案增多，且相互之间分工协作、形成“产、供、销”一条龙的制假、贩假网络。值得关注的是，近年来利用互联网实施侵犯知识产权犯罪的情况日渐突出，犯罪成本低、隐蔽性较强、辐射范围广、查证难度大是犯罪分子看准利用网络实施犯罪的主要诱因，随着电子商务和物流行业的进一步发展，网络可能成为销售侵权商品的主要媒介和渠道，应该引起足够的重视。

4、从被侵害的具体对象来看，个别罪名发案率、打处数较高。根据《二OO八年江苏法院知识产权司法保护状况》蓝皮书公布的数据，2008年江苏全省法院新收侵犯知识产权犯罪一审案件同比增长8.9%，其中商标权犯罪案件占新收侵犯知识产权犯罪一审案件总数的83.6%，增幅为38.7%，该类案件主要集中在制造、销售假名烟、名酒和日常消费品等经济领域；从苏浙沪等案件高发地域来看，2010年1-10月，三地共立侵犯商标权犯罪案件492起，占同期三地侵犯知识产权案件总量的86%；从全国范围来看，2009年检察机关已批捕涉嫌侵犯知识产权犯罪1028件，1742人，其中商标侵权涉案人员就占591件，比例高达50%以上。

5、涉外因素逐渐增多，呈现国际化趋势。从2007年公安机关公布的十大侵犯知识产权犯罪案件来看，跨国犯罪有5件，比例高达50%，其中有4件是侵犯国外知识产权案件，1件是侵犯国内知识产权案件。这些涉外案件侦办难度大，性质十分恶劣，严重影响了我国在知识产权保护方面的声誉，也影响了我国在国际上的良好形象。

（二）刑事司法手段对侵犯知识产权犯罪的打防现状。

1、现有预防和打击侵犯知识产权犯罪的主要法律规定。

（1）1997年《中华人民共和国刑法》分则第三章第七节规定的七个罪名；

（2）1998年12月最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

（3）2001年4月最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》；

（4）2004年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

（5）2005年9月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯著作权刑事案

件中涉及录音录像制品有关问题的批复》；

（6）2007年4月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》；

（7）2011年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。

2、从上述相关法律规定可以看出，相关立法以及司法部门对于侵犯知识产权犯罪的刑法保护是相当重视的，随着定罪量刑标准的不断降低，可操作性的不断提高，知识产权的刑事司法保护也得到了强有力的支撑。但是，通过分析司法实践现状我们也发现，相对于要建立一个创新型的知识产权大国、强国的要求来讲，形势依然不容乐观。

（1）已审结案件增速较快，但绝对数依然偏少。从2010年4月份《中国法院知识产权司法保护状况》公布的数据来看，2009年全国人民法院共审结侵犯知识产权犯罪案件3660件，比上年上升10.04%；判决发生法律效力5836人，比上年上升8.31%，其中有罪判决5832人，比上年上升8.28%。这些数据表明，刑事司法部门对侵犯知识产权类犯罪的打击力度明显在加大。同时我们也要清醒地意识到，刑事打击绝对数从上升幅度上来看虽然增长较快，但与同期审结的76万余件的刑事案件总量相比几乎可以忽略不计，也与某些地区某些行业因制假售假类侵犯知权违法犯罪活动泛滥成灾的表象形成鲜明对比。

（2）受理的案件较多，移送移交的偏少。除了执法人员对法律法规的认识偏差以及信息共享的程度不足之外，多头管理以及部门利益是造成这一状况的主要原因，为了“创收”，以行代刑、以罚代刑的现象比较突出，大量触刑案件被相关行政执法部门“雪藏”。本人所在的基层经侦大队，2010年度只收到1件同级工商行政管理部门移交的案件线索，其他部门连1件都没有。

（3）行政处罚的较多，追究刑事责任的较少。江苏省南京市近年来一直坚持对外发布《南京市知识产权发展与保护状况》白皮书。2009年5月份发布的白皮书显示，2008年度，南京市公安机关共破获侵犯知识产权犯罪案件83起，涉案金额2900余万元，挽回损失378万余元。但抓获的违法犯罪嫌疑人只有135名。事实上，就是这135名被抓获的犯罪嫌疑人绝大部分也仅仅被给予治安处罚，被逮捕或者劳教的了了无几，有的甚至在没收非法所得以后被取保候审，到期解除，最终不了了之。我们知道，侵犯知识产权犯罪是一种产业化的犯罪，单靠一个人的力量很难实施，案均不足2人（结案时可能更低）的尴尬数字，充分暴露出刑事处罚在对知识产权保护方面的软弱无力，对违法犯

罪分子起不到应有的心理震慑作用。

（4）在刑事立法、执法的源动力上，国际压力较大，国内压力较小。“有学者敏锐的指出，中国的知识产权保护立法明显缺乏自身的独立品格，与其说是来自知识产权保护自身的需要，毋宁说是外来经济和政治压力的结果。”现在的知识产权保护问题对于中国而言，正在从法律问题、经济问题逐渐演变为外交政治问题。一些司法解释出台的背后，有来自国外的巨大推力作用，一些跨国侵犯知识产权犯罪案件侦办的背后，也闪烁着外国知识产权保护机构的身影。相对于紧张的国际压力，国内压力就要舒缓得多。但是我们也要清醒地认识到，随着综合国力的稳步提升以及科研创新能力的不断提高，国内知识产权被国外违法犯罪分子侵犯的案件正在大幅攀升，如何有效运用刑事司法手段，通过国际协作机制合理合法地处理此类案件，已成为摆在立法与执法部门面前的一项迫切课题。

三、侵犯知识产权犯罪的成因及其社会危害性。

在现代社会生产中，知识已成为生产要素中一个最重要的组成部分，以美国微软公司软件知识产业为代表的知识经济正在逐渐取代传统的工业经济。可以说，掌握了知识产权，就掌握了未来。知识产权在给社会以及个人带来巨大的财富的同时，也常常成为不法分子觊觎的目标。深入剖析侵犯知识产权犯罪的成因及其社会危害性，有利于我们在实际工作中做到有的放矢、科学预防、精确打击，有利于提高执法人员的工作积极性。

（一）内在原因。

1、知识财产的价值性与获利性是刺激侵犯知识产权犯罪的根本原因。

知识财产作为知识产权所保护的对象，表现形式就是具有“价值的信息”，其鲜明特征就是具有价值性与获利性，所以知识产权也是一种财产权。拥有某项知识产权，不仅能够自己行使权利以获得经济利益，还可以授权许可他人行使全部或者部分权利，借以收取一定的许可费用。根据《长江日报》的报道，世界上每生产4台电脑就有一台就来自中国江苏，但支付英特尔公司和微软公司的技术许可费之后，一台电脑只能赚10只苹果的价钱。不难看出，正是因为这两家公司掌握了生产电脑的核心技术，从而使下游制造企业沦为为其打工者。想要摆脱知识产权所有人的控制与束缚，又不想花钱费时进行研发创新，就只能通过非法途径来获取。

2、犯罪对象的抽象性使侵犯知识产权犯罪比一般刑事犯罪更易实施。

前文述及，知识财产是无形的智力劳动成果，只是这种无形的智力劳动成果是通过与之相应的有形的物质载体体现出来的。我们不能简单的认为侵犯知识产权犯罪的犯罪

对象就是无形的智力劳动成果，更不能认为是“与之相应的有形的物质载体”，而是根据知识产权的相关法律规定，权利人因为创造了某种无形的智力劳动成果所相应拥有的某些权利。这里的“权利”不是具体的人或物，是抽象的概念。侵犯某种“权利”只需要行为人拥有记忆、模仿或者复制等与产生该权利相对应的智力劳动成果的能力即可实现，除了涉及个别罪名中的帮助犯、教嗦犯以外，一般正犯的犯罪成本微乎其微，较少的投入即能获得巨额的回报。

（二）外部原因。

1、知识产权意识薄弱，诚实信用观念不强是导致侵犯知识产权犯罪频发的重要社会原因。

“窃书不为偷”，是鲁迅先生笔下的孔乙已曾经说过的话，虽然这里的“书”并非这里我们所讨论的严格意义上的“知识产权”，但它所折射出来的正是国民历来不视知识产品为财产的一种社会现象。改革开放之前，由于我国实行高度集中的计划经济体制，绝大部分知识产权被“国有化”，人们的头脑中就没有知识产权这一概念，更谈不上对知识产权保护工作的认知，这一历史因素时至今日还对知识产权的保护产生着消极的影响。另一方面，某些违法犯罪分子在市场经济行为中诚信观念沦落，受极端利已主义的影响太深，为谋一已之利，铤而走险，不惜走上违法犯罪的道路。

2、地方保护主义的存在以及黑恶势力的涉足使得打击侵犯知识产权犯罪阻难重重。

某些地方、部门的领导政绩观存在偏差，片面追求经济效益，对执法部门打击侵犯知识产权犯罪不支持、不配合，有的甚至利用职权干扰阻挠办案，为违法犯罪分子撑起了“保护伞”。名列2000年打假十大案件榜首的广东汕头保税区“1.21”卷烟制假案，因为保税区公安分局民警的干扰与阻挠，致使犯罪嫌疑人当场脱逃。在一些制假售假行业盛行的地区，违法犯罪分子利用非法所得收买打手，寻找保护伞，形成黑恶势力，拒绝、逃避执法检查，恐吓、威胁执法人员，妨碍执法甚至暴力抗法。这些都使得违法犯罪分子更加有恃无恐，加重了打击侵犯知识产权犯罪的难度。

3、市场经济体制不健全，行政机构改革未到位使侵犯知识产权犯罪具备了滋生的温床。

现阶段我国市场经济发育还不太成熟，经济运行体制还存在许多缺陷，为侵犯知识产权犯罪的肆虐提供了广阔的空间。再加之在行政机构改革过程中产生的职能错位、人浮于事等问题，比如涉及到知识产权管理的相关行政部门就有工商、文化、质量技术监督等，致使对知识产权的行政管理杂乱无序，效率低下。

4、部分西方发达国家借知识产权保护之名行遏制中国快速崛起之实是导致跨国侵犯知识产权犯罪频发的原因之一。

从近年刑事司法部门公布的相关信息来看，虽然犯罪嫌疑人的驱利性目的仍然是跨国侵犯知识产权犯罪的主因，但西方发达国家长期以来对中国实施的技术封锁也对跨国侵犯知识产权犯罪起到了推波助澜的作用。近年来，我国的外贸顺差逐年加大，某些西方发达国家在指责中国政府政策干预的同时，却忘记了他们以担心侵犯其知识产权为由，对中国现代化建设所需要的高科技产品的进口所设立的重重障碍。与此相呼应的是，西方发达国家的公司企业，也利用其高科技上的垄断地位，在猛发知识产权财的同时，不遗余力地打压排挤我国相关行业的发展，造成国内极个别企业为求生存，万般无奈之下选择了跨国侵犯知识产权犯罪的道路。

5、立法工作的滞后使得刑事司法部门在打击侵犯知识产权犯罪过程中力不从心。

虽然我国在知识产权保护的刑事立法方面已经有了长足的进步，但与国际上许多国家相比，在知识产权刑事立法理念、技术以及立法的体系化、细密度、前瞻性上仍有较大差距。尤其是侵犯知识产权犯罪刑事证据规格不统一，缺乏指导具体办案的可操作性法律法规和司法解释，对侵犯知识产权犯罪规定“情节严重”、“数额巨大”才能构成犯罪，造成立案容易定性难，抓人容易放人难，侦查容易起诉难，制约了打击力度的提升。以侵犯商业秘密犯罪为例，商业秘密的技术鉴定、所造成的经济损失计算等，我国法律法规尚无明确的司法解释，导致公、检、法三家思想认识不一致，影响了对此类犯罪打击的效果。

6、执法工作的不到位给了侵犯知识产权犯罪分子以可乘之机。

执法部门执法不严、以罚代刑，让侵犯知识产权犯罪行为难以得到应有的惩处；部分执法人员素质不高，消极执法，也让侵犯知识产权犯罪行为人心存侥幸，执迷不悟。

（三）侵犯知识产权犯罪的社会危害性。

1、对知识产权保护法律法规的危害。我国为实现对知识产权的保护，制定了大量有针对性的法律法规。这些法律法规是预防和打击侵犯知识产权违法犯罪行为的直接依据，是立法、司法部门经过长期实践积累的文明成果。此类犯罪无疑是对这一文明成果的恶意践踏，如果不依法坚决、及时有效进行打击处理，将降低法律法规的严肃性，削弱司法部门的权威性，对建设社会主义法治国家有百害而无一益。

2、对经济发展以及社会进步的危害。有些人、有些地方把侵犯知识产权当作实现资本原始积累、发展地方经济的一条捷径，但从长期、全局的角度来看，这种经济发展方

式无异于饮鸩止渴、自掘坟墓。如果对侵犯知识产权犯罪行为放任不管，公平竞争、优胜劣汰的市场经济秩序将被打破，就不会再有人力、物力的投入，研发创新就失去了经济基础，社会进步就失去了源动力，人类文明将止步不前。

3、对我国国际形象的危害。勤劳善良、诚实守信、自力更生、艰苦奋斗是中华民族的传统美德，为我国的国际形象赢得了良好的声誉。极个别违法犯罪分子为图一已之利，不劳而获，实施侵犯知识产权犯罪行为，给该行业、该地区甚至整个国家的形象都产生了严重的损害，不利于我国经济与世界经济的融合，不利于国内企业积极参与国际竞争，不利于创造良好的外商投资环境，也为少数西方发达国家借机挑起贸易争端，制造贸易壁垒，挤压国内企业的国际生存空间提供了口舌。

4、对知识产权权利人的危害。侵犯知识产权犯罪最直接也最直观的受害人就是权利所有人。知识产权的产生，凝聚着权利人的心血与汗水，如果不加以保护，所有人力、物力、财力的投入都将付诸东流，所有的期望都成为幻想，严重挫伤权利人研发创新的投资积极性，影响科技兴国的方针政策。

四、新形势下侵犯知识产权犯罪的打防对策。

（一）加强知识产权宣传教育，提高全民知识产权意识。

2007年，辽宁省沈阳市东北育才中学初三三班的三位同学在老师的指导下，做过一项“从盗版碟问题看初中生知识产权意识”的专项调查，结果发现竟有40.9%的中学生根本没听说过知识产权，广泛开展知识产权普及型教育，提高人们对侵犯知识产权犯罪的社会危害性的认识已迫在眉睫。《国家知识产权战略纲要》已明确提出，要“广泛开展知识产权普及型教育。在精神文明创建活动和国家普法教育中增加有关知识产权的内容。在全社会弘扬以创新为荣、剽窃为耻，以诚实守信为荣、假冒欺骗为耻的道德观念，形成尊重知识、崇尚创新、诚信守法的知识产权文化。”

（二）完善刑法保护立法工作，建立科学的刑法保护体系。

虽然我国已建立起一套比较适合中国国情的知识产权刑法保护体系，但通过实践发现仍有许多不足之处，如罪名不完善、罪状不科学、结构不平衡、用语不严谨、操作不灵活等等，妨碍了刑法保障功能的充分发挥。针对以上问题，要“尽快建立适应知识产权特点的立法机制，提高立法质量，加快立法进程。”要“加强知识产权立法前瞻性研究，做好立法后评估工作。”要“增强立法透明度，拓宽企业、行业协会和社会公众参与立法的渠道。”要“加强知识产权法律修改和立法解释，及时有效回应

知识产权新问题。研究制定知识产权基础性法律的必要性和可行性。”

（三）完善执法机制，提高执法水平。

一是要理顺行政、司法部门与刑事执法部门间的配合协作关系，建立案件移送、案件协查、联席会议、信息通报等工作机制，畅通刑事救济渠道，切实防止权力寻租、推诿扯皮等现象的发生。二是要发挥公安机关经侦部门主力军的作用，加强经侦队伍建设，适时开展经侦民警素质教育，以适应新形势下打击侵犯知识产权犯罪的需要，提高执法质量、执法效率以及主动打击的能力，防止出现罪与非罪界限分不清、此罪彼罪定性不准确等情况的发生。三是要进一步健全侵犯知识产权犯罪的审判机构，充实知识产权司法队伍，提高侦监、审判和执行的能力，防止错案的发生、打击的不力。

（四）提高刑事打击的透明度与宣传力度，从舆论上形成震慑之势。

相对于杀人、放火、抢劫等刑事犯罪而言，侵犯知识产权类非暴力性犯罪，广大人民群众甚至部分新闻媒体的关注度本就较低，一般只留意坑农害农或者造成严重人身伤害的个案。此时司法机关如果不主动站出来，不主动讲出来，不主动把打击的过程和结果公布出来，不仅会造成人民群众的误解，降低司法机关的公信力，也不利于震慑犯罪分子，把犯罪动机消灭在萌芽状态。我们也欣喜地看到，部分司法机关已经或者正在着手开展此项工作，江苏省高级人民法院从2009年开始每年对外发布《江苏法院知识产权司法保护状况》蓝皮书，最高人民法院也已经从2010年开始对外发布《中国法院知识产权司法保护状况》白皮书，书中均从宏观到微观，从具体数字到典型个案，深度披露了司法机关打击侵犯知识产权犯罪的相关信息，不仅向国内外展现了中国司法机关打击此类刑事犯罪的信心和决心，也有力地震慑了犯罪分子的嚣张气焰。

（五）适时开展专项打击斗争，遏制案件高发态势。

要针对反复侵权、群体性侵权以及性质恶劣、影响重大的有组织性、跨国性侵犯知识产权犯罪，有计划、有重点地开展知识产权保护专项行动和集中整治，尤其是坑农害农、损害人民群众身体健康方面的案件，更要给予坚决的打击。在2006年全国公安机关开展打击侵犯知识产权犯罪的“山鹰二号”专项行动中，全国公安机关共立案近3000起，破案2300余起，抓获犯罪嫌疑人3600余人，涉案总价值近15亿元；2010年10月，根据国务院的统一部署，公安部又在全国范围内展开了打击侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪的“亮剑”行动，截止当年年底，全国公安机关共破获此类案件2049起，涉案总价值23亿余元，抓获犯罪嫌疑人4000余名，已经批捕930名，捣毁窝

点900余处，打掉犯罪团伙400余个，有力地震慑了犯罪，初步遏制了侵犯知识产权犯罪的蔓延态势。

利用刑事司法手段来实现对知识产权的终极保护任重而道远，不是哪几个部门或者哪几个人的事情，也不是一朝一夕、开几次会、发几个文就能够实现的任务。在建设社会主义法治社会理念的引领下，在全国全民的重视与参与下，相信这项工作一定会做得越来越好，建立知识产权大国、强国，建设创新型国家的目标也必将实现。

主要参考文献：

［1］姜一春：《知识产权法学》，科学出版社，2008年。

［2］杜国强等：《侵犯知识产权罪比较研究》，中国人民公安大学出版社，2005年。

［3］张平：《侵犯知识产权犯罪的立法缺陷及其完善》，《中国检察论坛》2008年第二期。

［4］吕曰东等：《知识产权的刑法保护》，中国法院网，2003年。

［5］国务院：《国家知识产权战略纲要》，2008年。

［6］南振兴：《知识产权客体的法经济学分析》，中国知识产权报，2004年。