异域之花：德国物权行为理论概略(精)

异域之花：德国物权行为理论概略

李富成

【学科分类】物权

【写作年份】2006年

【正文】

常：“物权行为”无疑是一朵异域之花，它由世界级的法学大腕萨维尼精心播种和培育，经由萨氏的传人而扎根于德国民法典，并长期盛开于此。它的地域性特征是如此的明显，以至于伟大的比较法学家茨威格特和科茨曾将其誉为“德意志法的表征”。不过，这朵由德意志独特的人文和法律环境所滋养的花，却有着超越地域界限的魅力，可以说，世界上凡是研究法律行为体系和物权变动规则的学者，凡是在德国民法典之后的民法典立法，无不要欣赏和评析它。而且，对大多数的异域学者而言，物权行为的理论价值巨大得堪称绚丽非凡，但理论层面又深刻的犹如那棘手的刺，让人心生向往之情，却又往往不能亲近。

李：别的不说，就我国情况而言，一个众所周知的事实是：物权行为虽然源于德国，但我国学界对是否采用它的争论可谓是如火如荼，否定者认定它是一朵“恶之花”，不足为取，肯定者则反其道而行之，着力描述其有利功用。这场争论至今仍然是一桩没有结论的悬案，立场迥异的论述仍犹如滔滔江水连绵不绝，这一状况说明了物权行为理论之花的强大吸引力。我想，有关物权行为理论正当性的争论固然重要，但其前提是先准确描绘该理论的面貌，这个前提可能更为重要，否则，对它进一步的讨论就是无的放矢。

常：的确如此。我注意到有的学者对物权行为理论的分析和论证似乎有点脱离其原来的语境，过分掺杂自己的主观评判，这在一定程度上扭曲了它的原貌，尽管其中的创造性是不言而喻的，但这种脱离客观事实的做法终究是为了自己预设的特定目的，从而丧失了论证的说理价值。因此，我想我们的对话重点是描述物权行为在德国法中的原貌，尽量不加入自己的价值判断。当然，这要建立在我们对德国法理论的理解基础之上，是否准确和妥当，还要请方家指正。

李：要准确理解物权行为，可能首先要在德国法律行为体系的框架中给其定位。法律行为是德国法发明的概念和规则，它出现在民法典“总则编”之中，涵盖了其他各编中以当事人意思表示决定其法律后果的行为，如“债编”中的合同、“继承编”的遗嘱等。法律行为作为合同、遗嘱等各种具体法律行为的上位概念，充分体现了德国民法典“抽取公因式”的特色。在此基础上，德国民法学理根据法律行为的法律效果，将它分为负担行为与处分行为。负担行为又可以称为债权行为或者债务行为，是指以发生债权债务为内容的法律行为，如买卖合同、租赁合同等。处分行为是指直接使某种权利发生、变更或者消灭的行为，如设定抵押权的意思表示、转让债权、抛弃所有权等。物权行为意在直接发生物权发生变动，它不产生债权债务内容，属于处分行为。

常：在德国法体系中，负担行为和处分行为作为法律行为的一种分类，具有十分重要的意义，诚如王泽鉴教授所言：“法律行为上最重要的分类是‘负担行为’及‘处分行为’，二者贯穿整部民法，可称为民法的仁督二脉，必须打通，始能进入民法的殿堂”。这也在一定程度上说明了为何物权行为理论会倍受关注。如果我们将处分行为的标的限定为物权，那么，负担行为与处分行为的分类也可以被替换为债权行为与物权行为的分类。德国民法典的立法者为了表明这两者的区分，在法条用语上就绞尽脑汁，比如，他们用“Vertrag”来表示合同这种债权行为，用“Einigung”表示当事人在合同之外的变动物权的“合意”，这当然是一种物权行为，还用“Auflassung”专门表示转让不动产所有权的合意。显然，尽管“Vertrag”、“Einigung”、“Auflassung”均为当事人意思表示一致的行为，但不同的术语彰显了它们的不同属性，由此也可见德国人的精细思维！

李：德国法之所以要区分债权行为与物权行为，就因为它们存在本质区别：第一，有效物权行为的标的物必须是既有的特定之物，这当然也是物权对客体特定性的要求，债权行为就没有这样的限制，比如，买卖合同的标的物可以不特定。第二，有效物权行为的要件是处分物权之人必须有处分权，否则，就构成无权处分，物权行为就是效力未定；债权行为不受这个条件的制约，比如，房屋出卖人实际并无房屋所有权，但他作为出卖人与买受人之间签订的房屋买卖合同不因此丧失法律效力。第三，物权行为要适用公示原则，通过动产交付和不动产登记来表现物权行为的客观存在及其法律效果，债权行为没有公示的要求。正是这三点区别决定了债权行为和物权行为在理论和制度上不能合为一体，必须各行其道。

常：上述这三点区别具有重要意义，特别是第三点指明了德国物权变动规则的特色。从逻辑发展上看，德国法中基于法律行为而产生的物权变动规则，一般用下述公式表达：“合同”＋“合意”＋“公示”＝“物权变动”。不过，其中起决定作用的，是“合意”和“公示”。比如，德国民法典第873条第1款就规定了不动产物权变动的一般规则，即不动产物权变动需要当事人双方就权利变动成立合意，并将权利变动状况在土地登记簿中予以登记；第929条规定动产所有权转让的一般规则，即动产所有权转让不仅需要当事人双方就权利转让成立合意，所有权人还要将该动产交付受让人。故而，在德国法中，对物权变动起到的决定性作用的是物权行为和公示，这和瑞士等其他强调物权公示原则的立法不同，在后者，物权变动的生效要件是债权行为和公示。

李：这种法律构造够奇特的，它不仅将当事人的意思表示区分为债权行为和物权行为，还将物权变动的要素分割为这么多的层次，我想，初学德国民法者可能要为此而感到烦恼了。不过，这应该比较符合德意志民族特有的高度抽象思维的一般特性吧。

常：据我所知，德国大学民法学教学经常有这样一道分析题：A到书店买一本书，把书款给了售货员B，B将书交给A，问其中存在几个意思表示？答案为6个，即A、B的买卖合同中包含两个意思表示，A、B移转书本所有权的合意中有两个意思表示，A、B移转书款所有权的合意中有两个意思表示。对初学

者来说，这种法律结构有点让人摸不着头脑，但它的确有利于法律人养成精确细致的法律思维。

李：物权行为既然属于法律行为，它也应当适用法律行为的一般理论。具体而言，民法总则中的行为能力、意思表示、代理、无权处分等规定，债权编中的合同成立、为第三人利益的合同、格式合同等规定，均可以适用于物权行为。而且，物权行为还分为双方行为和单方行为，前者就是合意，如抵押权设定等，后者的典型表现就是抛弃，即权利主体单方消灭物权的意思表示。

常：这些表明了物权行为与债权行为一样，构成了德国法律行为体系的有机组成部分。我们在上面讨论了它们之间的区别，问题在于，它们之间有什么关系呢？它们之间的关系形态大致有三种：第一，仅有债权行为而无物权行为，其典型表现是不以物权变动为目的的合同，如承揽合同、居间合同等；以物权变动为目的的合同在没有履行的时候，也属于这种形态。第二，仅有物权行为而无债权行为。这主要表现为不因债权行为而导致物权变动的情形，如动产或者不动产所有权的抛弃。第三，既有债权行为又有物权行为。比如，上面提及的A买书的分析题就属于这种形态。由于在前两种形态中，债权行为和物权行为没有什么关联，有意义的是第三种情况，其中债权行为和物权行为具有紧密关联，但在法律制度构造上，它们的关联并非像看上去的那样，它们之间关系在学理上被归纳为区分原则和抽象原则，也就是我国学界通常所谓的物权行为的独立性和无因性。

李：这也是物权行为理论的主要内容。在物权变动时候，德国法一般将权利主体承担的移转标的物所有权等义务的债权行为作为原因行为，将以物权变动为目的的物权行为作为履行行为，它们各自具有独立的意思表示和成立方式，这就是区分原则的基本含义。在此基础上，物权行为的效力和结果不依赖其原因行为，即债权行为的丧失法律效力不必然导致物权行为当然无效。在这两个原则中，区分原则是界定债权行为和物权行为的基石，抽象原则在法律行为效力关系上进一步贯彻了这一区分。从比较法的角度来看，瑞士、奥地利等承认了区分原则，但否定抽象原则，而抽象原则也恰恰是物权行为的典型特性，我国学界的争论多围绕此而展开。

常：是的，不理解抽象原则，就等于不理解物权行为。德国学者阿尔茨（Stephanie Aretz）曾在一篇论述抽象原则的论文开篇指出：“目前我们法律学科的学习都以熟知抽象原则为其开端，甚至在睡梦中也能通过关于抽象原则的考试。”由此可知抽象原则在德国民法学理中的重要地位。其实，有关物权行为正当性的争论在德国学界也比较激烈，但基本上都加以认可，认为抽象原则能较好地调整权利变动关系，善意取得制度也不能替代抽象原则。实务界在处理相关案件时，通常也尊重抽象原则。

李：无论如何，从源流来看，物权行为理论和制度是一种德国货，对它的了解和理解，显然不能脱离德国民法典的文本以及相关的学理支持，但也不能忘记它的制度发展过程和实践表现，也许是历史赋予其生命力，而实践又给予其正当性。脱离德国法的背景来认识物权行为，可能就是一种错误的认识，这

一点我们绝对不能忘记。

常：是的，这种立场体现出“同情的理解”，这是认知处于异域文化之事物的恰当方法。说到这里，我们还未提及物权行为的客观表现，它到底是什么呢？让我们根据德国法给予“同情理解”吧：第一，在动产物权变动中，物权行为是非要式行为，它没有客观的形式表达，应当是解释出来的；第二，在不涉及所有权的不动产物权变动中，物权行为也是非要式行为，但只要当事人一方向登记机关提出登记申请，而另一方表达了登记同意，即可认为已经存在物权行为；第三，在不动产所有权转让中，根据德国民法典第925条的规定，物权行为是要式行为，要由当事人向公证人或者在法院和解程序中向法院表示，而且转让人和受让人要同时到场表达意思表示。

李：看来，物权行为的理论意蕴真如黄河之曲，是九转十折呀！要正确完整地理解德国物权行为理论，真是非下一番功夫不可，否则可能就是指鹿为马或者管中窥豹了。我们以上讨论的仅仅涉及到物权行为的若干方面，要真正领略其花之美，我们还要再下功夫、再钻研。正可谓“革命尚未成功，同志仍需努力”！