关于公司法论文

论股东派生诉讼制度

在现代公司中，投资主体多元化，但并非所有的股东都能够参加公司的经营管理，只能由股东选举董事来行使公司的经营管理权。现代公司的所有与公司经营相分离，股东的合法权益极易因董事们滥用公司内部权利而遭到侵害；关联公司的蓬勃发展，一人身兼数职，利用一职肆无忌惮地侵犯另一职务中的利益，也是困扰我国《公司法》的一个大问题，我国立法对这一问题是立法空白，借鉴外国的立法例，我国应尽快建立股东派生诉讼制度。

一、股东派生诉讼制度概述

股东诉讼制度可以分为直接诉讼和间接诉讼，本文所论述的是间接诉讼。在英美国家公司法中称为股东派生诉讼，在日本法以及我国台湾地区法规中称为代表诉讼，只是称谓的不同，代表诉讼极易与一般民事诉讼中的代表人诉讼混为一谈。在公司中多数股东都因其权利受到侵害而提起诉讼时，就可以适用代表人诉讼，这是一般意义上的直接诉讼，而非本文所要探讨的间接诉讼，为了不引起歧义，笔者认为应采用英美国家公司法中的派生诉讼的概念。

股东派生诉讼指公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益的人的法律责任时，具备法定资格的股东为了维护公司的利益以其自身的名义对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的活动{1}。根据这一概念，可以看出派生诉讼具有以下法律特征：1．派生诉讼是由公司的原始诉讼派生而来，具有代位性和代表性。代位性是指在诉讼中股东的原告资格是本应由公司享有，公司怠于行使将间接地损害股东的利益，股东代为行使，替代公司的位置。有的国家称其为代位诉讼，但易与代位权诉讼混淆。代表性是指在发生诉讼时，只有公司的利益受到直接侵害，股东只是作为公司代表人的地位而参加诉讼。2．派生诉讼的原告是具备法定条件的股东。并非所有的股东都可以提起诉讼，这是原告资格问题（关于这一问题容后具体阐述）。3．派生诉讼的被告是侵害人。参照英美法国家的立法例，不要让其地位受到我国原有的民事诉讼法理论的影响，即不能理解为有独立请求权的第三人，也不宜理解为无独立地位的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人，这在我国合同法司法解释中已有体现。

三、股东派生诉讼的激励机制

派生诉讼胜诉的利益归于公司，原告股东只是有可能间接的受益，而一旦败诉，又要承担一定的赔偿责任。也就是说，对于原告股东胜诉利益与败诉所承担的责任是不对称的。如何才能激励有提起派生诉讼权的股东为了公司的利益而积极的行使诉权，是各国派生诉讼制度急需解决的问题。笔者认为，借鉴外国的立法经验，结合我国的实际情况，应考虑以下几点：

（一）股东派生诉讼中原告股东胜诉时诉讼费用的补偿

作为一个诉讼案件，原告有胜诉的可能，也有败诉的可能。原告胜诉时，按照一般的诉讼原理，原告所预交的案件受理费等诉讼费用可以由被告承担，但是其所支付的律师费及其他合理的费用，则无权要求被告给予补偿。一般的能够引起派生诉讼的案件标的都是很大的，让股东以巨额诉讼成本为代价，换取只有在胜诉时才有可能得到的间接利益，势必会大大的减少股东的积极性。美国的司法判例首创了诉讼费用补偿制度。即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就有权就其诉讼行为所支付的包括律师费用在内的合理费用请求公司给予补偿。日本商法典第268条规定：原告股东胜诉后，有权请求公司归还其与派生诉讼有关的费用。

原告败诉时，诉讼费用由原告承担。美国示范公司法规定，如果派生诉讼的提起或者继续缺乏合理诉因，或者出于非正当的目的，或者所提交的诉状和其他书面的文件缺乏事实根据，不为现行法律所支持，可以要求原告合理的补偿。赔偿范围不仅包括被告及公司因参加诉讼而支付的合理费用，还应包括公司及被告因此而受的其他损失。

（二）胜诉原告股东在特定情形下的直接受偿权

一般情况下，对胜诉原告股东的诉讼费用补偿就足以维护其作为诉讼原告以及公司股东的双重身份所应拥有的利益，但有时侵害公司利益的是公司的大股东，在公司利益得以保持的情况下，被告大股东又与原告股东一起就追回的利益进行分配，无论被告股东的行为是否得到纠正，在按照股东股份比例进行分配时，被告股东又将得到多于原告股东的利益分配，这显然是不公平的，因此，应该在某些情况下，赋予原告股东的直接受偿权。（1）派生诉讼是对于滥用公司财产的内部人员提出时；（2）派生诉讼中存在善意股东与过错股东时；（3）公司不再是持续运营的兴旺企业时{6}。

四、股东派生诉讼的约束机制

原告股东提起派生诉讼的动机多种多样，各种不正当诉讼行为的发生，既违背了设立派生诉讼制度的初衷，也妨碍了公司正常的生产经

营。为预防对股东派生诉讼制度的滥用，必须建立一套有效的约束机制。主要包括以下几项内容：

1．设立诉讼费用担保制度。是指在派生诉讼中，法院可应当事人的请求，命令原告股东为公司或者被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告为参加诉讼的费用可从原告提供的担保金额中获得赔偿。设立这一制度可以起到双重的作用，一可以运用利益的调节机制遏止通谋诉讼，制止股东提起不必要的诉讼；二原告股东败诉时，为被告可得到的赔偿费用提供了来源。

2．明确股东败诉时的赔偿责任。原告胜诉有补偿制度，败诉时也应有赔偿制度。有利于股东在提起诉讼时能够再三考虑，而不至于在诉因不明，事实不清，不具有正当理由等情况下盲目的提起诉讼，从而影响公司的声誉，或者僵化公司与董事的关系。还有其他一些约束机制，例如规定派生诉讼的前置程序（前述），限制原告股东的诉讼权利等等。股东的诉讼权利，应该限制在不损害公司利益的范围内；而涉及到实体权利诉讼的处分，例如请求调解、和解以及放弃诉讼请求的权利应该明确在派生诉讼中予以排除。

五、派生诉讼的既判力

派生诉讼的既判力主要指法院关于股东提起派生诉讼的案件终审判决，对双方当事人及其继受者来说，具有绝对的约束力，禁止就同一请求或者诉因再行起诉。以此来维护法院判决的严肃性。既判力问题一般只涉及到实体问题，对于诉讼中的程序问题，则不具有既判力。例如，提起诉讼后，原告股东自动撤回诉讼的，不影响其他股东依法再行起诉，但是对诉讼实体问题被依法驳回的，则具有既判力。

总之，我国应依据现行公司法的规定，认真地借鉴他国股东派生诉讼的成功经验，建立、健全具有中国特色的股东派生诉讼制度。

“一人公司”是不是公司？

公司作为企业法人，理当独立承担民事责任，而其股东只承担有限责任，即以其认缴的出资额为限对公司承担责任。然而，现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第64条却规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。换言之，一人有限责任公司（以下简称“一人公司”）[1]的股东只有在能够证明“公司财产独立于股东自己的财产”的情况下，才能像其他公司的股东那样享受“有限责任”的待遇，否则就要对公司债务承担连带责任。虽然这样的规定颇具中国特色，甚至堪称“是我国对一人公司制度的一大创新”，[2]但其合理性很值得怀疑——要一人公司的股东对公司债务承担连带责任，意味着一人公司本身不能独立承担民事责任；不能独立承担民事责任，意味着不具有法人资格；不具有法人资格，还能叫“公司”吗？这样的一人公司岂不是徒有“公司”之名而无“公司”之实？倘若如此，《公司法》确立一人公司制度又有何意义？基于这些疑问，笔者试图对《公司法》第64条作一剖析。

一、《公司法》第64条是何性质？

谈及《公司法》第64条，人们总是把它与《公司法》第20条第3款规定的“公司法人格否认”制度相提并论，把它理解为对一人公司的“法人格否认”。例如，刘俊海教授认为，第20条第3款与第64条是普通法和特别法的关系，对一人公司的“法人格否认”应当优先适用第64条。[3]朱慈蕴教授也认为，这两个条款“类似于总则和分则的关系”，但是“只有当一人公司出现股东与公司的财产混同时，可以适用第64条”，其他情形则应适用第20条第3款。[4]虽然两人的观点不尽一致，但有一点是相同的，即他们都认为第64条是关于一人公司“法人格否认”的规定。对此，笔者不敢苟同。

所谓“公司法人格否认”，是在普遍承认并尊重公司法人独立地位和股东有限责任的前提下，在特定的债权债务关系中否认债务公司的独立人格，令其股东对公司债务承担连带责任，以免债权人的利益因为股东滥用公司人格的行为而受到损害。对特定公司而言，承认其具有独立的法人资格是对其进行“法人格否认”的前提条件和逻辑基础。[5]在这样的前提下，确有证据证明该公司的股东滥用公司人格并损害了公司债权人利益的，才可以否认该公司的独立人格，进而判令滥用公司人格的股东对公司的该项债务承担连带责任。因此，就公司而言，法人格独立是一般原则，“法人格否认”只是一种例外；相应地，就股东而言，承担有限责任是原则和常态，承担连带责任只是例外。[6] 体现在立法上，我国《公司法》第20条第3款关于“公司法人格否认”的规定是这样的：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”据此，“公司法人格否认”必须具备以下条件：一是客观要件，即客观上存在股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的事实，如股东与公司在资产、财务、机构、人员、业务等方面的混淆不分；二是主观要件，即滥用公司人格的股东在主观上有逃避公司债务的意图；三是结果要件，即股东滥用公司人格的行为造成了公司债权人利益严重受损的后果。比如，导致公司无力偿债，致使公司债权人的债权无法实现。除了这三个实体要件，还有一个程序性要件，即根据“谁主张谁举证”的原则，要求公司股东对公司债务承担连带责任的公司债权人必须提供证据，“证明股东具有滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，甚或其主观故意，以及自己的利益遭受严重损害”。[7]只有同时具备上述四个条件，法院才可否认债务公司的法人格，才可判令该公司的股东对公司债务承担连带责任。可见，要否认某一公司的法人格而令其股东对公司债务承担连带责任，并非易事。

反观《公司法》第64条，几乎是不费吹灰之力就可令一人公司的股东对公司债务承担连带责任。只要一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，法院就可判令其对公司债务承担连带责任，而不问其是否存在滥用公司人格的客观事实和有无“逃避债务”的主观意图，也不问是否造成了“严重损害公司债权人利益”的后果，更不要求公司债权人就自己的主张承担举证责任。这样的规定实际上是立法者先入为主地假定一人公司的股东滥用了公司人格，只不过是允许股东以反证的形式推翻这种假定而已。[8]也就是说，只有在一人公司的股东能够证明公司财产独立于股东自己的财产的情况下，才能推翻这种假定，才能免除股东对公司债务的连带责任；反之，如果其证明不了这一点，就推定其滥用了公司人格，就要其对公司债务承担连带责任。按照这种逻辑，一人公司的股东对公司债务承担连带责任变成了“原则”和常态，而承担有限责任反倒成了“例外”，与前述“公司法人格否认”的逻辑原理刚好相反。

根据公司法的一般原理，依法设立的公司都具有独立的法人资格，都应当独立承担民事责任，而其股东仅以出资额为限对公司承担责任。我国《公司法》第3条也明确规定：“公司是企业法人……公司以其全部财产对公司的债务承担责任；有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”由此可见，公司独立承担民事责任和股东承担有限责任是公司作为企业法人的当然内涵，也是公司独立人格（法人格）的具体体现，而且两者相辅相成，互为一体：公司独立承担民事责任意味着股东只承担有限责任，反之，若要股东对公司债务承担连带责任，则意味着公司不能独立承担民事责任。而根据法人制度的一般理论，能否独立承担民事责任是判断一个团体是否具有法人资格的最终标准，[9]我国《民法通则》第37条更是明确规定“能够独立承担民事责任”是法人的必备条件，言下之意就是不能独立承担民事责任就不能成为“法人”。依此反推，《公司法》第64条让一人公司的股东对公司债务承担连带责任成为原则和常态，就是让一人公司不能独立承担民事责任成了原则和常态，也就是不认可一人公司在常态下的法人地位，说到底就是没把一人公司当“公司”。

综上所述，《公司法》第64条不是对一人公司的“法人格否认”，而是自始就没有承认一人公司的法人格。“公司法人格否认”制度建立在承认每个公司都有独立人格的基础之上，只有在有确切证据证明股东滥用公司人格并损害了公司债权人利益的条件下，才能否认公司的独立人格，才能判令股东对公司债务承担连带责任。与之相反，《公司法》第64条则是建立在一人公司没有独立人格（即股东滥用了公司人格）的假定之上，只有在股东能够证明公司财产独立于股东自己的财产的条件下，才能推翻这种假定而认可一人公司的独立人格，才能免除股东对公司债务的连带责任。简单地说，“公司法人格否认”相当于刑事诉讼法上的“无罪推定”，《公司法》第64条则相当于“有罪推定”。

二、《公司法》第64条是否合理？

按照公司法的一般原理，公司作为独立法人，应当独立承担民事责任，所以公司债权人只能要求公司清偿债务，而不能要求公司的股东对公司债务承担清偿责任。即使在特殊情况下援用“公司法人格否认”制度要求公司股东对公司债务承担连带责任，也还受到举证责任的制约，即公司债权人必须提供证据来证明股东滥用公司人格的事实以及逃避债务的意图，否则其请求将难以得到法院的支持。可是，有了《公司法》第64条，一人公司的债权人完全可以径直要求一人公司的股东对公司债务承担连带责任，并且无需承担举证责任，[10]甚至无需什么理由。如果一定要找点理由，大不了就说对公司财产的独立性表示怀疑——只要怀疑一人公司的财产没能独立于股东自己的财产，就尽管要求一人公司的股东对公司债务承担连带责任。接下去就都是股东的事了：股东想不承担连带责任，就得拿出证据来证明公司财产独立于股东自己的财产；如果证明不了，股东就得承担连带责任，就得拿自己的财产去偿还公司的债务，以使公司债权人的债权得以实现。对于一人公司的债权人来说，这样的制度设计无疑是再好不过的了。

不过，对一人公司的股东而言，这样的规定却严重不公，甚至近乎苛刻。按理说，既然《公司法》已经确认一人公司的合法地位，一人公司就应该像其他公司那样享有独立的人格，一人公司的股东也应该像其他公司的股东那样只承担有限责任。然而，《公司法》第64条却先入为主地假定一人公司的股东滥用了公司人格，而要其来证明自己没有滥用公司人格，否则就要其对公司债务承担连带责任。这种做法无异于毫无根据地指控一个人犯罪而要其自己来证明其没有犯罪，如果他不能证明自己无罪，就推定其有罪。从逻辑上讲，这无论如何是站不住脚的，其结果必然是令诸多一人公司的股东承担原本不该承担的连带责任，就像刑事诉讼中的“有罪推定”令很多人无辜受刑一样。更糟糕的是：立法者还把股东能否“证明自己没有滥用公司人格”，异化为能否“证明公司财产独立于股东自己的财产”，进一步增加了证明的难度，从而也进一步增加了股东承担连带责任的可能性。虽然从公司制度来说，一人公司的财产作为法人财产应当独立于一人公司股东的财产，但就权属关系而言，一人公司的财产归根到底也是一人公司股东的财产。从这个意义上说，一人公司的股东用点甚至拿点一人公司的财产，不说是天经地义，至少也是可以理解的。受此影响，几乎所有的一人公司都不可能把公司财产与股东自己的财产划分得泾渭分明，而总是或多或少地存在公司与股东共用财产的情形。诸如，股东用公司的车免费接送家人，让家人在自己开的饭店里免费吃饭，让亲友在自己开的宾馆里免费住宿，等等。置身于这样的环境，很难想象一人公司的股东能够证明“公司财产独立于股东自己的财产”，也就难以想象其能幸免对公司债务的连带责任。难怪有人担心“这样的制度安排，实际上产生了只要有债权人对公司的独立财产产生怀疑，就几乎是剥夺了一人公司股东有限责任的效果”。[11]

在我国1993年制定的《公司法》里，除了国有独资公司以外，并不承认一般意义的“一人公司”。2005年修订的《公司法》之所以认可

自然人或法人设立的一人公司，本意是使投资者可以在没有合作伙伴的情况下设立公司，利用公司的独立人格和股东的有限责任制度，一方面可以便利地开展经营活动，另一方面即使经营失败也不会危及股东在公司之外的财产，以鼓励人们投资兴业，促进经济的发展与繁荣。[12]但是如前所述，《公司法》第64条却动不动就要一人公司的股东对公司债务承担连带责任，甚至承担着事实上的无限责任。明白了这一点，投资者就会想：既然都要承担连带责任甚至无限责任，何必多此一举地来设立条件很高、限制很多的一人公司？何不直接去设立虽要承担无限责任但是要求低得多的个人独资企业？或者干脆找个“挂名股东”设立普通的有限责任公司？[13]于是，那些原本想要投资创办一人公司的投资者，很可能转而去办个人独资企业或者普通的有限责任公司，或者干脆放弃投资创业的念头。从各地工商登记情况看，一人公司并没有像立法之初人们预测的那样如“雨后春笋般涌现”，相反，较之于个人独资企业、个体工商户以及普通有限责任公司的数量，各地的一人公司可以说是少得可怜。以海南省为例，从2006年1月1日实施新《公司法》至今，登记注册的一人公司仅有300余家。造成这种局面虽然有多方面的原因，但是其中最主要的是《公司法》第64条令投资者望而却步。可见，《公司法》第64条虽然有利于保护一人公司债权人的利益，但却打击了投资者创办一人公司的勇气和热情，不利于投资兴业和繁荣经济，从而背离了《公司法》为鼓励投资兴业而认可一人公司的初衷，可谓是“捡了芝麻”却“丢了西瓜”。

此外，从立法技术上看，《公司法》第64条还隐含着对法律的多重破坏。首先，第64条破坏了法律的逻辑性和严肃性：一方面，《公司法》正式确立一人公司的合法地位并把它定性为“有限责任公司”（第58条第2款），让人以为可以设立一人公司而且只需承担有限责任；另一方面，第64条又动辄要一人公司的股东对公司债务承担连带责任，即不把一人公司真正当“公司”，这不仅在逻辑上自相矛盾，而且有误导或者“忽悠”投资者之嫌，与法律应有的严肃性极不相称。其次，第64条违反了最基本的法律原则——平等原则：一人公司作为一种有限责任公司，其股东理当与其他有限责任公司的股东一样只承担有限责任，但是第64条却剥夺了一人公司的股东在常态下的有限责任待遇，而令其对公司债务承担连带责任甚至无限责任，显然是没有把一人公司及其股东置于与其他公司及其股东平等的地位。特别是该条规定仅仅适用于自然人或者法人投资设立的一人公司，而不适用于国家投资的一人公司（即国有独资公司），更是明显不平等。最后，从诉讼上讲，第64条还破坏了举证规则：原告先行举证、被告一般不举证、举证责任有条件地转移至被告是举证的基本规则，但是第64条实行所谓的“举证责任倒置”，直接让一人公司的股东（被告）来证明公司财产独立于股东自己的财产，而不要求公司债权人（原告）来证明公司股东确有滥用公司人格的行为，这实际上是把“原告先行举证”变成了原告不需要举证，把“被告一般不举证”变成了被告每案都要举证，把举证责任“有条件地转移至被告”变成了无条件地由被告承担。如此一来，举证规则被破坏得面目全非，举证责任制度作为权利保障和惩戒的价值丧失殆尽。[14]

三、《公司法》第64条是否必要？

从前文可知，《公司法》第64条存在诸多不当，而其唯一的可取之处就是有利于保护一人公司债权人的利益。立法者也正是出于保护一人公司债权人利益的考虑，才作出第64条这样严格的规定。在他们看来，我国《公司法》第64条虽然“比其他国家关于一人公司的法律规定更为严格”，但是“对于规范一人公司股东的行为，防止可能产生的弊端，是必要的”。[15]那么，一人公司到底会产生什么弊端？又是什么弊端需要用第64条这样的规定来防止呢？

只要谈及一人公司，几乎所有的人都会说“一人公司更容易被滥用公司人格”、“一人公司的股东很容易将公司财产与本人财产混同，损害公司债权人的利益”（或者诸如此类的“高见”），似乎一人公司都是不安全、不可靠的，似乎一人公司的股东总要干些损害公司债权人利益的勾当。于是，立法专家们总想寻找更多、更有效的办法来防止一人公司的这些弊端，以保护公司债权人的利益免受损害，直至想出了《公司法》第64条这样的“高招”。然而，只要我们冷静地想一想，就会发现一人公司其实并不见得比其他公司更危险，因为一人公司起码可以让交易相对人知道自己跟谁做交易，而在我国的商业环境里这一点恰恰是最重要的。相反，一些看似规范的大公司或许更容易发生股东滥用权利而损害公司债权人利益的情况。例如，我国的上市公司往往成为控股股东的“提款机”而被大量占用资金，大名鼎鼎的S三九更是被其控股股东三九集团占资37亿元之巨，不但影响公司自身的经营与发展，也严重危害公司债权人的利益。对这样的行为我们尚且可以容忍，为什么偏偏要对一人公司的股东那么苛刻呢？

当然，笔者并不否认一人公司的股东有可能滥用公司的独立地位和股东的有限责任，也不反对公司法应当保护一人公司债权人的利益。但就公司立法而言，要保护一人公司债权人的利益，笔者以为只需两项制度就足够了：一是一人公司的登记开示制度，即一人公司必须在其工商登记及营业执照中表明其“独资”性质，以便交易相对人在清楚它是一人公司的基础上作出风险判断，决定是否与其交易；二是“公司法人格否认”制度，即一人公司的股东确实滥用公司人格而损害了公司债权人利益的，法院可以判令股东对公司债务承担连带责任。前一制度为事前防范措施，便于交易相对人（即未来的债权人）识别对方是一人公司及其存在的风险，进而决定是否与其交易：如果觉得一人公司不可靠，就不要与其交易，或者可以要求它提供相应的担保；如果与其交易，就应该自己承担这种交易的风险。[16]后一制度为事后补救措施，以便在一人公司的股东滥用公司人格的情况下，公司债权人（交易相对人）可以据此要求公司股东对公司债务承担连带责任，以免公司债权人的利益因为公司股东滥用公司人格的行为而受到损害。从我国《公司法》看，已经在第60条和第20条第3款分别规定了前述两项制

度，[17]可见立法已经为一人公司的债权人提供了充足的保护。在此两者之外，再作第64条这样的规定去保护一人公司债权人的利益，实属过度保护，反过来对一人公司的股东则严重不公，并导致公司法价值目标的错位。

众所周知，自由、效率（效益）、公平、安全是公司法的基本价值目标。在这四者之中，虽有相互促进的一面，但也存在矛盾的一面，特别是自由与安全、效率与公平之间，往往是此消彼长、此起彼伏的，从而给公司立法提出严峻的挑战。面对这样的矛盾和挑战，立法者不该任意地、片面地作出取舍，而应当综合考量，审慎抉择。如果说“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体”，[18]那么，一项符合正义的公司法律制度，就应当是在自由与安全、效率与公平之间寻找一个契合点，做到自由与安全、效率与公平的辩证统一。公司的营利性决定了公司法应当以维护自由、增进效率为首要的价值目标，即在自由与安全的矛盾中，“自由应是第一位的，追求安全应以不从根本上侵害公司自由为限度”；而在效率与公平的矛盾中，“效率应该是优先的”，追求公平不能以牺牲效率为代价。[19]

纵观我国《公司法》的各项规定，总体上讲价值目标的定位是比较恰当的，基本上体现了自由和效率优先、兼顾安全和公平的价值理念。但是，具体到每一项制度来说，《公司法》的某些规定尚有偏颇，其中尤以《公司法》第64条最为突出。该条规定不但颠覆了自由和效率优先的基本理念，而且背离了作为法的价值的“安全”和“公平”的应有之意。首先，关于自由价值，虽然《公司法》确立一人公司制度，从法律上赋予了投资者创设一人公司的自由，但是第64条动不动就要一人公司的股东承担连带责任，令投资者望而生畏，不敢投资兴办一人公司，使投资者的投资自由在事实上大打折扣。其次，关于效率价值，第64条令投资者不敢或不愿创办一人公司，这种状况无论是对投资者还是对整个社会，都不利于增进效率（效益），至于“公司效率”则更是无从谈起。再次，关于安全价值，第64条虽然很好地保证了公司债权人的利益，让债权人得到了安全，但却令公司股东很不安全（随时可能面临连带责任），以至于有人因此而把一人公司比作“刀尖上的蜂蜜”，[20]足见这样的一人公司制度对股东有多大的风险。最后，关于公平价值，如果公司股东确实滥用公司人格而损害了公司债权人的利益，令其对公司债务承担连带责任，无疑是公平的（如“公司法人格否认”）。但是，《公司法》第64条却是先入为主地假定一人公司的股东滥用公司人格，这种“有罪推定”式的做法，本身就是极大的不公；而让一人公司的股东不能像其他公司的股东那样只承担有限责任，则更是明显的不平等，甚至可以说是直接的歧视。总之，《公司法》第64条只顾及一人公司债权人的安全和公平，而忽视了一人公司股东的安全和公平，更忽略了比“安全”和“公平”更重要的“自由”和“效率”。这样的立法很显然是片面的，其效果只能是得不偿失的。

结语

有人认为《公司法》第64条“是我国对一人公司制度的一大创新，是我国对国际公司法的一大贡献”。[21]从国外公司立法来看，没有任何国家或地区的公司法有这样的规定，所以，说它是我国的“创新”确实不假。不过，通过前文分析已经清楚，《公司法》第64条虽然有利于保护一人公司债权人的利益，却对一人公司的股东严重不公，甚至没把一人公司当“公司”，令投资者不敢或不愿举办一人公司，使“一人公司”难以从纸面走入实践，从而有可能使一人公司制度失去实际意义。如此看来，与其说它是对公司法的“贡献”，不如说它是对公司法、特别是一人公司制度的破坏。而且，就保护一人公司债权人的利益来讲，在有了《公司法》第60条规定的一人公司登记开示制度和第20条第3款规定的“公司法人格否认”制度的情况下，再设第64条这样的规定，完全是不必要、不公平的。因此，我国《公司法》应当取消第64条，以使一人公司能够真正成为“公司”，使一人公司的股东能够像其他公司的股东那样受到应有的尊重和保护，使一人公司制度能够在中国大地上开花结果。

独立董事制度研究

与西方公司制度在市场经济环境中的自然生成与演进的漫长历程相异，我国股份制和公司化在改革开放背景下的蓬勃发展更取决于政府对微观经济主体的培育和塑造的市场化改革，因此缺乏本土资源支持的公司制度发展具有较强法律规范依赖性，然而我国公司立法的基础理论徘徊于“股东大会中心主义”与“董事会中心主义”的定位偏差，以致于制度良好设计和客观现实脱节，例如规范上的股东会、董事会、监事会和经理层之间各司其职、相互制衡、运转协调的公司机关权力构造在实践中严重失衡或失效，以1997年6月至1999年5月期间在深沪两地发行上市的222家公司为样本的调查研究发现：公司内部经营管理人员兼任公司董事与董事会成员半数的公司达88家，占39．64％；大股东委派并经股东大会评比的董事超过董事会成员半数的公司达81家，占36．49％；兼具两种情况的公司则有20家，[1]由此可见，近2／3公司的董事会成为大股东和内部经营者的控制工具。所以，也不难理解证券市场上的上市公司的不公允关联交易、为股东融资担保、信息披露虚假或滞后等违规违纪行为的泛滥，解决问题的思路大致有宏观上完善证券市场机制，加强证券监管；微观上改革公司治理结构（Corporation Governance）尤其是对董事会的重新建构，移植在英美诸国行之有效的——独立董事制度。[2]

一、公司治理的基础理论与独立董事制度的兴起

新古典经济学的理论框架内，企业组织是一个选择生产函数的最优点，在技术、资源等约束下，从事生产经营活动，追求利润或价值最

大化的“黑箱”。1937年科斯发表的《企业的性质》一文才开创真正企业组织理论，揭示企业的产生和边界确定的秘密。科斯认为，如摩擦力对于物理世界一样，交易费用也是市场运行不可避免的，企业作为一种有别于市场的协调社会分工的方法，其产生原因就是企业以科层替代市场交易，从而节约交易费用，企业边界就是企业组织的边际成本等于市场交易的边际成本的平衡点。[3]借助这种经济分析工具，观察业主制、合伙制乃至公司制的企业组织形式产生和发展历史，可以勾勒出一条清晰的脉络，即企业形态沿着社会成本逐步降低，经营管理效率不断提高的轨迹延伸。但是，公司尤其股份公司出现后，企业组织成本结构中代理成本日益凸显，代理成本是指委托人与受托人的偏好差异甚至不相容，以致受托人基于自己利益考虑，而损害委托人利益的成本费用。公司中代理成本问题日益严重的根源是：其一，所有者与经营者的信息不对称（Asymmetric Information），因为公司的经营业务复杂多样、规模扩张等客观事实，囿于自身知识、技能以及精力局限，普通股东在掌握、理解和处理信息方面处于劣势，不能对经营者实施有效监控，因此经营者的“逆向选择”和“道德风险”广泛存在；其二，所有权和经营权的分离。美国学者阿道夫·伯利和戈迪纳·米恩斯在20世纪30年代的研究证实，公司的股权分散导致了“没有财产的权力和没有权力的财产”（Apower without property and aproperty without power）的出现，[4]两权分离是现代公司制度的根本特征，但是分散的中小股东对参与公司经营管理事务形成“理性冷漠”（Ration Apathy），原因是单一股东积极实施对经营者的监督，机会成本过高而受阻却，此外存在其他股东的“搭便车”，于是他们更理性地选择以多样化的投资组合和“以脚投票”的方式趋利避害，结果少数大股东在股东大会上根据“资本多数决定”的原则控制公司或者经营者利用直接管理优势，实施反向影响，控制董事会，形成“内部人控制”格局。大股东抑或内部人控制公司不仅威胁中小股东的利益，而且随着公司在社会经济生产中支配地位确立，构成对社会公共利益的负效应。因此，对“当代王子”（Modernday Princes）——公司董事们的激励约束体制的构造成为经济学、法学和管理学普遍关注的课题。一般来说，公司产出在产品市场的价值实现、公司证券在资本市场的跌升和经营管理者在管理市场的价格评价等形成有效的外部约束机制；在公司的内部则依靠构造权力制衡的良好公司法人治理机构，部分国家在公司内部的组织和权力结构中建立监事会或监察人等机构实施督促。而英美诸国另辟蹊径，在董事会内部进行职能分化，设立专司监督工作的董事，即独立董事。

独立董事制度最早起源于20世纪30年代，例如1940年美国《投资公司法》规定，投资公司的董事会成员中应有不少于40％的独立人士，但是真正兴起并且构成英美公司治理模式的重要特色则是在20世纪70年代，尤其是“水门事件”后，随着对尼克松时代的不当行为调查的深入，一些大公司的董事被卷入到行贿等丑闻中，公众对公司的经营层产生极大的不信任，要求改革公司机构，法院在其后的股东诉讼中，判决有关公司改变董事成员结构，大部分董事会成员应由外部人担任。[5]在规范上，1977年经美国证监会批准纽约证券交易所的一则新条例规定“每家上市的本国公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门由独立董事组成的审计委员会，这些独立于经理层的董事不得有任何影响他作为委员会成员的独立判断的关系。”[6]1994年美国法学所（ALI）提出的《公司治理原则》最终稿中规定，任何股东人数超过2000名，资产额达1亿美元以上的公开公司，董事会的大多数成员应当与公司的业务主管人员之间没有重大利害关系以及公司必须设立独立的审计委员会。[7]1998年5月，美国纳斯达克市场在新的公司治理要求中进一步明确，申请上市公司的董事会中必须有至少2名独立董事，他们不能是公司或其子公司的经营或雇员，也不能和公司有任何影响他们做出独立判断的关系。在英国，1991年一系列公司倒闭促使英国的财务报告委员会、伦敦证券交易所、会计专业联合会合体成立由安得仁·凯得伯瑞（Adran Cadbury）爵士主持的公司财务治理委员会，经过长达一年的广泛深入调研，1992年12月委员会提交了《最佳行为准则》（The Code of Best Practice）报告，又称凯得伯瑞报告——建议董事会应该包括具有足够才能、足够数量，其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事，具体而言，董事会中至少要有3名非执行董事，他们中一人可以担任主席，另外必须有两名是独立董事。伦敦证券交易所采纳该建议。[8]此外，一些国际性民间组织，如“企业圆桌”

[9]，在公司治理的建议中对独立董事制度予以重点探讨，在诸方面积极推动下，独立董事制度在英美国家大行其道，据经合组织（OECD）的“1999年世界主要企业统计指标的国际比较”报告，各国独立董事占董事会成员的比例为：美国60％、英国34％、法国29％。

二、我国公司治理移植独立董事制度之质疑及其探讨

独立董事制度的历史和现实都证明，其是公司治理改革中卓有成效制度创新，但是独立董事是否适用中国特色的国情，是否有必要在我国公司立法中引入相关规范，对此学者存有疑虑，并提出质疑，笔者在此作以探讨，并阐述在我国公司治理结构中采鉴独立董事制度的价值所在。

质疑一：我国公司立法是否允许无股权董事。有学者认为《公司法》第103条关于董事由股东大会选举和更换的规定，使用“选举”而非“聘任”，应推断选举仅在股东之间进行，董事仅能由股东担任，非股东者无资格担任董事。[10]这是对《公司法》的误读，因为1992年国家体改委在《股份有限公司规范意见》的第53条已经指出，董事可以由股东或非股东担任，特别是1997年2月中国证监会《上市章程指引》第112条规定，“公司根据需要可以设立独立董事”，尽管该条同时标注为选择条款，但是一定程度上证明独立董事制度不存在任何法律障碍。从立法趋势上分析，1999年经贸委、证监会联合发文《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，2000年9月经贸委《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范（试行）》和深圳证券交易所《创业板股票上市规则》（2000年9月送审稿）先后要求在境外上市公司、国有大中型企业、二板上市公司中建立独立董事制度。此外，即将出台的《投资基金法》可能是我国第一部明确要

求设立独立董事制度的法律。[11]

质疑二，无股权的独立董事是否有足够动力忠实、勤勉的履行责任。有学者认为股权可以激励董事努力为公司服务，并且以此为抵押约束董事行为。实际上，18世纪的古典政治经济学鼻祖亚当·斯密曾经指出：“股份公司的经营，例由董事会处理。……不过，在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的优点，则纯为自己打算。所以，要想股份公司的董事们重视钱财用途，像私人合伙公司优点那样用意周到，那是很难做到的。犹如富豪管事一样，他们往往设想，着意小节殊非主人的光荣，一切小的计算，因此就抛置不顾了。这样，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊窦了。”[12]缺乏股权激励的董事与斯密的“经济人”的假设相悖，因此他认为股份公司是无法与私营企业竞争的。但是，公司成长史尤其是两权分立的现代公司出现，足以证明其观点错误。笔者认为硬性要求董事的资格股，就会面临这样的困境，即如何确立持股比例，因为财富边际递减效应决定，既使持股比例相同的个人因自己资产的差异而激励效应迥异，相反，国外许多公司实践证实，良好的外部市场环境和内部公司治理一样可以形成有效的激励与约束，这也是笔者强调独立董事必须制度化的原因。

质疑三：我国公司监事会制度的改革与完善，与之功能重叠的独立董事是否有设立之必要。监事、监事会制度是德日等实施双层委员会的公司治理模式国家的特殊公司机关。德国的公司监事会具有诸如决定公司经营方针、投资方向，任免董事会成员、确立工薪待遇以及审批重要方案等广泛的权力。[13]我国监事会由于立法上的缺陷和不周详，如监事会成员限于股东代表和适当比例的职工代表，临时股东大会的召开的有限提议权和未明文规定代表公司对董事、经理的不法行为起诉权等，使之流于形式，实践中不能有效制衡董事会与经理层。而且，分析《公司法》第126条关于监事会公司财务检查权，董事、经理职务行为的监督权，董事、经理违法行为的制止权，临时股东大会召开的提议权的规定，显然具有事后监督与财务、合规性监督范围的局限。此外，鉴于我国上市公司股权结构中国有股、法人股占有绝对控股地位，公众持股高度分散的特殊国情，股东大会往往是大股东的“一言堂”，不适合赋予股东大会更多监督权限，由此可见，利用独立董事的独立、客观的地位实行对经理层，执行董事的即时监督也是监督资源不足情况下必然的制度选择。同时，一名由控股股东或内部管理层提名的董事面对控股股东或内部管理层的利益与公司利益发生显性或隐性冲突时的主观决策过程也不是外部监督能有效监控的[14]，而独立董事的超脱、公正的身份可以确保他从公司的可持续发展出发，做出独立判断，保障中小股东的利益不受不合理侵害。况且社会信息化、经济全球化的商业环境中，通常具备专业特长的独立董事是公司决策的“外脑”资源，他们对企业重大事项的研究以及为企业拓展新领域的长远规划具有专业优势，因此独立董事评价不应限于监督功能，其决策功能和工具功能不容忽视。

三、独立董事制度的构建

建立现代企业制度的重点和核心就是规范公司法人治理结构，而独立董事制度的构建是公司机关权力构造改革的思路之一。鉴于我国的有关领域的立法规范基本空白的客观情况，有必要借鉴国际经验与模式，设计出符合我国国情的独立董事制度，寻求与现行公司立法的“无缝接入”。笔者在此仅作独立董事的制度廊清与重点阐述的尝试性探讨：

（一）独立董事资格，是指担任独立董事职务的条件，包括积极资格和消极资格：

1．独立董事积极资格，各国公司法对董事积极资格的规定不尽相同，一般限于董事国籍、年龄、特定身份等，我国《公司法》没有董事积极资格的规定，但是就独立董事而言，有必要强调，独立董事应当是具有一定程度经营管理、法律、财务工作经验或者某技术领域的专业人士，并且能确保有足够的时间和精力履行职责。

2．独立董事消极资格，是指因具有下列情形不可以在一定期限内或禁止在某种任职期间担任公司董事：

（1）《公司法》第57条、第58条和第124条规定不得担任公司董事的情况。应当说明，我国《公司法》关于对公司、企业破产负有个人责任人员的董事资格的三年限制规定，因为缺乏配套的破产责任确认追究机制，而形同虚置，应予以补充与规范。

（2）被中国证监会认定为市场禁入者。1997年3月3日，证监会公布《证券市场禁入暂行规定》，依据规定有七种行为之一者被证监会确定为3至10年市场禁入或情节严重者永久性禁入，其不得担任上市公司和从事证券业务机构的高级管理人员，当然包括独立董事职务。

（3）确保“独立性”的特殊资格要求，即美国法学所（ALI）在《公司治理原则》第1．34条中提出判断“独立性”的“无利害关系”（Disinterested）标准。借鉴国际惯例，结合证监会《上市审程指引》（1997年）和深圳证券交易所《创业板股票上市规则》（2000年9月送审稿）的规定，以下人员不具备独立董事资格：公司雇员或最近一年内曾在公司任职人员；公司的股东或股东的雇员；其他与公司、公司管理层或关联方有利害关系的人员。香港联交所的《证券上市规则》规定“持有发行人总股本不超过1％的股份，一般不影响独立性，但如果该董事从关联人处以馈赠形式或其他财务资助方式接受这些股份，即趋向显示作独立性。[15]笔者认为我国应对独立董事采取“零股权”严格标准。

（二）独立董事任免机制

1．独立董事的提名。我国《公司法》缺少董事提名规则的内容，实务中，相当数量的公司董事是由董事长或控股股东提名，通过股东大会的选举程序而产生的。在国外，董事尤其独立董事的提名是董事选举制度的关键，例如美国有一些市场中介组织专门负责为公司遴选独

立董事的候选人[16]；英国则设立“促进非执行董事举用委员会”（PRONED，Promoting Non－executive Director Committee），从事独立董事的推荐工作。笔者主张在董事会层次设立大部分或全部由独立董事组成的提名委员会，进行执行董事、经理等高层经营管理人员以及独立董事的候选人选择、资格审查等提名工作。

2．独立董事的选举规则。为避免大股东利用资本优势操纵股东大会，选举代表自己利益“灰色的外部人”，建议强制性规定使用累积投票制，维护广大中小股东的“以手投票”的权利，保证独立董事客观公正的立场。

3．独立董事的人数。我国《公司法》规定，有限责任公司董事会成员为3－13人，国有独资公司董事会成员为3－9人，股份有限公司董事会成员为5－19人，因此，兼顾董事会规模和决策效率，董事会成员中独立董事应为2名以上，所占比例不少于20％，并且在董事长兼任总经理等特殊情况时，为加强对内部人的制约可适当调高比例要求。

4．独立董事的任期。董事都有任期限制，法律或公司章程规定的期限届满，连任董事必须重新经提名等选举程序产生，而不能直接续任，并且独立董事在某一公司中连任不超过十年，这样，一方面防止独立董事由于利益固化而产生“内部化”的倾向；另一方面增强公司领导层的开放性，新的信息、知识、技术通过独立董事的更替而吸纳入公司决策领域。

5．独立董事的卸职。《公司法》第115条规定，董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务，独立董事的卸任应严格遵循该规定，减少大股东、管理层对独立董事“合则留，不合则走”的随意性。并且，上市公司的独立董事离职后，独立董事与公司应当及时通知有关机构，说明原因，并公开披露。

（三）独立董事的职权

董事会作为所有者——股东与经营者——经理层之间的重要枢纽，兼具经营决策和业务执行双重职能，独立董事属于非执行董事，其主要职能侧重于对执行董事和经理层的业务监督和决策参与，因此除《公司法》第46条规定之外，其还应该配置一些特色职权：1．主持或参与董事委员会工作。董事委员会在英美普遍存在，一家成熟公司通常设置下列委员会：审计委员会（Audit Committee），主要功能是选择公司审计事务所，确定审计业务范围，评议审计结果和监督公司内部会计核算程序；提名委员会（Nomination Committee），主要从事董事和高级职员的提名、推荐事宜；薪酬委员会（Compensation Committee），主要负责决定公司执行董事和高级职员的分红与薪酬的水平和构成。[17]纽约证券交易所要求上市公司必须设立一个专门由独立董事组成的审计委员会，笔者认为，审计委员会的职能权限类似于我国的监事会，因此为避免功能冲突出现，建议在诸如引入外部监事等监事会制度改革基础上，财务监督仍由监事全权负责，但独立董事可以协助与支持。还有，《公司法》规定董事、经理的报酬由股东大会决定，因此薪酬委员会的职能应调整为提议报酬方案的专属权，至于提名委员会制度应为我国立法明确，并且规定中应强调委员会的全部或大部分成员由独立董事担任，委员会的召集人应为独立董事。

2．为有效制衡执行董事和经理层应明确规定独立董事享有下列权利：独立董事发表的意见应在董事决议中列明；公司关联交易必须由规定人数的独立董事签字方能生效；2名以上独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、证监会和其他有关机构报告；考核经理、执行董事的业绩，并作绩效评价；利润分配、亏损弥补、增减注册资本以及发行公司债方案时，独立董事可作单独声明，履行此项职权可以深沪两市《股票上市规则》（2000年修订本）的规定为依据等。

（四）独立董事的义务和责任

1．独立董事义务。《公司法》第57条至第63条原则上规定董事对公司的忠实义务，竞业禁止义务，《上市公司章程》指引第80条至第84条，又对公司法的规定作了一些补充，独立董事应尽职尽责履行上述规范以及公司章程规定之义务。特别是：《公司法》第62条的不得擅自泄露公司秘密的义务，对兼具外部人与内幕知情者双重身份的独立董事有特殊含义。

2．独立董事的责任。国外司法实践中对于独立董事与其他董事责任一般区别对待，但由于我国市场环境的局限，不能形成对独立董事的声誉评价机制，因此要从责任入手，强化约束机制，以他们不履行义务的行为平等地追究民事、行政和刑事责任。

（五）独立董事的薪酬

独立董事的薪酬设计是公司治理中激励机制安排的疑难问题。薪酬过低，如仅车马费程度，则激励不足，难与所承担义务和责任相匹配，不能吸引足够的专业人才积极参加董事事务；薪酬过高，则独立董事基于利益稳定的保障考虑，而与控制人达成妥协，做出独立判断时患得患失，所以建议报酬形式采用现金与股票期权结合，但期权设计应与经理等高层经营管理者的股权方案有别，防止他们形成“利益共同体”。

上述仅是笔者以普通的上市公司为样本进行的独立董事的制度设计，在实践中各公司之间存在行业、规模等性质的较大差异，因此制度建设应当包括三个层次：首先是法律法规层面上，通过对《公司法》等法律规范的修改，对独立董事予以明晰的定义和原则性要求；其次是在自律准则层面上，证券交易所、机构投资者和中介组织以修改《上市规则》和制定《公司治理规则》、《董事会指引》等方式规范独立董事制度；最后在公司章程层面上，以上述规则为指引，结合公司客观实际，制定公司治理和独立董事运作的具体和细化的规定。无规矩难成方圆，制度建设是独立董事发挥作用的基础。

公司人格否认理论及其在我国的实践

公司实践中，控制股东滥用公司的独立人格和股东的有限责任，损害债权人的利益和社会公共利益的情况普遍存在。因此，当出现滥用公司人格但又不必全面否定公司人格的事由时，经济发达国家的法院通过判例创设了一种既坚持公司人格制度的本质而又突破该有限责任原则的规则，英美法法系称为揭开公司面纱，大陆法系称为公司人格否认。公司人格否认原则为各国的法院所重视，并在司法实践中谨慎地运用。

一、公司人格否认的法理基础

（一）公平正义的原则

公司独立人格否认源于英美法系的判例，并作为衡平法上的一项司法原则而存在。衡平法（equity）产生于15世纪的英国，是与英国的普通法相对称的一种法律。衡平是公平的同义语，衡平是在“成文法之外起作用的公平。”衡平是法官适用自由裁量权追求个案的公平正义，以弥补法律漏洞的司法救济方式。衡平法是在法院判例基础上形成的，当适用普通法无法完全救济受损害的当事人利益时，法官根据公平原则来处理特殊问题，衡平法弥补了普通法过分僵硬的不足。公司独立人格否认是衡平法原则的运用，是通过法院判例确立的、体现公平正义的原则。

公平正义是法律的最高价值目标，公司人格否认是对实践中被扭曲的公平正义的矫正。法律的价值取向，负有对社会价值的导向作用。公司法人制度的基础是有限责任，实际上是在股东与债权人之间的一种风险分配机制。有限责任虽然可以分散和减小股东的投资风险，但是并不具有化解或者消除投资风险的功能。有限责任制度将原集中于股东的投资风险的部分分配给债权人。从制度设计上，这种有利于股东的风险分配机制对债权人来说是不公平的，但由于其能够通过减小投资者风险而促使社会公众的投资，扩大公司规模，促进社会财富的增长，从而促进社会发展。如果公司股东滥用公司独立人格，必然使公司债权人面临更为严重的风险，进而危及到市场经济的交易安全和交易秩序。因此，公司独立人格否认是公平正义的法律价值在公司法领域内的具体体现。

（二）诚实信用和禁止权利滥用

民商法属于私法，其条文多为任意性规范。但是民商法规定的诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公平正义原则和公序良俗原则为强制制性规范，当事人必须严格遵守。我国《民法通则》规定的平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、尊重社会公德、不得损害社会公共利益等民法的基本原则，是制定、解释、执行和研究我国民商法必须遵循的法律准则。滥用公司独立人格的行为违反了上述基本原则，因此，可以作为否认公司独立人格的法律依据。法院在解决纠纷、处理案件时，当某一行为在具体法律条文中没有直接规定时，法院可以直接适用上述基本原则处理案件，因此也可以作为法院适用公司人格否认的法律根据。因为，控制股东滥用公司人格，违反诚实信用原则和禁止权利滥用原则，应当承担滥用权利的法律责任。

（三）公司的社会责任

公司在现代社会中应当承担一定的社会责任。公司在社会各阶层中都拥有着数以万计的股东和雇员，许多方面类似于政府所负的责任。公司的大量存在，不仅对资源配置、环境保护、充分就业、市场繁荣和国家税收等发挥着难以估量的积极作用，而且还可以影响乃至左右一个国家的政治结构和社会稳定。随着公司的发展尤其是上市公司的不断增多，不能继续坚持公司是为股东获取利益的工具的传统公司法理念。公司除了以维护股东利益为主要目标并对股东负责外，还应维护公司债权人等与公司发生各种联系的其他相关利益群体的利益，承担社会责任。公司是股东利益、公司债权人利益和社会公共利益等各种利益的集合体。既然公司负有社会责任，公司独立人格否认的结果就是对损害社会利益的行为的一种追究。滥用公司独立人格实际上是违反了公司的社会责任，在这种情况下，公司法人制度和有限责任制度不能作为逃避社会责任的屏障，行为人最终应当承担应有的社会责任。

（四）公司法人制度完善和发展的必然结果

公司人格否认是法人制度的完善与发展。公司的独立人格与公司的人格否认构成了公司法人制度不可分离的两个方面。如果没有公司人格否认，公司必会成为某些出资人规避法律义务的工具。现代企业制度的关联公司或者母子公司的出现，使得公司人格否认制度成为公司法人制度健康发展的关键。公司人格否认弥补了公司法人制度的固有缺陷，有效地防范了控制股东利用公司独立人格和有限责任逃避承担法定或者约定的义务，维护了债权人和社会公共利益。

二、公司人格否认的法律特征

（一）公司人格否认是一项司法原则

公司法人制度的法律设计，充分考虑到公司出资人和公司债权人的利益平衡问题，并于事先规定公司必须具有独立财产，要求股东必须履行出资义务，必须通过正当程序行使自己的权利。在此前提下，法律保障股东的有限责任的特权和利用公司法人制度实现自己正当的利益目标等。公司人格否认并非立法预设而是一种事后的司法救济，是针对公司股东滥用公司独立人格和股东有限责任的事后规制手段，主要运用于司法判例中，法院运用公权力，对失衡的公司利益关系进行事后的强制调整。通过追究公司人格滥用者的法律责任，对因公司人格滥用而无法在传统的公司法人制度框架内获得合法权益者给予法律救济，使运用公司形式从事经营的投资者通过判例规则预测自己的行为后果。适用公司人格否认原则，既可以制裁股东滥用公司独立人格从事诈欺、过渡控制、巧取豪夺等不法行为牟取私利，又可以使因此而受到损害的债权人获得补偿。

（二）公司人格否认是具有侵权性质的民事责任

民事责任包括违约责任、侵权责任和缔约过失责任等，根据公司股东与债权人之间没有合同关系且行为的违法性，公司人格否认所涉及的民事责任应当是一种侵权责任。公司人格否认的适用是基于公司股东的侵权行为，根据滥用公司人格并导致损害债权人利益，从而否定公司的法人资格，允许债权人向公司股东直接追索责任。公司独立人格否认的结果，是将公司责任追及到股东，由股东承担无限责任。否认公司人格在于使因公司独立人格滥用而受到的损害能够得到相应的补偿，符合具有补偿性质的民事责任的特征。因此，公司人格否认所涉及的法律责任为具有侵权性质的民事责任。

（三）公司人格否认适用于特定案件

公司人格否认不是对公司法人制度的否定，而是对公司法人制度的必要补充。公司人格否认不同于法人被解散或者被撤销，法人被解散或者被撤销是法人资格的绝对消灭，而公司独立人格否认则是在消除滥用法人行为后又恢复其法人功能，公司独立人格依然为法律所承认。公司人格否认规则只适用于特定的案件、特定的法律关系和特定的当事人。公司人格否认只是解决特定的法律关系中的个案，是一种司法救济手段，而不是普遍原则。公司人格否认原则在承认公司具有独立人格的前提下，在特定法律关系中个别、相对、暂时地否认，而不是全面、彻底、永久地否认公司法人资格，使公司背后的控制股东直接承担公司的责任。公司人格否认规则的效力不涉及公司的其他法律关系，不影响公司作为一个独立实体合法的继续存在。

（四）公司人格否认适用于特定事由

公司独立人格否认是针对特定事由而适用的司法原则，特定事由并不是泛指所有违反诚实信用原则和公平正义原则的行为，而是具体指滥用公司独立人格规避法律义务、逃避合同义务、欺诈第三人、虚假出资滥设公司、公司与股东混同、母公司对子公司过度操纵，控制股东滥用公司独立人格作为其实现非法目的的工具，通过关联交易损害债权人利益和社会公共利益。因此，当上述特定事由出现时，债权人可以越过公司直接要求控制股东对公司的债务承担责任。

（五）公司人格否认是由控制股东承担民事责任

公司人格否认的结果是将公司的责任追及到股东，但是并不是所有的公司股东都得承受这一法律后果，只有实施了滥用公司人格行为的股东才是承担这一法律后果的责任主体。承担责任的股东是在公司占有支配地位、能够控制公司重大事务的股东。滥用公司人格的当事人，只能是公司法律关系中的具有实质控制能力的股东，股东并不一定必须持有公司多数股份。

三、各国公司人格否认比较

公司人格否认原则首先在司法判例中运用，并以判例法的形式存在，经过长期实践和反复采用，逐渐形成了一些原则。各国学术界对公司人格否认法理进行研究，形成了一些学说，由此而影响公司人格否认规则在司法实践中的具体运用。

（一）英美法系关于揭开公司面纱的原则

美国19世纪未公司法人制度逐渐走向成熟，公司规模迅速扩大，公司在美国经济中具有举足轻重的地位。同时，出现了滥用公司独立人格和股东有限责任的问题。美国法院创设了揭开公司面纱的司法原则，法院认为，股东有限责任的原则并非绝对，在某些特殊情况下，为了保护公司债权人的利益，法院可以揭开公司面纱，否认公司与股东各为不同的法律主体的原则，判令公司背后的股东对公司债权人直接负责。美国法院在处理母子公司的关系问题上，坚持有限责任的原则，仅在特殊情况下谨慎地适用揭开公司面纱原则。美国法院认为，只有在子公司是母公司的“工具”、“摆设”、“木偶”、“代理机构”、“一个部门”或者“另一个自我”等情况下才能适用这一原则。也就是说，法院认为子公司没有独立意志或者不能独立存在时，才能适用这一原则。美国法院适用揭开公司面纱时的四种学说。

1．代理说（Agency Doctrine）。代理说认为，公司的设立、存续和经营完全是依附于控制股东的指令，则该公司只是以控制股东的代理人身份存在，而实质上丧失了其独立性的一种“外壳公司”，其背后的控制股东才是“未披露身份的本人”。这种代理关系未必依授权代理而生，只要控制已达相当程度，并使被控制公司的经营达到控制股东经营的目的，既可推定为事实代理。[1]因此，否定代理人的公司人格，使其背后的控制股东承担责任。

关联公司关系中，从属公司成为控制公司的“化身”时，运用代理原则要求控制公司对从属公司的债务承担责任。母子公司关系中，能

够证明子公司的行为是代表母公司的，即子公司是母公司的代理人，那么母公司应当为子公司的行为承担责任。这种责任不是基于法人人格否定的理论，而是民法上的代理理论。

2．企业整体说（Enterprise Entity Doctrine），也称同一体说（the identity doctrine）。哥伦比亚大学伯乐（Beyle）教授于1947年提出。该说认为股东如果设立若干公司以经营同一事业，或者各公司之间存在着经营业务和利益一致性时，这些公司实质上为同一企业的不同部门。这些公司以各自独立的形式存在，只是为了使企业整体逃避可能发生的契约责任或者侵权责任，从而导致自愿债权人或者非自愿债权人无法获得补偿，危害正义和公平的实现。此时，法院即可无视各个公司主体的独立性，而将他们视为同一个法律主体来追究企业整体的责任。美国法院因顾忌此说可能对企业集团或者跨国公司的发展极为不利而采取保留态度。

3．工具说（Instrumentality Doctrine）。美国学者鲍威尔（Powell）提出，该说认为公司成为控制股东的“工具”或者“另一个自我（Alter Ego Doctrine）”时，公司的面纱将被揭开，由控制股东对公司债务直接承担责任。两个关联公司在所有和利益方面一致，以致于失去相互独立性，或者一个公司完全为另一公司的利益而存在，则该公司的存在被认为是另一公司的另一个自我。当从属公司本身沦为控制公司的工具时，控制公司应对实质上丧失独立人格的从属公司债务负责。如果承认其为各自独立的实体，则将支持诈欺并导致不公平的结果。工具说的主要标准是过度控制（Excessive Control），不仅是多数或者全部股份的控制，而且是全面的支配，以致于使公司完全丧失其独立的意志和自身的存在，即可认定一公司已沦为另一公司的工具，失去了其独立存在的价值而应否认该公司的人格。[2]

4．另一自我说（Alter Ego Doctrine）。美国布拉姆伯格（Blumberg）教授提出。该说认为两个关联公司在所有和利益方面如此一致，以致于失去相互独立性，或者一公司（子公司）完全为另一公司（母公司）的利益而存在，则该公司的存在被认为是另一公司的另一个自我。如果承认其为各自独立的实体，则将支持诈欺并导致不公平的结果，因而要刺破公司面纱。[3]此说与工具说基本一致，没有什么本质的区别。

上述理论在某种程度上为解决关联公司中的债务问题提供了法理依据。美国将维护和实现公平、正义作为适用法人人格否认的法理依据，而不局限于任何固有的理由和固定的适用范围，并把该规则的适用看作是一种司法规制或者事后救济，而不是一种立法规制或者事先预设。美国在适用揭开公司面纱的原则时，将公司人格的利用应当符合法律规定和社会公正的目的作为基本要求。投资者设立公司的目的主要是为获取有限责任的保护，避免无限责任的风险。但是投资者必须遵守公司形式，投人合理的充足资本，并合法地进行经营。

美国法院在审理适用法人人格否认案件的条件一是形式要件，二是实质要件。形式要件，主要看设立上是否有瑕疵；实质要件，主要看公司是否有正常的资本金，是否有偿债能力，是否有经营自主权。两个要件的前置条件是公司给他人造成了损害。否则，是不准进入司法程序的。美国法院在适用揭开公司面纱的原则时，采取了两个标准，即独立和公平。独立主要用来测试公司是否被股东当作一种可以不断改变的“自我”而无视其独立性，公平则主要测试公司的资本是否充足，因为公司在缺乏充足资本的状况下从事经营极易导致风险发生。公司不具备独立和公平的标准，就有可能被揭开公司的面纱。美国为了防止欺诈和实现衡平，揭开公司面纱的规则被广泛地适用于契约、侵权、破产、税收等领域，而不识别不同领域中法律政策或者客体差别，主要针对一人公司、家族公司、母子公司、关联公司或者集团公司等情形。

英国公司法对揭开公司面纱非常谨慎，严格限制公司债权人直接追究公司股东责任的权利，并以成文法的形式作出规定，避免滥用司法审判权。法律界认为，“立法机关可以锻造一柄能砸开公司外壳的重锤，甚至无须借助于此锤，法院时刻准备砸开公司外壳。”[4]英国法院的判例在下列情形中揭开公司面纱：（1）公司资敌。任何以注册公司的名义在敌对国家所进行的活动，均不视为公司的行为；任何敌对国家的人代表公司进行的活动也不能视为公司的活动。（2）公司作为非法目的的工具。公司被用于非法目的，公司的行为就被视为以实现该非法目的而组成该公司的人的活动，公司的面纱就要被揭开。（3）公司成立的目的在于伪装或者逃避法律责任，那么法院就会追究公司的真正目的而不是一般目的。[5]

（二）大陆法系关于公司人格否认的原则

19世纪未随着经济的发展，德国的卡特尔、康采恩、一人公司大量产生。德国最高法院的判例承认一人公司的单独股东与公司的人格分离，但是在具体案件中无视公司的独立人格，将单独股东与公司视为一体，形成“透视理论”，以禁止权利滥用作为其“透视理论”的法理基础。德国的透视理论在其适用要件上大体与美国相似，须有财产的混同，股东的经营操纵，有限责任制度的滥用等。1937年11月日本最高法院的一项判决认为，资本不足的公司中股东以贷款方式向公司投资，在公司破产时将以滥用有限责任原则为由，否定该股东对公司破产债权的行使。在公司集团中，透视理论与康采恩法共同规制支配公司与从属公司的少数股东和债权人的关系。在闭锁公司中，透视理论则是规制闭锁公司的股东和债权人之间关系的主要法理。至此以后，德国透视理论逐渐从主观滥用论转向客观滥用论，主张透视法人背后的实际情况，主要考虑法人人格的利用是否符合“法秩序的目的”，或者是否为“制度滥用”。

德国对公司人格否认的适用非常严格，德国法院认为，“资合公司的法人性质只有在其使用和整个法律制度的目的不违背的情况下才是值得维护和尊重的。”但是只要能依据相关法律处理问题，则法院很少揭开公司面纱。[6]德国《股份公司法》规定了关系企业一章，该章对何种情形下母公司应对子公司债务直接负责做了规定。这些规定实际上与揭开公司面纱具有相同的作用。股份公司法第117条规定，利用自己对公司的影响力致使公司受到损害的任何人，包括股东在内，都要对公司、公司股东以及公司债权人负损害赔偿责任。德国将否认公司人

格称为直索责任，即在特定情况下，法院允许债权人穿越作为债务人的公司独立人格，直索公司背后的控制股东，由控制股东对公司债务直接承担责任。“直索权”为债权人的一项权利。德国法院判例认为，当公司人格被滥用于规避法律、违反契约、侵害社会利益或者其他第三人利益时，应当否认公司的法人人格。学术界形成如下学说：

1．滥用说。德国法学家赛里克（seric）、霍夫曼（Hodman）等认为，凡有意滥用公司法人的法律性质，从而背离了法人制度的目的以规避法律、违反契约或者侵害第三人利益时，应当否认公司的法人人格。赛里克1955年在《诸法人的法形式与实体》的文章中指出，法人的形式因其背后的自然人不仅客观上而且主观上被滥用，如规避法律、回避契约或者诈欺第三方等，该法人形式将被否定。滥用说又分为主观滥用说和客观滥用说。主观滥用说认为，当法人的形式被有意滥用于不正当的目的时，则不为法律所保护。所以，主观滥用说强调股东要有主观上的滥用故意，这是适用公司人格否认规则的前提；客观滥用说认为，不以股东主观上滥用意图的存在为前提，而是把违反法人制度的目的的滥用行为的客观发生作为适用公司人格否认规则的前提。

2．法规适用说。德国法学家穆勒·弗列恩菲尔斯（Muller Freienfels）、莫顿（Mertens）等认为，公司的独立人格和股东的有限责任制度是人为创立的法律制度，公司只有规范地适用公司法人制度的法律规定，才可被尊重。当公司未履行公司法的规定时，即为公司人格滥用，可以通过适用公司法的规定，来制裁滥用公司人格的行为。德国1965年的《股份公司法》对关系企业作了规定，使原来需要通过法人人格否认原则解决的康采恩问题可以依据该法处理。1980年重新公布的《有限公司法》中，包括以前必须通过公司人格否认原则来处理的规定。通过适用公司法之外的合同法等相关法律，也可以达到适用公司人格否认的效果。因此，法规适用说中不存在原则和例外的构成要件。[7] 3．分离说。德国法学家威廉（wilhelm）等认为，从维护公司财产所有权和财产经营权的分离原则出发，当公司股东不是公司董事时，应负有不对公司的经营管理构成重大影响的谨慎义务。否则，即违反分离原则，该股东应对公司的经营后果承担法律责任。[8] 日本公司人格否认原则在学理上的研究主要受德国学说的影响，日本公司人格否认的学说主要涉及的是公司人格否认的适用范围。公司人格否认原则的适用范围包括：（1）公司法人人格形骸化；（2）为规避法律而滥用公司法人人格；（3）当事人不具备法律上的资格而以事实上的另一人存在；（4）股东自己的业务和财产，与公司的业务和财产混同。至于法人人格滥用的要件，主要强调法人人格的滥用者对公司具有实质的支配力。

日本法院的判例采用法人人格否认的法理，主要在公司机关运营有名无实，股东和公司的业务、财产相混淆、资本不足的情形下，公司实质上变为“形骸化”，将此作为法人人格否认的客观要件。1990年日本商法承认一人公司，商法中规定最低资本金制度，防止了公司人格形骸化的情形。

综上所述，英美法系国家的学说和实务反映了该原则适用范围较广，大陆法系国家的学说和实务则体现着该原则适用范围较窄，一般适用于法人人格滥用、法人人格形骸化、违反契约或者损害第三人利益的情形等。德国、日本在承认公司人格否认规则的同时，尽量限定和缩小该规则的适用范围，主张如果能在契约、侵权等现行法律中解决问题，则尽量不适用该规则，即使适用也要严格适用要件。

四、我国法院否认公司人格的司法实践

我国的公司实践是在20世纪80年代中期，当时的“公司”主要是行政性公司和工厂式公司。行政性公司行使的是政府的管理职能，工厂式公司由企业法调整。在公司理论和立法滞后的情况下，出现大量“皮包公司”，滥用公司形式规避法律、进行欺诈的现象比较普遍。例如，公司资本严重不足，或者抽逃转移注册资本，导致公司空壳经营；名为公司，实为自然人独资企业；一笔资金组建多个公司，一个机构运作多个公司，用来转嫁风险，对抗债权人；虚设公司转移资产以逃避债务；母子公司之间互相转移利润或者财产，母公司收缴子公司的全部利润，却让子公司承担母公司的债务等，损害国家利益、社会公众的利益和债权人的利益。80年代末，国家对公司进行清理整顿，国务院和最高法院相继发布了一批有关公司的行政法规和司法解释。

1990年12月12日国务院公布了《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》（以下简称《通知》），针对被撤销公司的债权债务的清理事项作出专门规定，坚持了有限责任责任原则，即投资者“在收取资金和实物的限度内”，“在注册资金范围内”对公司债务承担清偿责任；坚持了资本不变和资本维护原则，即“各级机关和单位已向公司投入的资金一律不得抽回。”同时，上述规定突破了有限责任原则，即出资人不对公司债权人直接负责和仅以出资额为限对公司负责的原则，规定最终由公司的出资人或者与组建公司的其他责任人直接承担公司的债务；要求出资人在受益范围内或者在侵吞公司财产的范围内承担清偿公司债务的责任。

1994年3月30日最高法院公布了《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（以下简称《批复》），规定了企业设立的全资子企业被撤销或者歇业后的民事责任，规定了出资人的责任，突破了有限责任原则，即出资人不对债权人直接负责和仅以出资额为限承担责任的原则，在一定程度上弥补了我国公司立法的不足，但是仍未超出有限责任的规定，因为，出资人（股东）仅对未交足的资金承担责任，而不是对企业债务承担责任。《批复》只是解决了公司实践中暴露出来的公司原始资本不足甚至虚假出资的问题，资本不足根据不同标准具有不同含义。资本不足可以采用三个标准：一是公司法所规定的法定最低资本额；二是在公司登记机关实际登记的注册资本；三是由公司经营规模决定的应当具备的资本实力。《批复》只是规范第一种、第二种情形的资本不足的设立瑕疵问题，即第一种情形的资本不

足，根据《批复》第3条的规定，确认公司设立无效；第二种情形的资本不足，根据《批复》第2条的规定，承认设立瑕疵的公司人格。《批复》对第三种情形的资本不足未作规定。实质上第三种情况的资本不足，属于公司人格否认原则的适用范围。

我国1990年国务院的《通知》和1994年最高法院的《批复》，两次公司整顿，重点规制的是“皮包公司”，规制公司虚假出资，那时公司的问题主要集中在“皮包公司”。而当今公司的问题则主要集中在滥用公司人格。我国司法实践中，普遍存在公司股东滥用公司独立人格和股东有限责任。法院不得不突破股东有限责任的原则，判令滥用公司人格的股东直接对公司债务承担责任。但是具有一定的局限性：股东直接承担对公司债权人的清偿责任不是无限责任，而是补充责任；基本限于没有出资和出资不足的场合；或者是仅在公司被撤并的情况下适用。

2001年2月6日最高法院公布了《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《脱钩的规定》，在1994年《批复》的基础上，针对1994年《批复》施行后出现的出资瑕疵股东重复“补足差额”情况，将差额责任变为无限连带责任，《规定》第10条对此予以纠正。如果有瑕疵的公司股东，履行了投资差额补足的义务后，股东的投资视为全部到位。根据公司的法人独立人格和有限责任制度，以后的经营风险责任只能由公司承担，而不能再追索公司的股东或者投资人。

2003年1月3日最高法院公布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《改制的规定》）第35条规定：“以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。”上述规定体现了公司人格否认的法理，虽然适用范围有限，但是对于规制我国经济生活中大量存在的滥用公司人格的情况，具有重要的意义。

最高法院的上述司法解释虽然规定了出资人应对企业债务负直接清偿责任，不同程度地涉及到公司独立人格否认的法理，对实践中存在的滥用公司人格行为起到一定的规范作用，但是，从适用范围上看，上述司法解释仅针对企业法人的注册资金不实的情况，并未将其他滥用法人人格的行为包括在内，仅针对企业法人被撤销、歇业的情况，并未将企业法人存续时追究出资者责任的情况包括在内；也未对企业的破产问题作出规定。司法解释的规定将民事责任的范围限于实际出资与注册资金的差额之内。因此，司法解释的规定并未构成公司人格否认的司法规则。

上述司法解释确立的原则与公司人格否认规则具有相似之处。1、适用公司人格否认规则，是针对有效成立的公司法人的债务承担为前提；司法解释的适用的前提与公司人格否认的前提基本相同。2、适用公司人格否认规则，是因为股东滥用公司人格，股东的欺诈行为是排除股东有限责任，由股东直接对公司债务承担责任的条件；司法解释将出资人的欺诈行为作为承担责任的条件，出资人的欺诈行为表现为：抽逃转移注册资金，隐匿财产逃避债务等，只要具备上述行为之一，即构成了对公司债权人的欺诈，出资人对公司债务直接承担清偿责任。

3、公司人格否认的法律后果，是就特定法律关系而一时一事刺穿法人人格的盾牌，由法人盾牌后面的股东直接承担公司的债务；司法解释规定，只要企业没有自有资金或者出资与注册资金不符，出资人就应对企业债务直接承担责任。

司法解释与法人人格否认原则存在本质区别：l、法律后果不同。公司人格否认的适用仅在特定案件的审理中无视公司法人的独立人格，排除股东的有限责任。具体案件处理之后，公司在其他法律关系中仍然具有法人资格。公司人格否认并不最终消灭公司的法人资格；而司法解释的适用将导致公司法人资格的永久消灭。司法解释的规定，是在企业法人清算的过程中采取的措施，针对被撤销或者歇业的企业法人，所以，属于法人人格的彻底终止。被撤销的企业，应当依法进行清算，出资人对企业的债务直接承担责任。清算之后，企业法人注销登记后消灭。歇业的企业，即企业领取企业法人营业执照后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的歇业情况下，歇业的企业法人在清理债权债务之后须在注销登记后消灭法人资格。2、适用主体不同。公司人格否认规则的适用将导致滥用公司人格的股东直接承担公司债务的责任。公司人格否认规定适用的主体是实施滥用公司人格行为的股东或者出资人；司法解释的规定，不仅适用于出资人，包括实际出资的各级党政机关及其所属编制序列的事业单位、企业和其他投资单位，还适用于直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位，以多个有责任的单位负责承担企业的债务。3、责任范围不同。公司人格否认原则的适用，实际上是将具体法律关系中的公司视为自然人独资企业。因此，滥用公司人格行为的股东承担的责任是无限责任；司法解释规定的责任范围，根据滥设公司的不同情况作了区别处理。责任人向公司收取资金和实物的，在收取资金和实物的范围内承担责任；公司没有自有资金或者实有资金与注册资金不符的，责任人在注册资金范围内承担责任。责任人为企业的，在自有资金与注册资金差额范围内承担责任；责任人抽逃、转移资金、隐匿财产逃避债务的，责任人在抽逃、转移资金、隐匿财产的范围承担责任。由于首先由企业以其财产清偿债务，责任人所承担的责任是补充赔偿责任，即仍然是有限责任。

综上所述，我国法律和司法实践坚持股东有限责任原则，即股东仅以出资额为限对公司负责。上述司法解释体现的原则是：1、维护公司的独立人格。企业设立的全资子企业，如果出资资本符合企业法人注册登记的有关规定，具备企业法人条件的，应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任。2、实际资金与注册资金不符，但达到了法定最低数额的瑕疵公司，基本符合法人条件的，仍应认定为具有法人资格。开办企业或者股东负有补足差额的责任，即由开办企业在实际投资与注册资金差额范围内承担责任。这种责任是一种赔偿责任，而不是连带责任。由于我国公司实行的是法定资本制，国外和国内三资企业公司实行的是授权资本制，因此，瑕疵公司只是注册资金暂时不到

位，允许股东补足差额。但是瑕疵公司容易变为虚假公司。3、没有资金或者虽有投资，但达不到法定最低限额的虚假公司，法院可以认定其不具备法人资格，由债权人直接向母公司追索债务，即直接追索股东责任。4、企业财产不足以清偿债务时，出资人与企业承担连带责任。由于首先由公司、企业以其财产清偿债务，责任人所承担的责任具有补充责任的性质，还不是完整意义上的法人资格否认的法理。因为，司法解释只适用于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题，而不及于企业运营中的情形，司法解释对企业法人资格的否认属于彻底否认，而非个案否认。

五、确立我国公司人格否认规则的司法解释

我国公司法人制度在发挥其促进投资增长和迅速积累资本的同时，也被股东用作规避法律义务或者逃避契约义务，欺诈债权人，牟取非法利益的工具，公司资本不实而空壳运转，设立数个公司用来转移资金逃避债务等问题普遍存在。在关联公司关系中，控制股东滥用权利，过度控制，使从属公司虽然在法律形式上独立，但事实上已经丧失了独立人格。依靠我国现有的公司法人制度难以解决上述问题。因此，有必要借鉴国外的公司人格否认的司法规则，对我国公司法人制度进行补充和完善。公司人格否认与公司人格独立共同组成我国体系严谨的公司法人制度。

《民法通则》第48条规定，中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人“以企业所有的财产承担民事责任”，但“法律另有规定的除外”，这就为外商投资企业的投资人承担有限责任的例外从法律上留下了可能。为了保护外商投资企业以及债权人的利益，我国的外商投资企业的有关立法具体规定了有限责任原则的例外。如《中外合作经营企业法实施条例》第102条规定，合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营的，应对合营企业由此造成的损失负赔偿责任。《中外合作经营企业法》第22条及其《实施细则》第44条规定，外国合作者在合作期内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定，对合作企业的债务承担责任。

我国公司法人制度中，有些规定约束着公司股东滥用公司的独立人格和股东的有限责任，如关于资本的规定，不得违法分红的规定，股东会、董事会的权力行使的规定等。《公司法》第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”但是上述规定体现的是资本真实原则，并非是严格意义上的直索责任。公司法和有关法律、司法解释虽然对滥用公司人格有所规范，但只涉及到行政责任和刑事责任，未对包括否认公司独立人格在内的民事责任作出规定。司法实践中，法院在处理相关案件时束手无策，为了有效制止和预防实践中滥用公司独立人格的行为，应当建立和完善我国的公司独立人格否认制度。

最高法院调查研究司法实践中存在的滥用公司独立人格和股东有限责任的问题，提出相应的司法对策，通过判例对各地法院办理相关案件进行具体指导，并对公司实践中存在的问题，根据有关法律原则和司法实践经验，提出控制股东对公司债务承担责任的司法解释草案。最高法院根据公司人格否认规则在司法实践中适用存在的问题，将一些根本性的、普遍性的问题，以司法解释的形式作出规范，严格公司人格否认规则的适用要件，防止公司人格否认规则适用的任意和滥用。

司法解释草案应当确立在坚持公司独立人格和股东有限责任原则的前提下，对特定法律关系中的公司独立人格和股东有限责任予以否认，直接追索公司背后成员的责任，以规制滥用公司独立人格和股东有限责任的行为。司法解释确立的主要规则应该是：坚持公司的法人资格和股东的有限责任原则；否认公司法人资格的法律依据和责任形式；公司法人资格否认的构成要件；公司法人资格否认的主体要件；控制股东对公司债务承担民事责任；公司成立无效的民事责任；挂名股东的民事责任；一人公司支付不能的责任；虚假出资的民事责任；否认公司独立人格和股东有限责任的主要情形，即利用公司人格规避法律义务、利用公司人格逃避合同义务、利用公司人格欺诈债权人、公司人格混同（财产混同、业务混同）、公司资本严重不足；关联公司的民事责任；控制股东过度控制的民事责任；控制股东的债权公平居次原则；公司名存实亡的民事责任；不得将对公司判决的既判力和执行力的范围扩张适用于未参加诉讼的其他公司或者股东；公司人格否认的举责任分配等规则。

伦理责任抑或法律责任

对公司社会责任制度的重新审视

我国修订后的《公司法》第五条第一款规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受

政府和社会公众的监督，承担社会责任。”2007年国资委专门出台了《关于中央企业履行社会责任的指导意见》，规定了国有企业应坚持依法经营、诚实守信、不断提高持续盈利能力、切实提高产品质量和服务水平、加强资源节约和环境保护、推进自主创新和技术进步、保障生产安全、维护职工合法权益、参与社会公益事业的社会责任内容。国家电网、中石油、交通银行、中国银行、中国移动等大型企业纷纷发布企业社会责任报告。可是对于《公司法》中规定的公司社会责任究竟是一种什么性质的责任，范围如何界定，对公司是否具有强制拘束力等问题，在现有的法律制度框架下并没有得到完全解决。不仅如此，企业社会责任作为一个从国外引进的制度，能否和我国现有的公司法律制度和立法理念实现和谐的统一本身就有存疑。就各国的立法和司法实践来看，公司法作为一个内容丰富目标明确的有机体，其诸多具体制度设计方面互为基础，并且只有在彼此的相互作用中才能充分实现自身的价值{1}。为了使公司社会责任制度在实践中得到有效实施，并保证不因这一制度的实施而弱化公司法固有的经济功能，为此有必要从理论上彻底厘清公司社会责任的概念、外延及其适用条件。本文试图就这些问题作一些尝试，以就教于各位同仁。

一、公司社会责任的缘起及其沿革

“公司社会责任”一词起源于美国。1924年，美国学者谢尔顿(Oliver Shelton）首次提出公司社会责任的说法，但是他的观点在当时并没有引起足够的重视。大约在1927年至1932年之间，发生于美国学者多德(Dodd)与伯利（Berle)之间的论战，引发了对公司社会责任的广泛关注。伯利主要从公司治理的角度出发，立足于对股东利益的保护，认为应当强化董事和高级管理人员的受托责任，加强对股东利益的保护；而多德则认为董事、高级管理人员应当承担更多的社会责任{2}。随后在多德和米恩斯( Means）合著的《现代公司与私有财产》中进一步提出，公司的经营并非主要是为了股东利益，可能还有其他集团和个人如雇员、消费者等的利益同样需要给予适当考虑{3}。1929-1933年美国出现的经济大萧条则进一步促使人们对传统的以股东为中心的公司理论进行反思。针对经济危机给社会带来的深重危害，很多学者提出不能仅仅把营利作为公司追求的唯一目标。以后在1950年代和1990年代又分别在世界更大的范围内掀起了两次关于公司社会责任的论战。这几次论战各有侧重，但总体说来基本上都基于以下假设：(1)企业所存在的问题是由大型公众公司带来的；(2)社会应当对这些公司进行改革；(3)让董事、高级管理人员对非股东承担新的义务以使其对更广泛的社会承担责任，而不仅仅是对股东承担责任{4}。从20世纪80年代初起，美国出现了一场针对公司治理结构的大讨论，美国的部分州也进行了公司治理结构改革的实践，并相继颁布了一些有利于强化公司社会责任的立法。如宾夕法尼亚州就首开公司法变革之先河，于1983年修正其公司法，提出了新的公司法议案。该议案包括四条新的条款：(1)任何股东，不论拥有多少股票，最多只能享有20％的投票权。(2)被收购公司，有权在“恶意收购”计划宣告后的18个月内，占有股东出售股票给“恶意收购”者所获的利润。(3)成功了的“恶意收购”，必须保证26周的工人转业费用；在收购计划处于谈判期间，劳动合同不得终止。(4)赋予被收购公司经理对“利益相关者”负责的权利，而不是只对股东一方负责{5}。该法案还授权公司的董事在考虑公司的最佳利益时，顾及股东之外的其他人的利益，而不仅仅是对股东利益负责。目前美国已经有30个州相继在公司法中加入了公司的社会责任内容{6}。公司利害关系人理论是美国许多学者近年来用以支持公司社会责任理论的主要依据，即不仅股东，而且公司雇员、顾客和广大公众都在公司中有一种利益，公司的经理人员也有义务在公司的经营过程中保护这种利益。

日本和德国近年来也都对公司法做了部分修改，以突出对相关利益者的保护。日本的公司社会责任理论最早是于20世纪四五十年代由经济学界提出的。主要有“限定的社会责任论”和“扩大的社会性责任论”等观点{7}。德国最具特色的公司社会责任运动当属职工参与公司治理制度的构建。德国关于职工参与决定的法律也没有放弃企业及其经营管理应置于企业的所有者和其股份的投资者手中的观点，但为其增添了新的内容：在大型公司企业中，职工和工会至少应当能够通过自己的代表，以间接的方式参与企业的经营决策进程。职工参与决定制度是第二次世界大战后在煤炭和钢铁工业中首先实行的，并于1951年的《关于煤炭和钢铁工业职工平等参与决定权的法律》中得到了确认{8}。

二、对公司社会责任概念进行界定的必要性

（一）对现有公司社会责任概念的考察。概念是思维形式最基本的组成单位，是构成命题、推理的要素。如不掌握概念的内涵和外延，我们就不能正确理解社会科学的规则、原则和体系。法律概念既是人们认识成果的总结，又是法律思维和法律实践的出发点和工具。概念不但是法律规范赖以表现的形式，也是立法和司法过程中必不可少的工具。“没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式将这些思考传达给他人。”{9}而对公司社会责任的研究首先遇到的就是对其概念的界定。换言之，当我们想要把公司社会责任的要求和目标内化为具体的公司行动时，必须使公司对社会责任的含义和内容有一个清晰的把握和了解，否则公司的经营者必定无所适从。

但通过梳理现有的研究成果我们发现，目前无论是国内还是国外，对公司社会责任的定义众说纷纭，莫衷一是，就其定义内容来看有的涵盖得很广，而有的则涵盖得很窄{10}。概括起来说，学者们对公司社会责任的概念主要有以下几种观点：(1)利益相关者说。朱慈蕴认为，公司的社会责任从广义角度讲，是指公司应对股东这一利益群体以外的与公司发生各种联系的其他利益相关群体的利益和政府代表的公共利益负有一定的责任，即维护公司债权人、雇员、供应商、用户、消费者、当地住民的利益以及政府代表的税收利益、环保利益等{11}。(2）关系责任说。刘俊海认为，按照公司社会责任的受益人为准，公司社会责任可以划分为公司对消费者的社会责任、公司对劳动者的社会责任、

公司对债权人的社会责任、公司对环境与自然资源保护的社会责任以及公司对其他利益相关者的社会责任{12}。(3）非营利目的说。美国多数学者认为，公司社会责任者，乃指营利性的公司，对于其决策机关确认其一事项为社会上多数人所希望者后，该营利性公司便应放弃营利之意图，俾符合多数人对公司之期望{13}。虽然在表述上有差别，但赞同公司社会责任理论的学者都强调，公司不仅为股东的利益服务，不只是股东赚钱的工具，而且应该关注公司利益相关者的利益，承担更多的社会责任。我国台湾学者王文宇认为，社会责任是比现行法律规范更高度之道德要求。但从另一角度观察，其亦有认定困难，执行不易，陈义过高之缺陷{14}。公司社会责任的概念异常宽泛和模糊。社会本身就是一个内涵不甚明确的概念，那么公司承担“社会责任”是不是意味着公司的责任泛泛地漫无边际呢？这就涉及对公司的社会责任范围如何界定。就算是把公司承担社会责任的范围界定为利益相关者，利益相关者的范围也不甚明确，而且公司对利益相关者所承担的所有责任是否都应该归入公司社会责任的范畴，也不无疑义。从公司社会责任语词意蕴中我们可以看到社会大众对公司这个社会组织的泛道德化要求。正因为公司社会责任的内涵模糊，人们可能是出于不同的目的在不同的意义上使用着公司社会责任这一词语。而“法律规范的用语越概括，就越不明确，在法律规范的实施中，给予法官的自由也就越大”{15}。即使是在一个比较静态的社会中，也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的规则。但问题是现在的公司社会责任像是一个筐，许多模糊性、抽象性的概念都可以往里面装。一旦制度面上要落实社会责任之目标，自然必须明确界定社会责任之内涵，以免公司经营者无所适从{16}。

（二）公司社会责任概念的语源基础。公司社会责任作为一个概念，其属概念是社会责任，更上一层的种概念是责任，其种差分别为社会、公司{17}。按照逻辑学的定义方法，揭示公司社会责任的内涵首先应揭示“社会”和“责任”的内涵。“社”在我国语言中本来意指土地神，后来指祭祀土地神的场所。如：“故社，祭社也。”{18}“故祀以为社。”{19}“社，地主也。”{20}后来词义演变为集体性组织、团体。如明朝张溥《五人墓碑记》中有“吾社之行为士先者，为之声义”。“会”本为会合、相见的意思，后来意指聚会。如，“以会天地之藏”{21}，“会，合也”等{22}。唐宋时期“社”、“会”连用，有“村闾社会”、“乡民社会”等用法。在《现代汉语词典》中，“社会”有两种解释：一是，一定的经济基础和上层建筑构成的整体。也叫社会形态。二是，泛指由于共同的物质条件而互相联系起来的人群。在社会学中，社会唯名论认为所谓社会不过是一个名称而已，并不存在一个真实的社会。个人是实际存在的，社会则是各个个人的行动的产物或互动的形式，对社会的认识是以对个人的认识为基础的，而认识社会最终也是为了认识个人。而与之相对的社会唯实论认为，社会并不仅仅是一个名称，而是一个实实在在的客观存在，是一个由各种制度和规范构成的有机整体。社会外在于个人，并对个人具有强制性。社会是一个抽象性的范畴，要对其进行准确界定，实属不易。但我们可以通过分析社会的基本特征来加深对其认识。社会作为人类生活的共同体，它有以下基本特征：(1)按照一定的文化模式组织起来而不是像动物结群，所以人类社会是有文化有组织的系统。(2）以组织生产活动为基础。(3)在任何历史时期，社会都是人类共同生活的最大群体，它独立存在，不属于任何其他群体。(4)连续性和非连续性的统一。即任何一个社会都是从前人那里继承下来的一份遗产，同时又和周围的社会发生横向联系，具有自己的特点，表现出明显的非连续性。(5）有一套自我调节的机制，是一个具有主动性、创造性和改造能力的“活的有机体”，能够主动地调整自身与环境的关系，创造自身生存与发展的条件{23}。笔者认为公司社会责任中的“社会”应为客观存在，是一个由各种制度和规范构成的有机整体，社会不仅外在于个人，而其外在于公司。

在《现代汉语词典》中，“责任”一词有两种解释：一是分内应做的事；二是没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失。法律责任是指行为违反了法定或约定义务所产生的否定性评价，亦即违反第一性义务而引起的第二性义务。可见《现代汉语词典》中对责任的两种解释都不能很好地界定公司社会责任中“责任”的内涵。从学界概括的公司社会责任的概念我们可以看出，其所谓的公司社会责任大都意指在道德上或法律上公司应承担的义务，而非法律责任。公司社会责任中的“责任”只是伦理意蕴的“责任”。公司的社会责任的提出并不是基于公司违反了义务，公司社会责任是道德或法律加给公司对社会的一组义务。但这种道德化社会责任的最大问题是：这种意义上的社会责任很难上升为制度层面，也不能给市场主体以有效的行为指引。换言之，所有市场主体必须生活在一定的制度中，其行为必须在制度指导下进行，并且以制度的标示为取向。“人类的所有活动都需要一定的有利于社会活动的标准化准则”，“在任何社会环境中都需要有一套行为标准为主体成员规定能为人接受的行为。”{24}而道德化社会责任由于道德本身的不确定性和个人理解的差异性，决定了其责任内容的非规范性。

（三）对公司社会责任概念的重新界定。事实上公司社会责任有伦理意义上的社会责任和法律意义上的社会责任之别。笔者认为应把关涉个人利益和公共利益的公司社会责任概念称为道德化社会责任；把只关涉公共利益的公司社会责任概念称为狭义的公司社会责任。前者主要关涉与公司相关的个人利益，主要包括公司与债权人、雇员、供应商、用户、消费者的关系，又可称为广义的社会责任，后者则主要涉及社会公共利益层面，主要包括公司和当地住民的利益以及政府代表的税收利益、环保利益等之间的关系，又可称为狭义的社会责任。对于狭义的社会责任，其概念可以界定为公司在从事营利性的经营活动中负有的维护社会利益的法律义务，以及侵害社会利益应承担的法律责任。

为什么股东的利益在公司法中应该给予特别保护呢？其原因除了在于公司法是股东权利保障的最主要手段外，还在于股东和其他利害关系人相比，其权利实现所受的局限性较大。换言之，股东和债权人、雇员、供应商、用户、消费者等利益相关者的区别在于：股东请求权的顺位靠后，具有剩余请求权的特征并且难以界定；因此股权无法通过合同的方式获得保护。股权不仅最后实现而且没有固定的实现数额，这种情况使股东很容易受到公司控制人的盘剥{25}。且一些非股东群体的利益可以由公司法以外的法律规范。法律需要为企业成功所依赖的其

他投入之间的合作提供一个框架，但是比方说劳动力和供应物的签约过程不需要作为公司法的一部分。实际上，不把所有投入的规范看做公司法的任务是合理的，因为那将会用监管捆住公司这种工具{26}。如保罗·戴维斯教授所言，公司和这些利益群体的关系不需要用公司法来调整。股东和这些关涉个人利益的相关者之间的利益博弈，通过强调单向性的公司社会责任来规制是否有利于实现利益平衡不无疑问。

（四）公司社会责任与诚实责任原则的关系。笔者认为伦理层面的公司社会责任制度可以用双向性的诚实信用义务原则加以规范。进一步来说，基于以下原因，诚实信用原则比公司社会责任的概念更适合表达公司在实现自己利润最大化的同时应对利益相关者利益关切的社会诉求。首先，从适用对象来看，在民商法上受诚实信用原则调整的是平等主体，诚实信用原则具有双向性，双方或多方主体都应对对方有诚实、善意的意志和良好的行为，而双向性行为的结果大多表现为互惠性。“人类历史上最早、最简单的交换模式就是互惠性交换。它指的是赠给别人某些东西，期望得到或者是同类东西，或者是其他利益的回报。互惠性交易是经济交换，但属于个体化的交换，发生在有关联的人之间，亦用于增强这种纽带。”{27}其次，从目的上看，在民商法上诚实信用原则涉及两个利益关系：当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系，诚实信用原则的宗旨在于实现这两个利益的平衡。当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序{28}，从而使法律关系的当事人尊重他人利益，并不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益。因此使用诚实信用义务相比较公司社会责任更强调了公司和利益相关者互负诚信义务的双向性，更符合在社会公平正义的前提下实现公司和当事人之间以及公司和社会的利益平衡。关涉个人利益的公司社会责任的理念并没有超出诚实信用原则所涵盖的范围。根据奥卡姆剃刀定律“如无必要，勿增实体”[1]，我们完全可以用固有的诚实信用原则来调整公司和债权人、雇员、供应商、用户、消费者的关系，而把公司社会责任的概念界定为关涉公共利益的方面。我国新《公司法》在第五条中，将诚实信用原则和公司社会责任原则进行了统一规定，这一规定如同公司义务承担之两翼，在原则层面上维系着公司和个人利益相关者及公司和公共利益之间的平衡。由此可以得出的结论是，我国公司社会责任应采狭义概念，如果采用道德化社会责任理论则该概念不但会有被滥用的可能，而且又会混淆不同法律各自调整的内容和范围。并且把关涉个人利益的关系范畴纳入到公司社会责任之中，也会和公司法的伦理基础和经济基础相违背。

三、道德化社会责任概念和公司法伦理基础之冲突

公司法的出现既是社会经济发展到一定阶段的产物，同时也是社会伦理观念变革的结果。因此，对公司社会责任制度合法性的评判离不开对公司法伦理基础的考察。如果不对公司社会责任的伦理基础进行深入分析的话，则很难取得预期的效果。因为“法律必须在整体上不与共同体的内在制度及其基本价值相冲突，从而人们能够并愿意服从法律。仅仅拘泥于法律的文字和正当程序的正规性，但违背社会上广泛持有的基本价值和伦理规则，是建立不起法治的”{29}。

（一）道德化社会责任概念缺乏足够的伦理观念支撑。公司社会责任概念的提出无论在公司法理论上还是在公司的行为导引方面都会产生重大影响。它颠覆和修正了公司只是为了股东利益而存在的传统公司法观点，强化了公司作为社会有机体的重要组成部分应当负担的社会职能。甚至有的学者提出了公司法的目标应被塑造成营利性与承担社会责任并重{30}。当然，从美好的愿望出发，如果公司既能实现为股东赚钱，又能承担社会责任，这无疑是再好不过的事情。但美好的理想如果缺少了理性的分析和理论的支持，往往达不到预期的效果，甚至会适得其反。毕竟理想和现实之间通常存在着一道很难逾越的鸿沟。而且，从理论上说他人利益和公司利益相比并不具有当然的优先性。把作为利益相关者的个人与公司的关系纳入到公司社会责任之中也和现代公司法赖以构建的伦理基础发生直接冲突。对此我们可以从古典和现代经济学中得到佐证。作为古典经济学代表的亚当·斯密在其《国富论》和《道德情操论》中阐述的一个核心观点就是“经济人”的假设。按照亚当·斯密的说法，毫无疑问，每个人生来首先和主要关心自己；而且，因为他比任何人都更适合关心自己，所以他如果这样做的话是恰当和正确的{31}。波斯纳认为，承担额外社会责任的公司将被逐出市场，因为买方垄断不太可能是一种长期的策略，唯一的例外只是，如果这些资源的所有者（他可能是企业的股东）是一些从企业的社会责任中获得效用的利他主义者{32}。由此可见，公司社会责任的提法是建立在人性善的理论预设的前提下的。人性本是一个纯伦理学的范畴，但对人性的预设却构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点，也构成了包括民法在内的所有立法的伦理基础。法律作为一种社会文化，关于人性的善恶是其永恒的主题。中国古代之所以没有形成像古希腊、罗马那样崇尚法治的传统，除了经济、政治原因之外，与性善论这一伦理价值有着密切的关系。而西方则多强调性恶论，人性恶构成法存在的不可或缺的哲学主体假设{33}。同理，对于此伦理基础，公司法的立法也概莫能外。性恶论的假设构成了近代民商法之价值前提。人性恶的假设虽然只是法律对社会生活的抽象和虚构，并非所有人在所有行为中都彰显其赤裸裸的人性之恶，但只有以人性恶为逻辑起点，现代民商法律制度才建构了市场经济条件下人们生产生活的规则。起点的假设不是法律的目的，但却是社会经济生活得以融通、顺畅的前提。正因为有人性恶的假设，公司法才规定了细致的程序性规则，如股东会、董事会的召集及表决方式等；规定了对公司经理人的激励和约束机制，才会有对清算人的严格限制。如果把公司的发起者和经营管理者都预设为性善的利他主义者的话，公司法完全可以去掉所有强制性规定。而在人性善的理论预设的前提下必然推导出义务伦理观。在义务伦理观的社会中，各人尽自己义务为先；权利则待对方赋予，莫自己主张。这是中国社会所准据之理念{34}。中国几千年财产权利之不彰，民商事立法的落后，正是因为社会组织从伦理情谊出发，财物为轻；且在义务伦理观下一切关系从义务出发，权利意识欠缺。在义务伦理观的指导下，中国不重权利而重义务，也就无法产生像西方那样权利神圣的思想。

这种义务伦理观和现代以权利为核心构建的民商法体系是根本冲突的。

（二）道德化社会责任概念有违于公司立法的宗旨。对公司规定广泛的社会责任，其实是一种义务伦理学的观点在公司法上的体现，它强调自我舍弃和禁欲主义。这种伦理学的极致会把人改造成驯服的工具，而它又会以一种道德的拯救者的面目出现。如果在这种伦理学的指导下构建公司制度，不但有违于效益至上这一公司法的根本立法宗旨，而且会导致以下问题的出现{35}：(1)以义务伦理学为基础构建的公司社会责任会给公司经营背上沉重的道德负担。因为义务伦理学会导致高标准的道德要求，公司必须时时与自己的营利本性要求作斗争，结果会导致公司人格被异化。比如在社会责任的要求下，会导致对公司难以承受的成本的增加，使公司在最大化盈利和承担社会责任的道德呼声之中左右为难。(2)以义务伦理学为基础构建的公司社会责任会诱发不正当竞争行为，助长一些公司沽名钓誉、捞取更大的好处。当社会责任的要求与公司的盈利目的相违背时，一些公司往往会一方面强调其他竞争对手在承担社会责任方面的不足，一方面故意夸大自己在社会责任方面的作用，甚至通过弄虚作假的方式以迎合社会责任这个强势的话语的同时获得更大的利益。(3)以义务伦理学为基础构建的公司社会责任会缩小公司自由经营的范围。公司社会责任的观念会给公权力以社会责任之名来干涉公司内部管理和对外经营，这会对市场经济秩序产生很大损害。

就制度层面而论，人性恶的假设催生了近代民法制度赖以建立的两个最重要的假设：“经济人”假设与“理性人”假设。经济人假设认同了人对财富的追逐心理动因并赋予其正当性价值，使民法视野下的“人”摆脱了道德伦理困境。理性人假设则使“人”在近代获得了独立的人格和自由意志{36}。理性选择理论是主流经济学的基本理论前提，经济学帝国主义本质上就是理性选择理论在“非经济领域”的运用；法经济学的发展实际上是理性选择理论在法律领域的应用和深化过程。可以说，理性选择理论是主流法经济学的“理论支撑”和分析法律问题的“理论武器”{37}。正因为民法视野中人都是经济人和理性人，因此其设立公司这个投资工具的目的是为了获取利润就顺理成章了，由此才决定了公司的营利性的本质。从以上分析我们可以看出，道德化社会责任概念和现代民商法制度有着相悖的伦理基础。从社会学角度来说，也许一个公司的行为选择可以表现为暂时或长久的利他性，可是对作为以稳定性和可预测性为基本特点的法律制度来说，双重的伦理基础则会动摇其理论根基，造成理论和实践的混乱。

（三）道德化社会责任概念和民商事立法的个人主义方法论相抵牾。个人主义是性恶论的逻辑推定。从个人权利为核心的民商法逻辑和价值体系的建构中可以看出民商法的体系大厦建立在个人主义的基础之上。方法论个人主义不同于规范或价值信仰的个人主义。“方法论”这个修饰语强调它所依据的个人主义立场只是作为方法的，研究者并非只承认个人主义而排斥如社群主义或其他主义的伦理立场{38}。这种个人主义的基本特征，就是把个人当做人来尊重；就是在他自己的范围内承认他的看法和趣味是至高无上的{39}。个人主义者在从事经济活动时有以下特点：个人主义者偏好靠规则框架中的自愿交易实现协调，个人主义者欣赏人们对自己的行为承担责任；个人主义者通常偏好一般性的规则，并且，如果可能，也偏好禁令性规则和消极自由权。他们偏好市场过程，并抑制集体行动{40}。可见个人主义是市场经济和现代公司法的方法论基础。从历史层面考察，可以说，近代西方之历史是个体战胜了社群，大陆法系之民法典与英美法系之私法体系构建均于个人主义与自由主义立场下确证了个体价值对社群价值之影响力与辐射度。近代民法在抽象人格基础上着重于建构个体性权利形态，借此实现对每一个体所获资源或财富进行平等保护{41}。可见以利他主义为逻辑前提的道德化社会责任制度，必然与人性恶推导出的作为民商法体系基础的个人主义方法论相抵牾。

四、道德化社会责任概念与公司法效益优先原则之冲突

（一）道德化社会责任理论会影响到公司效益的获取。公司制度作为市场经济的产物，其产生适应了市场经济发展的需要。而市场既是交易的结果，也是个人利益得以实现的场所，因此营利性无疑应是作为主要市场主体的公司的本质特征之一。诺思认为：“有效率的经济组织是经济增长的关键因素；一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方兴起的原因所在。有效率的组织需要在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人的收益率接近社会收益率。”{42}庞德从社会实证主义观点出发，认为立法就是“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大效果”{43}。那么道德化社会责任真的能有效促进公司经营的效益吗？我们的答案是否定的。

首先，波斯纳认为，在竞争市场中，长期为了利润之外的任何其他目标而经营将导致企业萎缩，甚至非常有可能破产。因为如果企业将承担其他社会责任的支出（如污染控制）转嫁在消费者身上时则违背了社会责任的初衷，如果公司将这部分支出完全由利润支付，则会导致企业的产量和利润率下降。当企业利润和产量下降时，它在生产中使用的稀缺资源（土地、技术等）的所有者就不可能取得相当于在其他地方取得的收益。这样企业的经营会因得不到稀缺资源所有者的支持而难以为继。所以试图以最低成本为市场生产而又改良社会的经理最终可能将一事无成{44}。

其次，道德化社会责任将会导致公司代理成本的增加。现在生产社会化的快速发展，要求资本的社会化、管理的社会化和专门化，这加速了公司所有权和管理权的分离。虽然所有权和管理权的分离有利于规模经济的发展，是资本社会化、管理专门化的产物，但两权分离产生的代理问题降低了两权分离所带来的好处{45]。由于经理人和股东之间对公司信息的不对称，经理人具有更多的信息优势，而当股东搜集信

息的成本过高时，股东则会选择“理性的无知”。这样经理层则更容易掌握公司的控制权，实施危害股东利益为自己牟利的机会主义行为。而公司社会责任制度更加剧了公司的代理成本。因为公司社会责任强调公司在做出经营决策时不仅要考虑股东的利益也要考虑其他利益相关者的利益。其就可以在这两个目标之间摇摆而享有更大的裁量权。由于存在“一仆二主”的局面，这使得管理者虽独立于双方，但又不会对任何一方负责。面对任何一方的需求，管理层都可以推诿，诉诸另一方的利益。如此这般，增加的只能是代理费用，而减少的却是社会财富{46}。这样就为管理层滥用公司特权打开了方便之门。因为公司管理层可利用其所享有的自由裁量权偏离股东利益目标，甚至从事与社会利益无关的活动。

再次，道德化社会责任将增加公司的交易成本。根据科斯定理，如果私人各方可以无成本地就资源配置进行协商，那么，私人市场就总能解决外部性问题，并有效地配置自愿。但在现实世界是存在交易成本（transaction cost）的。交易成本是各方在达成协议及遵守协议的过程中发生的成本{47}。交易成本是在产权（根据契约）被用于市场商务活动中的交易时发生的。首先，交易成本由信息搜寻成本构成，还有谈判成本、缔约成本、监督履约情况的成本、可能发生的处理违约行为的成本{48}。在公司社会责任的要求下，公司做出一项经营决策时，不仅要考量股东利益最大化，还有考虑到债权人的利益、雇员的利益、社区的利益等方方面面的利益需求。不同的利益需求都需要搜集必要的信息以做出决策。而信息是很费钱的，搜集信息的成本很高。且搜集过多信息会延误公司做出决策的时间，因而造成不必要的机会成本。在公司社会责任的要求下，由于公司缔约过程中需要考虑的利益主体之多元化，公司的谈判成本、缔约成本、监督履约情况的成本和惩罚违约的成本也会增加。根据制度经济学的理论，在存在交易成本的情况下，能最小化交易成本的制度安排是最有效率的。

最后，道德化社会责任概念有悖于公司的本质。传统公司理论认为，从事企业经营管理的经理们，并不拥有他们所经营管理的企业。当这些经营管理者追求利润以外的目标，将企业资源用于股东利益以外的“社会产品”时，则必然导致企业的利润相关人为这种资产的再分配付出代价。如果社会责任行为降低了利润和股息，那么股东受损；如果必须降低工资和福利来支付社会行为，那么雇员受损；如果用提高价格来补偿社会行为，那么消费者受损；如果市场不接受更高的价格，销售额下降，那么企业也许就不能生存，这种情况下，企业组织的全部要素将会受到损失。正如哈耶克指出，公司的首要职责是提高效率、赚取利润；公司以最低廉的价格提供最大量的商品，就是在履行其社会职责；赚钱与社会责任之间没有任何冲突{49}。美国著名经济学家弗里德曼也坚持认为：“（企业）仅存在一种、而且是唯一的一种商业社会责任—只要它遵守职业规则，那么它的社会责任就是利用其资源，并且从事那些旨在增加其利润的活动。这也就是说，在没有诡计和欺诈的情况下，从事公开的且自由的竞争。”换言之，企业根据利润最大化目标进行经济活动时，社会效益并非企业必须主动考虑的问题上{50}。

（二）道德化社会责任的实现缺乏足够的经济驱动力。道德化社会责任理论不但缺乏内生于公司制度中的行为原动力，而且从实践层面来说，公司经理层也缺乏实践公司社会责任的经济动力。法经济学认为，“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因此这些规则的后果可当做对这些隐含费用的反应加以分析”{51}。根据艾智仁和德姆塞茨的剩余权理论，给监管者以合作生产后果的剩余权是监管监管者的最有效办法。在这种安排下，老板监管越有效，剩余越多，所以监管效率会自动保持在高水平上{52}。具体到公司中的制度安排，就是给予公司经理人股权激励。根据本文第三部分的分析，社会责任制度将导致公司利润率的下降。公司利润的下降意味着生产剩余的减少，公司经理人获得的剩余也必将减少。这样就大大弱化了公司的经营管理层对公司社会责任的实践。

（三）从经济与伦理关系的角度看道德化社会责任理论的弊端。从经济与伦理的关系的角度来加以考察，可以看出效率本身就是正义的实现方式之一。赞同财富最大化的最强有力的论点其实并不是道德的论点，而是实用主义的论点。只要看看周围的世界，我们就会看到，一般来说，生活在多少能允许市场自由运作的社会中的人们不仅比生活在其他社会中的人们更为富裕，而且也拥有更多的政治权利，更多的自由和尊严，也更多地得到满足，因此财富最大化也许是实现各种道德目的的最直接的路径{53}。作为公司在实现自己利润最大化的同时应对利益相关者和社会利益给予关切的社会诉求在法律上的表现，把个人利益相关者和公司的关系纳入到公司社会责任，不仅和公司法的伦理基础抵悟而且会损害公司经济的效益。

五、正本清源—关涉公共利益层面的公司社会责任概念之确立

（一）以社会公共利益界定公司社会责任的必要性。现在社会，公司的经济力量越来越强大，公司作为社会重要的投资工具在扩大社会生产，增进社会财富的同时，对社会的影响也越来越大，甚至出现了一些公司滥用其经济力量损害公共利益的行为。这些控制巨型公司的少数人手中掌握的经济力量是一种极为强大的力量，它可以使许多人受到伤害或得到好处，可以影响到整个社区，可以改变贸易的流向，可以使某一社区衰落而使另一社区繁荣。他们所控制的组织已经超出了私人企业的领域—他们已经变得更像是社会性的机构{54}。公司社会承担社会责任的主要依据，就是随着经济力量向公司的集中，公司活动对公共利益产生了巨大的威胁的背景下出现的。

公共利益概念的最大特点是其具有极大的抽象性和不确定性。对于什么是公共利益以及公共利益究竟包括哪些事项和范围，不但法律没有具体的规定，就是学者之间也有不同的解说。这就给公共利益理论的实践带来了极大的混乱。尽管众说纷纭，但对公共利益的正确界定及价值评判，实质上是对个人利益的保护。对公共利益的合法性和合理性的分析，是正确界定公共利益的前提和基础，也是保持公共利益的适度性和一定弹性的基础。尽管我们要想给社会公共利益下一个确切完整的概念是非常困难的，但我们仍可以结合公共利益的特点对此作一些

简单框定。这些特点主要包括：第一，非私人性。公共利益虽然应当以私人利益为基础，但其本身不应当体现为私人利益。应当体现是的私人群体中的合理多数人的利益。第二，非商业性。公共利益存在的目的应当是为了实现社会福祉和提高社会大众的生活质量，而不是为了追求经济利益。第三，非特定性。公共利益的受益主体应当具有不特定性和开放性。第四，直接性。即实现公共利益的行为必须是直接为了满足社会公共利益的需要，而不是间接满足了社会公共利益的要求。通过以上分析我们可以看出，公共利益本身就是适应社会发展需要，以个人正当利益为基础的综合价值评判过程{55}。

（二）为什么需要对公司的社会责任进行必要的限定。经济力量的集中本身既是推动社会财富增长、促进社会利益实现的强大动力，但也同时潜伏着对社会公共利益侵害的危险。特别是一些大公司，它们在为社会贡献财富的同时，也会制造许多社会问题，诸如污染环境、滥用经济优势垄断价格、排挤中小竞争者、兜售有瑕疵的商品、疯狂践踏“消费者主权理论”{56}。当然，公司和职工、中小竞争者及消费者之间的关系可以通过其他法律进行规制，但公司的强大带来了对公共利益的威胁，却是一个不容置疑的事实。但对这些社会问题的解决，有些可以借助于外在的强制，有些则需要通过企业内在的自律行为加以克服。在这些外在强制措施中，要求企业承担社会责任的方式无疑是一种较好的选择。它可以有效平衡社会、企业和社会公众之间的利益，以促进和谐社会的健康发展。但在公司社会责任的适用上则应采取十分慎重的态度，对公司是否违反了公共利益的评价应符合经济规律，不得动辄以危害公共利益之名来干涉公司正常经营活动。对社会公共利益的无限放大和对公司社会责任承担的泛化，不但无助于化解社会矛盾，反而会影响社会经济的正常发展。典型的如很多赞同公司社会责任的学者都认为维护就业也是公司的社会责任。可是裁员就一定违背社会公共利益吗？裁员在某种意义上也是一种经济进步的表现，如果公司不能根据市场竞争调整其生产结构、提高生产效率，迟早会在残酷的市场竞争中遭到淘汰。这种无效率的行为，长远看来会减少社会财富。公司社会责任所体现的公平正义的理念，应是在社会财富增加，经济发展的基础上，对社会财富更加公平的分配，而非以牺牲效率为代价建构空中楼阁般的正义。为了眼前的就业率而牺牲技术的进步和竞争有序的市场秩序，这样做并不符合社会的长远利益。通过在公司法上确立公司社会责任原则，可以指导处理公司和公共利益关系的实践，更好地维护社会公共利益。

以社会公共利益来界定公司的社会责任，把公司社会责任界定为狭义的法律化责任范畴，而非广义的道德化社会责任，不仅源于公共利益对于个人利益的优先性，更能防范国家借道德之名来恣意干预公司的独立经营。正如林来梵所说，由于把道德性规范直接引为法律规范，为此国家权力的巨手也便可“顺藤摸瓜”式地滑人私人道德的领域，甚至达到人们的内心世界，其结果是国家完全流御并占有了社会，相对独立、自由的市民社会以及个人主体均根本难以自持{57}。采法律化社会责任一方面可以对公司违反公共利益的行为进行防范和规制，另一方面可以通过公共利益的限定性解释来防范国家对公司经营活动的过分干预，有利于维护市场经济秩序，从而能够在应对公司活动对公共利益产生巨大的威胁的社会问题和维护公司的自主经营，提高公司的经营效率的二元价值目标之间实现平衡。

从法解释学上我们也可得出，我国《公司法》规定的公司社会责任应为狭义的法律化社会责任。法律解释是认识法律的前提，我们根据法律解释方法的分析来探明本条文的含义。我国《公司法》规定的公司社会责任的性质为何？让我们通过对《公司法》第五条的解释，来得出结论。典型的解释方法，是先依文义解释，而后再继以体系解释{58}。文义解释的方法是法律解释实践中最常见也最为重要的方法。文义解释在法律解释方法体系中的重要性不言而喻，但我们也应看到语言的不足所产生的语义解释的模糊性。尽管存在各种削弱语言确定性的因素，但是我们不能因此怀疑或否定文义解释的方法在法律解释中的重要性。文义解释确实存在一些局限，这些局限有些是语言所固有的，有些则是出于法律技术性的考虑。虽然语言具有天然的局限性，但我们应记得这样一个基本事实，在法律实践中，对于解决法律适用问题来说，绝大多数法律条文是能够被双方当事人毫无分歧地理解的。语言毕竟是交流的工具，语言的标准含义是由人们使用语言的习惯决定的，可以认为，立法者在选择法律用语时也同样遵循语言习惯。语言是出于交流的需要而产生的，从这点来看，其又天然具有可理解性。法律是用来解决实际权利义务争议的，具有实用性的特点，法律的确定性能达到合理的标准即可，我们切不可把法律语言的确定性标准等同于逻辑科学上的确定性、必然性标准，那样的法律语言只能是脱离实际生活的“理想语言”，只能是语言的“乌托邦”。

立法者把公司“承担社会责任”和公司“诚实守信”同放在新《公司法》总则中。根据《公司法》第五条的规定，从文义上可作以下理解：一方面，该条中遵守社会公德、接受政府和社会公众监督、履行社会责任的文字才是关于公司社会责任的规定{59}。另一方面，则可以理解为，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督和承担社会责任一样并列规定在此条中，并非对社会责任内容的列举。在此，文义解释产生了多种含义，下面我们再用体系解释的方法来进行进一步论证。

体系解释，指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法，称之为体系解释方法。该项解释方法能维护整个法律体系之一贯即概念用语的一致性。其适用的前提是法律系统的各部分和谐、完整、逻辑严密。按照梁慧星的观点，体系解释的方法可以以法律条文在法律体系上的关联，探求其规范意义和维护法律体系之概念用语之统一性{60}。在法律适用时找法的过程中就要用到体系逻辑解释的方法。法哲学家施塔姆勒引证了一句话：“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。”人们可以把这一观点视为不小的夸张。但他表达了法律秩序统一的原则，这个原则在我们的语境中影响到了应该从整部制定法，另外，的确也应该借助其他制定法来建构大前提。在此，这样的前提为，在一个法律秩序中，法律条文具有相同的、和