大数据时代知识产权保护的困境

互联网的发展壮大为智力成果的传播提供了一个全新的方式，即网络传播方式。相对于传统传播方式，网络传播方式几乎为零成本，因此，网络技术的出现，不但改变了人类的生活方式和社会经济发展模式，而且对当代各国的法律制度提出了挑战。正是在这个意义上，人们赋予知识产权制度以鲜明的时代技术特征，将其称为“网络知识产权”。所以，知识产权客体的无形性与网络空间的虚拟性具有一种天然的契合性，这种天然的契合性对于知识产权的发展有极大的促进作用。下面说说大数据时代知识产权保护的困境：

(一)大数据时代知识产权保护的困境

1.著作权保护的困境

著作权侵权在网络环境下本身就是较为常见的一种知识产权侵权行为，特别是著作权间接侵权的情形在实践当中发生率很高。网络服务提供商往往利用避风港原则、红旗标准等极力规避自己的责任，使得司法实践中维护著作权人的利益变得十分困难。

2.专利权保护的困境

在大数据背景下判定专利侵权的难度可能会加大。比如，如果根据一家企业所有公开的有关信息，根据大数据的特定运算方法进行分析，就有可能得出这家企业可能的研发方向和具体的技术细节等信息，并据此进行突击研发，然后抢先申请专利。另外，利用大数据进行分析也可以进行数据整合，然后可能形成一个与原专利相近的全新的专利技术，这样，其他企业就可能用这种方式绕开原专利技术，这对于原企业来讲也是一种巨大的损失，而且，在实践中界定这种侵权也会变得相当困难。

3.商业秘密保护的困境

保密是商业秘密的保护方式，但是他人如果根据企业的已公开的相关信息，以大数据运算方式进行分析，是有可能获取企业秘密的一些内容，这对于采取商业秘密保护方式的企业来讲打击是巨大的。因为，商业秘密是企业自我保护的一种方式，这种保护方式并不受到法律的保护，所以，如果商业秘密遭到泄露，企业遭受到的损失往往很难通过法律的方式得到弥补。

4.其他类型知识产权的保护困境

在大数据时代，还有许多知识产权的类型都可能由于大数据的背景遭受到损害。比如计算机软件、集成电路布图设计等等都可能遭遇保护的困境。最主要的原因就是知识产权数据在大数据时代更加容易获取，而且大数据的运算方法也会进一步加大知识产权侵权的风险，同时，侵权认定也变得更加困难。

(二)知识产权侵权行为的网络异化——以著作权间接侵权为视角

在实践中，著作权是网络知识产权最容易与最广泛的遭到侵害的类型，而间接侵权更是发生较为广泛而且司法实践过程中难以把握的一种侵权类型。

间接侵权以直接侵权为基础，是直接侵权的继续与扩大。有的学者认为间接侵权主要有两种形式。一是教唆、引诱或帮助侵犯他人著作权的行为。二是行为人本身没有直接侵权，也不属于上述教唆、引诱或帮助侵犯他人著作权的行为，但该行为如不制止将导致直接侵权的发生或扩大直接侵权的损害。有的学者认为间接侵权可以分为两类：一类是指某人的行为虽不是直接侵权，但为直接侵权行为提供了条件或者是直接侵权行为的后续行为，即共同侵

权。另一类则是指基于特定的法律关系需要对他人的侵权行为承担责任的情形，即替代侵权。美国学者大多将间接侵权分为帮助侵权和引诱侵权两种类型。除此之外，还有一类特别的替代责任。有的学者认为一般意义上的间接侵权概念，涵盖帮助、引诱侵权(教唆侵权)，并不包含所谓的替代责任。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民法通则意见》)第148条，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。因此，在司法实践及法学理论中大都将著作权间接侵权按共同侵权对待。2009年正式实施的《侵权责任法》对无意思联络的共同侵权责任分担做出明确的规定，使得共同侵权行为有了最直接的法律依据。

1.帮助侵权行为的网络异化

对于共同侵权中的帮助行为，首先，要根据具体的类型来进行具体的分析。其次，要分析帮助行为和具体实行行为的关系。

(1)整体上来看，根据著作权网络共同侵权帮助行为的主体不同可以分为网络服务提供商和直接侵害技术的提供者两种具体的类型。

网络服务提供商是通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构。网络服务提供商给网络著作权侵权行为提供了侵权的平台。在涉及网络著作权侵权行为时，讨论网络服务提供商法律责任的前提应当是界定其在作品传播中的地位。因此在司法实践过程中，如果要判断网络服务提供商的间接侵权责任时，应当有所区分。比如最常见的两类网络服务提供商ICP与ISP，其提供的网络服务有着明显的区别。ICP为网络内容提供商，主要在互联网上提供内容服务让用户查阅和检索，满足网民对信息的需要。ISP为网络技术提供商，提供一般网络技术的支持。对于ICP来讲，其业务范围决定了它成为著作

权间接侵权的重灾区。比如，直接侵权人将一部受著作权保护的影视作品上传至一家网站，该网站就会因此直接受益，包括网站的点击量会上升，由此也会导致广告等间接收益的增长。因此，网站一般对这些上传的内容持一种放任的态度。虽然在实践过程中，出于对ICP的保护，网站可以适用避风港原则的通知—删除义务的免责条款对这些侵权内容进行处理，但是实践操作过程中具有很大的缺陷。比如著作权人要对不断出现的网络侵权作品进行持续通告，网站才会删除，著作权人的维权成本太高。

直接侵害技术提供者是指特殊侵权技术的提供者。虽然ISP也是一种网络技术提供者，但ISP只是提供一般的网络技术支持，这种一般的网络技术通过正常渠道是很容易获取的，因此对于ISP的技术支持服务并不能判定侵权帮助行为，除非明知自己提供的技术服务被用于著作权侵权行为。从实践中看，相当一部分的著作权侵权行为需要一些特殊技术的支持才能进行下去。比如对采取技术保护措施的作品进行破解，提供这种特殊破解技术的主体，如果明知他人将该技术应用于著作权侵权行为的，就应当属于直接侵权行为的帮助行为，并且更多的时候是一种放任的主观态度。

(2)网络著作权间接侵权过程中的直接侵权行为与帮助行为的联系。

传统的共同侵权行为的认定要符合客观上具有共同的侵权行为，主观上有共同侵权的意思表示，但是，著作权间接侵权的直接侵权主体可能仅仅是在网络中寻找最有利的侵权工具，这就意味着直接侵权主体并不需要和提供侵权条件的主体之间有主观上的联系，甚至他们之间互不相识。此外，行为人之间的目的性可能并不一致。直接侵权主体的目的是为了非法获取著作权的相关权益，而帮助行为主体的目的则可能是炫耀自己的技术能力。综上，直接侵

权行为主体与帮助行为主体之间的联系是一种相互分离的关系，因此，这种状况给著作权人的维权活动带来了极大的困难。

2.教唆侵权行为的网络异化

对于网络教唆行为，2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条第2款明确规定：“网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。”信息网络传播权单独由最高人民法院颁布专门的司法解释，说明其在著作权领域中的重要地位，也间接说明了著作权教唆侵权行为在司法实践活动中的困境。在网络空间中，极少存在明示的诱导、鼓励等教唆侵权行为，多数情形是鼓励网络用户的作品传播行为，而且是非侵权作品的传播行为。但现实情况下，虽然是正面的鼓励，但是显然当免费传播正版作品获取的“奖励”与正版作品的获取代价不成比例时，实质产生了对侵权作品传播的诱导。因此，是否构成教唆侵权行为，实践过程中实难判断，可能要考虑的因素涉及多方面，比如作品的类型、知名度以及直接侵权主体的身份等。

(三)著作权间接侵权的理论与实践困境

按照《民法通则意见》的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。这是在立法上认定教唆侵权与帮助侵权是一种共同侵权行为。但是这在理论上及实践中都遇到了相当的困境。

1.著作权间接侵权的理论困境

著作权间接侵权的通行理论认为，教唆行为与帮助行为承担连带责任的理论基础是基于共同侵权。现行的司法解释似乎也持此观点，但理论界对于共同侵权自身的涵义尚存在分歧，其中最主要的分歧在于无意思联络的数人加害行为是否构成共同侵权。从《侵权责任法》第8条至第12条的体系解释来看，立法规定的共同侵权应解读为以意思联络为必要。据此，若网络服务提供者构成共同侵权，也理应符合此要件。但如上文所述，在绝大多数情形下，直接侵权主体与帮助行为或教唆行为的主体并不存在主观上的意思联络，因此，理论上只能认定为是一种帮助侵权或教唆侵权，如果要进一步认定为共同侵权，可能并不妥当。另一方面，认定帮助行为与教唆行为并不构成共同侵权也不意味着此等帮助行为与教唆行为的提供者无需承担侵权责任，最多可以表明帮助行为与教唆行为的提供者承担连带责任的依据并不是共同侵权而已。

2.著作权间接侵权的实践困境

如果认定帮助行为、教唆行为的主体与直接侵权主体构成共同侵权人，就应当把共同侵权人作为必要共同诉讼人参与诉讼过程，这在实践当中实难进行。比如上文所述有网络用户将一部受著作权保护的影视作品上传至一家网站，那么著作权人只会将网络服务提供商作为被告提起诉讼，而不会将上传作品的网络用户作为共同侵权人提起诉讼。主要原因在于，普通的网络用户难以确定身份而且普遍赔偿能力有限，并且侵权人地域分散导致诉讼成本过于高昂。因此，司法实务过程中，不论是著作权人，还是网络服务提供商，及至于法院都并未认定网络服务提供商与网络用户作为必要共同诉讼人参加诉讼。这就表明共同侵权的理论解释与司法实务之间的脱节

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