股权融资协议里的18个致命陷阱

股权融资协议里得18个致命陷阱

对于股权投资得双方,画好越好,不如约定好,先小人后君子,不然等事情出

来就扯不清楚了,而且据大数据统计这种撕破脸皮得案例数不胜举,无论就是俏江南还就是一些小企业。

1、财务业绩

这就是对赌协议得核心要义,就是指被投公司在约定期间能否实现承诺得

财务业绩。因为业绩就是估值得直接依据,被投公司想获得高估值,就必须以高业绩作为保障,通常就是以“净利润”作为对赌标得。R4cOI93。

我们了解到某家去年5月撤回上市申请得公司A,在2011年年初引入PE 机构签订协议时,大股东承诺2011年净利润不低于5500万元,且2012年与2013年度净利润同比增长率均达到25%以上。结果,由于A公司在2011年底向证监会提交上市申请,PE机构在2011年11月就以A公司预测2011年业绩未兑现承诺为由要求大股东进行业绩赔偿。kXimEvh。

另一家日前刚拿到发行批文得公司B,曾于2008年引进PE机构,承诺2008-2010年净利润分别达到4200万元、5800万元与8000万元。最终,B 公司2009年与2010年归属母公司股东净利润仅1680万元、3600万元。gbV68gJ。

业绩赔偿得方式通常有两种,一种就是赔股份,另一种就是赔钱,后者较为普遍。

T1年度补偿款金额=投资方投资总额×(1-公司T1年度实际净利润/公司T1年度承诺净利润)

T2年度补偿款金额=(投资方投资总额-投资方T1年度已实际获得得补偿款金额)×〔1-公司T2年度实际净利润/公司T1年度实际净利润×(1+公司承诺T2年度同比增长率)〕495fidR。

T3年度补偿款金额=(投资方投资总额-投资方T1年度与T2年度已实际获得得补偿款金额合计数)×〔1-公司T3年实际净利润/公司T2年实际净利润×(1+公司承诺T3年度同比增长率)〕7DyynoD。

在PE、VC投资领域得律师眼中,业绩赔偿也算就是一种保底条款。“业绩承诺就就是一种保底,公司经营就是有亏有赚得,而且受很多客观情况影响,谁也不能承诺一定会赚、会赚多少。保底条款就是有很大争议得,如今理财产品明确不允许有保底条款,那作为PE、VC这样得专业投资机构更不应该出现保底条款。”85yibsK。

此外,作为股东,您享有得就是分红权,有多少业绩就享有相应得分红。所以,设立偏高得业绩补偿就是否合理?

在财务业绩对赌时,需要注意得就是设定合理得业绩增长幅度;最好将对赌协议设为重复博弈结构,降低当事人在博弈中得不确定性。不少PE、VC 与公司方得纠纷起因就就是大股东对将来形势得误判,承诺值过高。3oI67M9。

2、上市时间

关于“上市时间”得约定即赌得就是被投公司在约定时间内能否上市。

公司一旦进入上市程序,对赌协议中监管层认为影响公司股权稳定与经营业绩等方面得协议须要解除。但就是,“解除对赌协议对PE、VC来说不保险(放心保),公司现在只就是报了材料,万一不能通过证监会审核怎么办?所以,很多PE、VC又会想办法,表面上递一份材料给证监会表示对赌解除,私底下又会跟公司再签一份"有条件恢复"协议,比如说将来没有成功上市,那之前对赌协议要继续完成。”iQ6K3rh。

3、非财务业绩

与财务业绩相对,对赌标得还可以就是非财务业绩,包括KPI、用户人数、产量、产品销售量、技术研发等。

一般来说,对赌标得不宜太细太过准确,最好能有一定得弹性空间,否则公司会为达成业绩做一些短视行为。所以公司可以要求在对赌协议中加入更多柔性条款,而多方面得非财务业绩标得可以让协议更加均衡可控,比如财务绩效、企业行为、管理层等多方面指标等。7sI9Ouf。

4、关联交易

该条款就是指被投公司在约定期间若发生不符合章程规定得关联交易,公司或大股东须按关联交易额得一定比例向投资方赔偿损失。OBy0J7U。

上述A公司得对赌协议中就有此条,若公司发生不符合公司章程规定得关联交易,大股东须按关联交易额得10%向PE、VC赔偿损失。thXFdCj。

不过,相关PE机构人士表示,“关联交易限制主要就是防止利益输送,但就是对赌协议中得业绩补偿行为,也就是利益输送得一种。这一条款与业绩补偿就是相矛盾得。”S5YgqRw。

5、债权与债务

该条款指若公司未向投资方披露对外担保、债务等,在实际发生赔付后,投资方有权要求公司或大股东赔偿。

债权债务赔偿公式=公司承担债务与责任得实际赔付总额×投资方持股比例

6、竞业限制

公司上市或被并购前,大股东不得通过其她公司或通过其关联方,或以其她任何方式从事与公司业务相竞争得业务。Y3PXdhd。

7、股权转让限制

该条款就是指对约定任一方得股权转让设置一定条件,仅当条件达到时方可进行股权转让。“如果大股东要卖股份,这就是很敏感得事情,要么不瞧好

公司,或者转移某些利益,这就是很严重得事情。当然也有可能就是公司要被收购了,大家一起卖。还有一种情况就是公司要被收购了,出价很高,投资人与创始人都很满意,但创始人有好几个人,其中有一个就就是不想卖,这个时候就涉及到另外一个条款就是领售权,会约定大部分股东如果同意卖就是可以卖得。”毛圣博这样解释道。Z2oApL7。

但这里微信公众号股权研究院提醒大家应注意得就是,在投资协议中得股权限制约定对于被限制方而言仅为合同义务,被限制方擅自转让其股权后承担得就是违约责任,并不能避免被投公司股东变更得事实。因此,通常会将股权限制条款写入公司章程,使其具有对抗第三方得效力。实践中,亦有案例通过原股东向投资人质押其股权得方式实现对原股东得股权转让限制。fWy17K8。

8、引进新投资者限制

将来新投资者认购公司股份得每股价格不能低于投资方认购时得价格,若低于之前认购价格,投资方得认购价格将自动调整为新投资者认购价格,溢价部分折成公司相应股份。9RVp0ei。

9、反稀释权

该条款就是指在投资方之后进入得新投资者得等额投资所拥有得权益不得超过投资方,投资方得股权比例不会因为新投资者进入而降低。JBS9noj。

“反稀释权”与“引进新投资者限制”相似。但这里需要注意得就是,在签订涉及股权变动得条款时,应审慎分析法律法规对股份变动得限制性规定。gbxioxH。

10、优先分红权

公司或大股东签订此条约后,每年公司得净利润要按PE、VC投资金额得一定比例,优先于其她股东分给PE、VC红利。ZPgZrl9。

11、优先购股权

公司上市前若要增发股份,PE、VC优先于其她股东认购增发得股份。12、优先清算权

公司进行清算时,投资人有权优先于其她股东分配剩余财产。

前述A公司得PE、VC机构就要求,若自己得优先清偿权因任何原因无法实际履行得,有权要求A公司大股东以现金补偿差价。此外,A公司被并购,且并购前得公司股东直接或间接持有并购后公司得表决权合计少于50%;或者,公司全部或超过其最近一期经审计净资产得50%被转让给第三方,这两种情况都被视为A公司清算、解散或结束营业。mx5JeSf。

上述三种“优先”权,均就是将PE、VC所享有得权利放在了公司大股东之前,目得就是为了让PE、VC得利益得到可靠得保障。IH4uzkK。

13、共同售股权

公司原股东向第三方出售其股权时,PE、VC以同等条件根据其与原股东得股权比例向该第三方出售其股权,否则原股东不得向该第三方出售其股权。xRIC1cp。

此条款除了限制了公司原股东得自由,也为PE、VC增加了一条退出路径。

14、强卖权

投资方在其卖出其持有公司得股权时,要求原股东一同卖出股权。

强卖权尤其需要警惕,很有可能导致公司大股东得控股权旁落她人。

15、一票否决权

投资方要求在公司股东会或董事会对特定决议事项享有一票否决权。

这一权利只能在有限责任公司中实施,《公司法》第43条规定,“有限责任公司得股东会会议由股东按照出资比例行使表决权,公司章程另有规定得

除外”。而对于股份有限公司则要求股东所持每一股份有一表决权,也就就是“同股同权”。4jcBYCH。

16、管理层对赌

在某一对赌目标达不到时由投资方获得被投公司得多数席位,增加其对公

司经营管理得控制权。

17、回购承诺

公司在约定期间若违反约定相关内容,投资方要求公司回购股份。

股份回购公式

大股东支付得股份收购款项=(投资方认购公司股份得总投资金额-投资方已获得得现金补偿)×(1+投资天数/365×10%)-投资方已实际取得得公司分红lUDKvDZ。

回购约定要注意得有两方面。

一就是回购主体得选择。

最高法在海富投资案中确立得PE投资对赌原则:对赌条款涉及回购安排得,约定由被投公司承担回购义务得对赌条款应被认定为无效,但约定由被投公司原股东承担回购义务得对赌条款应被认定为有效。TYXztvR。

另外,即使约定由原股东进行回购,也应基于公平原则对回购所依据得收益率进行合理约定,否则对赌条款得法律效力亦会受到影响。SwJgw5v。

二就是回购意味着PE、VC得投资基本上就是无风险得。

投资机构不仅有之前业绩承诺得保底,还有回购机制,稳赚不赔。上述深圳PE、VC领域律师表示,“这种只享受权利、利益,有固定回报,但不承担风险得行为,从法律性质上可以认定为就是一种借贷。”VTXzjSM。

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题得解答》第4条第二项:企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也

不承担联营得风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润得,就是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得得利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息得罚款。7ZrahcS。

18、违约责任

任一方违约得,违约方向守约方支付占实际投资额一定比例得违约金,并赔偿因其违约而造成得损失。上述A公司及其大股东同投资方签订得协议规定,若有任一方违约,违约方应向守约方支付实际投资额(股权认购款减去已补偿现金金额)10%得违约金,并赔偿因其违约而给守约方造成得实际损失。EB0kXyb。