传闻证据排除规则——外国证据规则系列之三

一、英美法上的“传闻证据”传闻证据是英美证据法上的传统概念之一。在英美证据法上，传闻证据首先必须是一项陈述。如果不属于陈述，则不可能属于传闻证据，相应地，也就不受传闻规则的调整。在普通法上，陈述是一个十分宽泛的概念，包括意思表达的所有方式。“在最为广义的普通法（与成文法不同的判例法）中，传闻证据的定义是：在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”但是，在现代法中，多数国家和法域开始将“陈述”限定在较为狭窄的范围之内。例如，《美国联邦证据规则》第801条规定：“一项陈述是指：（1）口头或书面的主张，或（2）个人非言词的行为，行为人意图以此来表示一个主张。”即无意识行为已经不再属于法律意义上的“陈述”。根据表现形式，英国学者J.D.海登将传闻证据分为以下两种：第一，当庭作证之证人以外的人所作的明示或默示主张；第二，向法庭提出的书证之中所包含的主张，包括亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警检人员所作的（证人）询问笔录。但是，由于证人出庭以言词形式提供证言是直接言词原则的一般要求，而且在英美司法实践中，甚至实物证据也必须以证人证言的形式提出，所以，以书面记录代替证人出庭的第二类传闻证据较为少见。在普通法上，传闻证据主要是指第一类传闻证据。一般而言，作为传闻证据的陈述具有以下特点：（1）至少涉及两个陈述主体，一个是亲身感知了案件事实而具有个人知识的人A，一个是在庭审期日以证人身份出庭作证（或提出书面证据）的主体B；（2）至少涉及两个陈述环节，一个是陈述主体A在审判或讯问程序以外对B所作的陈述，一个是B 以证人身份在审判或讯问程序中向法庭所做的陈述（或以书面证据代为陈述）。但是，应当指出的是，前后两个陈述的表现形式并不完全相同。在审判或讯问程序中作为证人证言的陈述的一般表现形式是口头陈述；而陈述主体A向B所作的陈述，则包括一切能够表意的方式，如口头陈述、书面形式、有意识的非语言行为（如点头、手势等）。（3）提出该项陈述的目的是为了证明该陈述所述的内容为真。如果该证人在庭审期日提出的陈述是为了证明其他目的，如证明A“曾经说过这样的话”，或者为了证明证人前后证言是否一致，那么，此种转述就不属于传闻。例如，证人某甲作证说“某乙曾对他说：‘10月1日我去了北京’”。如果该证言是为了证明“某乙10月1日确实去过北京”，那么，属于传闻证据；如果该证言是为了证明“某乙曾过这句话”，则不属于传闻。判断一项陈述是否属于传闻应考虑以下两方面：第一，陈述来源，出庭作证的证人是否是亲身感知所述事实的人。第二，证明对象，提出该项陈述证据的目的是否为了证明其所述内容的真实性。因此，有学者认为，“一个简单但非常管用的定义是：所谓传闻是指（1）法庭外所作的陈述，（2）为证明其内容为真而提出。”二、传闻规则及其理论根据传闻规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。所谓传闻规则，简言之，即除非法律另有规定，传闻证据不得采纳。《美国联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳。”据此，除非法律另有规定，间接转述他人亲身感知经历的陈述以及代替亲自陈述的书面记录均不得作为法庭证明的证据提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。英国早在1202年就已经认识到了运用传闻证据认定案情的危险性，但在诉讼实践中，传闻证据仍可以自由采用。自1660年始，传闻证据被禁止单独采纳，只能作为佐证使用。1680年以后，英国正式确立了最早的传闻证据规则。传闻规则得以沿袭至今的根由更多地在于传闻证据的自身缺陷。首先，传闻证据存在着复述不准确或伪造的可能。传闻证据因具有重复报告的性质，可能因故意或过失导致传述错误或偏差，所以，允许采纳传闻证据有悖于发现真实的初衷。其次，传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实。但是，应当指出的是，排除传闻证据的基础并不在于其是否具有真实性，而在于此种真实性是否能够在程序中表现于外并得到证明。第三，传闻证据并非在裁判官前之陈述。基于直接言词原则，证据调查应当在法庭上进行，以保证裁判官能够察言

观色，辨明其真伪。但是，对于传闻证据，由于法官未能直接听取原陈述人陈述，因而不能获取陈述人的态度、表情、姿态等情况以综合性地判断陈述内容的真实性。因此，排除传闻证据的内在理由深深地根植于传闻证据的自身缺陷，陪审团制度的存在只不过使这种缺陷更容易为人们所注意罢了。随着传闻规则在近代的发展，排除传闻证据中保障人权的比重也在增加。在美国、日本等国家，传闻法则与被告人的宪法权利已经紧密地联系起来。美国宪法和日本宪法都将“与对方证人对质”规定为被告人的一项宪法性权利，而传闻证据显然不能满足此项权利，所以，排除传闻证据的理论根据开始更多地表现为其侵犯了被告人的对质权1.在欧洲各国，受到《欧洲人权公约》的约束，除审判期日以外的证人证言也日益与保障被告人与对方证人的质证权联系在了一起。在大陆法系国家，并不存在英美法系国家意义上的传闻规则。但是，如果承认传闻规则的核心价值在于“要求直接感知案件情况的人必须出庭作证”，那么，大陆法系国家亦存在类似的制度和规则。在大陆法系国家，随着书面审理制度被废止，各国普遍将直接言词原则确立为法庭审理活动的基本原则。根据该原则，包括证人2在内的所有证据必须在诉讼双方及法庭的参与下当庭进行调查，否则不得作为裁判的依据。例如，在法国，即使在初步调查或预审期间已经听取过该证人的证言，在法庭审理阶段仍然应当当庭听取其口头证言。很长一段时间，该要求只适用于重罪法庭。但是，《欧洲人权公约》3第6－3D条规定：“任何被告人都有权询问或提请法院询问对其作有罪证词的证人，并且有权获准按照对其作有罪证词的证人相同的条件，传唤与询问对其作无罪证词的证人。”因此，在欧洲人权法院审理针对法国提出的两起申诉案件（即德尔塔申诉案和卡尔多申诉案）后，法国最高法院刑事庭于1989年1月12日确认：“上诉法院的法官，除应当由其具体说明之所以不可能这样做的原因外，在受到合法提出的请求时，均有义务命令对席听取在诉讼之任何阶段并未与被告人进行过对质，对被告人提供有罪证词的证人的证言。”自此以后，法国的轻罪法院亦适用证人必须出庭提出口头证言的要求。《德国刑事诉讼法典》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”值得注意的是，在普通法传统上，传闻规则适用的范围十分广泛，即使实物证据也必须由亲身感知的人以言词的形式提出于法庭，传闻规则同样影响着实物证据的证据资格。但是，在大陆法系国家，传闻规则只适用于亲身感知案件事实的证人，至于实物证据，则应当庭出示或由法官亲临“勘验”。三、传闻规则的例外由直接感知案件事实的人当庭作证与采纳传闻证据相比，前者更容易查明事实的真相。但是，如果严格排除一切传闻证据，则有可能导致相当一部分案件的真相根本无法查明，或者查明真相的成本过大。例如，当直接感知案件事实的人已经死亡或者隐而不见时，如果否定可靠的传闻证据，将会导致不能查明事实真相的后果。因此，在普通法的发展历史上，一些传闻证据的可采性相继被判例法所肯定，形成了传闻规则的例外。英美证据法理论认为，一项传闻证据具备下述条件之一的，可以被采纳：一是具有“可信性的情况保障”。即综合考虑该传闻证据的各相关情况，可以相信其具有较高的可信度或者不具有通常情况下传闻证据的不真实之危险性，即使未经当事人的交叉询问也不会对当事人利益构成危害；二是已经给予反对询问或质问的机会。《美国联邦证据规则》将传闻规则的例外分为两类：附条件的例外和无条件的例外。所谓无条件的例外，是指即使在直接感知案件事实的人可以作证的情况下，传闻证据也可以采纳为证据。其实质是从立法上正式承认了此类传闻证据的证据能力。属于此类传闻证据的有：陈述者在事发当时或时隔不久作出的关于该事件的陈述；陈述者就令人吃惊的事件在极度兴奋或受刺激的状态中所作的陈述；陈述者就自己心理状态、感情、知觉或身体状态（如意图、打算、动机、内心情感、疼痛或身体健康等）的陈述；出于医疗诊断或治疗目的所作的陈述；证人亲身经历但已不能充分回忆时，其记忆犹新时所作的记录；属于商业、协会等日常业务活动的记录档案；公共机构或公务员依其法定职责就其进行的活动或观察的情况所作的记录、报告等；关于出生、死亡、婚姻等重

要统计资料，商业和科学出版物，结婚证书，学术论文，碑铭墓刻，有罪判决，关于在家系中的名分，关于品格的名声等等。所谓附条件的例外，是指在直接感知案件事实的人不能出庭作证时，方得采纳的传闻证据。此类传闻证据的证据能力是有条件的，决定于直接感知案件事实的人能否出庭作证。如果其能够出庭作证，传闻证据就不具有可采性；如果其不能出庭作证，该项传闻证据则具可采性。所谓“不能出庭作证”，包括以下几种情形：陈述人享有免予作证的特权并拒绝作证的；陈述人虽无免予作证特权，但宁愿受处罚亦不作证的；陈述人由于死亡，或患身体上或精神上的疾病，或健康状况不佳不能出庭或不能作证的；陈述人声称对自己所作陈述的内容已记不清的；通过传票或其他合理手段无法通知陈述者出庭作证的。在陈述人不能出庭作证的情况下，下列证据不适用传闻证据排除规则：在同一诉讼或其他诉讼过程中提供的证词；临终陈述；对己不利的陈述；关于个人或家史的陈述。大陆法系国家借鉴传闻证据规则的合理内核，在要求亲身感知事实的证人必须当庭提供证言的同时，对符合特定条件的在之前程序中制作的笔录，亦规定了必要的例外。《德国刑事诉讼法典》区分不同情况，分别规定了可以宣读以前的讯（询）问笔录的不同条件：（1）对于由侦查法官讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人所形成的笔录，在符合下述条件时，允许以宣读以前的法官讯（询）问笔录代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人；证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明；因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍；证人、鉴定人或者共同被指控人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判；因路途遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；检察官、辩护人和被告人同意宣读的。（2）对于侦查法官以外的主体制作的讯（询）问笔录，则只有在更为严格的条件下才得宣读：被告人有辩护人协助，并且检察官、辩护人和被告人都同意的；证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡，或者出于其他原因在近期内法院不能对他予以讯（询）问的。（3）如果不直接与作出判决有关，而是为了其他目的，特别是为了对是否传唤、询问某人的裁定作准备的时候，也允许宣读讯（询）问笔录、证书及其他作为直接证据的文书。

四、英美传闻规则的立法变化尽管传闻规则与陪审团制度之间并不存在必然的联系，但是，随着陪审团制度在民事案件中的逐步废止以及在刑事审判中的不断衰落，英美法系国家的传闻规则开始发生了较大的变化。在美国，随着适用陪审团裁判的案件越来越少，传闻规则的适用日渐宽松，甚至有学者主张废止传闻规则。《美国联邦证据规则》明确地将下列陈述规定为“不是传闻”，从而缩小了传闻规则的适用：（1）在前一诉讼程序中被提出并被记录下来的证人证言，在以后的诉讼程序中提出该证言记录不是传闻。（2）已经过法庭交叉询问的证人的先前陈述，如果用以证明作伪证，或者用以反驳指控，或者属于察觉某人后所做的一种辨认，那么，该证人的先前陈述不是传闻。（3）由一方当事人作出的反对自己的承认（或陈述）。该项承认或陈述可以是该当事人自己有意作出的，也可以是无意作出的；可以是其自己作出的，也可以是其授权的人在其授权范围内或者该当事人的代理人或雇员在代理或受雇期间在代理或受雇的职责范围内作出的。由当事人明确或默示表示承认的其他人的陈述，如果对该当事人不利，则属于此类陈述。另外，在由数人共同谋划、实施的一项活动中，其中一人在此期间所作的陈述，亦属于此类陈述。在英美法系国家，传闻规则变化最大的莫过于其发源地英国。在英国，传闻规则在民事诉讼中的改革肇始于1968年《民事证据法》。该法尽管没有彻底废止传闻规则，但是，它规定，在一定条件下可以采纳口头或书面的传闻证据：在一定条件下，计算机制作的文件中所包含的陈述也可以采用。1995年《民事证据法》第1条规定：（1）在民事程序中，不得以其属于传闻证据为由排除证据资格；（2）在本法中，（a）‘传闻证据’是指由当庭提供口头证言以外的人所作的陈述，而该陈述被作为证明其所述内容真实的证据而提出；且（b）此处的传闻包括各种程序的传闻证据。在刑事诉讼中，基于对Myers v.DPP一案4的不满。1965年《刑事证据法》规定，如果某项文件是一项关于任何贸易或商事的记录，且该文件是由对所处理事项具有亲身感知经验的人提供信息资料

编纂而成的，在该信息资料提供人因法定的原因之一不能被传唤当庭提供证言时，包含在该文件中的任何陈述，作为证明其所载事实为真的证据均可以采纳。该规定将传闻证据在刑事诉讼的适用明确扩大到了有关贸易或商事的记录，但对计算机制作的文件缺乏任何明确的规定。1984年《警察与刑事证据法》生效后，上述规定已被该法的第68条至第72条（以及附表3）取代。其中，该法第68条的一般效力将上述规定的适用范围扩大到任何记录文件中的陈述，包括计算机制作的文件，但对于后者，只有在满足第69条规定的特殊条件下才具有可采性。1988年《刑事审判法》第23条规定，在刑事案件中，包含在一项文件中的第一手传闻在符合下述两个条件下，具有可采性：第一，传闻陈述人因具备法定情形之一（诸如死亡、因身体、精神条件原因不适宜出庭作证等）不能当庭提供证言；第二，经法庭许可。只有在该传闻陈述是为以后的或正在进行的刑事诉讼程序而作出或者为了侦查程序而作出时，法庭才得作出该项许可。总之，随着现代社会动态性的不断增强，要求所有相关的证人都出庭作证已经不太可能；而另一方面，在相关制度或科技的保障下，文件的真实性也确实在不断提高。因此，在此社会大背景下，传闻证据应予排除的一般法则开始有所松动也属必然。但是，在英美法系国家的司法实践中，传闻证据的采用主要表现在“书证”类传闻；至于具有亲身感知经验的人，当庭提供证言仍然是十分普遍的现象。因此，所谓传闻规则适用上的宽松化趋势，与其说是对传闻规则的否定，毋宁说是对过去极端做法的一种缓解或修正。