劳动争议案件代理词(精典)

劳动争议案件代理词

案件简述:单位职工非因工受伤而引起的劳动争议案件

尊敬的仲裁员：

河南荟智源策律师事务所接受本案被申请人xxxxxx委托，指派刘新红、申继鑫律师担任申请人诉被申请人劳动争议纠纷一案的被申请人的代理人。代理人接受案件后认真了解案情并查询相关法律法规及规章，对本案的事实和法律适用有一定了解，现结合庭审情况发表如下代理意见，供仲裁庭参考：

一、关于申请人要求解除劳动合同关系问题

被申请人同意解除与申请人之间的劳动合同关系。

二、关于申请人要求被申请人支付三个月的病假工资、2008年5月至今的全额工资及经济补偿金问题

首先，申请人的损失应当由第三人承担。申请人所受伤害是由于被申请人以外的第三人所造成的，根据《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规及司法解释的规定，申请人应当向第三人主张权利，要求第三人承担民事赔偿责任。具体到本案，由于第三人造成申请人伤害，申请人要求第三人承担误工费（即申请人要求的病假工资及2008年5月至今的全额工资）等损失。

其次，即使要求被申请人支付病假工资也应当按照法律规定进行。申请人于2006年与被申请人签订聘用合同，至其受伤时（2008

1年2月），在被申请人处工作近两年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”的规定，申请人的医疗期为三个月，再根据劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低

工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”的规定，申请人的病假工资应为郑州市最低工资的80%。结合2007年10月起郑州市最低工资标准650元的情况，故，申请人在规定的医疗期内工资为650*80%*3=1560元。而申请人按照《中华人民共和国劳动保险条例》的规定计算的病假工资显然是错误的。《中华人民共和国劳动保险条例》第二条对该条例的适用范围做出了明确规定，该条例暂适用于（1）有工人职员一百人以上的国营、公私合营、私营及合作社经营的工厂、矿场及其附属单位；（2）铁路、航运、邮电的各企业单位与附属单位；（3）工、矿、交通事业的基本建设单位；（4）国营建筑公司。被申请人显然不适用该条例，因为被申请人是民办学校，根据2003年9月1日起施行的《中华人民共和国民办教育促进法》第三条“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”之规定，被申请人属于公益事业，是民间非营利性组织，再根

2据劳社部发【2005】36号《关于事业单位、民办非营利性组织工作人员工伤有关问题的通知》第6条“本通知所称民间非营利性组织是社会团体、基金会、民办非企业单位。”的规定，被申请人是民办非企业单位（这一点也可以从被申请人提供的许可证可以看出），不是工厂、矿场、铁路、航运、邮电、交通、国营建筑公司等单位，更不是他们的附属单位。故，该条例对被申请人不适用。

再次，申请人没有正常提供劳动，其要求2008年5月至今的全额工资没有依据。申请人在法律规定的医疗期满后没有向被申请人提供任何请假手续，更没有在被申请人出上班提供正常的劳动，其行为应是为旷工。根据劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知第三条的规定，工资是指在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬。在旷工、没有提供正常的劳动的情况下，申请人是没有权利要求被申请人支付劳动报酬的。

第四，申请人及其代理人当庭主张是按照双方签订的《聘用合同》第二条的约定向被申请人主张工资的，该合同第二条其中一项约定的是“甲方（即申请人）有获得劳动报酬的权利”，根据权利和义务对等原则，申请人要求被申请人支付工资的前提须是提供了合同约定的相应的劳动义务，申请人已经承认没有上班、提供劳动，在此情况下，申请人是没有权利要求工资的。

第五，申请人要求被申请人支付病假工资及2008年5月至今的全额工资的经济补偿金没有依据。（1）既然申请人要求被申请人支付

3全额工资没有依据，那么其基于全额工资而要求的经济补偿也没有依据；（2）申请人主张是按照《劳动合同法》第46条的规定要求经济补偿的，而该法第46条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”根据该条规定，经济补偿是指解除劳动合同的经济补偿，但是，申请人要求的这两项经济补偿显然不是解除劳动合同的经济补偿。

三、关于申请人要求支付2个月的经济补偿问题

申请人计算依据错误。申请人当庭陈述是依据《劳动合同法》第四十七条的规定要求被申请人支付经济补偿的，而根据该条第三款规定，“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，申请人在申请仲裁要求解除劳动合同关系的前十二个月的平均工资是218.08元。具体计算方法如下：申请人2008年2月份的工资为1057元，2008年3月至5月的月工资依据法律规定为520元，2008年6月至2009年1月由于申请人旷工，没有提供正常劳动，其

4月工资为0元，即劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资

（1057+520+520+520+0）/12=218.08元。

庭审中，申请人主张按照其受伤前平均工资计算没有法律依据。

四、关于试用期的工资差额22468元问题

申请人主张要求被申请人支付试用期工资差额没有依据。（1）申请人与被申请人之间签订的第一份《聘用合同》约定的试用期为一年。2006年4月23

日，双方签订了补充条款，约定，实习期为一年，工资待遇为1000至2000元/月，申请人与被申请人对原聘用合同关于试用期的约定进行了变更，根据《劳动部办公厅对<劳动用工管理有关问题的请示>的复函》第四条的规定，“关于见习期与试用期。大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度。”被申请人与申请人之间约定的实习期是符合法律规定的；（2）但该份聘用合同是在2006年，根据法不溯及既往的原则，2006年的发生的行为不能适用2008年颁布实施的《劳动合同法》。而根据行为当时的法律，即《关于印发对工资支付暂行规定有关问题的补充规定的通知》第五条的规定，“关于特殊人员的工资支付问题：２、学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。”被申请人每月给申请人每月发1800元（申请人当庭已承认）工资是符合法律规定；（3）即使申请人与被申请人之间约定的试用期不符合当时的法律规定，但是行为当时的法律法规及规章只规定，试用期内的工资不得低于当地最低工资标准，并没有规定约定的试用期超过法律规

5定要补差额。故，申请人主张要求被申请人支付试用期工资差额没有依据。

五、关于医疗费53000元问题

申请人是非因工受伤，所产生的医疗费不是工伤医疗费，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；”之规定，申请人所主张的医疗费不属于劳动争议，不应受理。

以上代理意见供仲裁庭参考。

代理人：

二0一一年月日劳动争议案件代理词

尊敬的仲裁员：

我受仲裁申请人翟现举委托，作为其委托代理人，参与仲裁活动，通过细致的分析案情，结合今天的仲裁活动，发表代理意见如下：

一、申请人与被申请人就工作时间，工资报酬，工作时间，劳动合同期限等劳动事项达成口头约定，应受法律保护。

2007年6月份，申请人到被申请人工厂工作，双方就劳动事项达成口头约定，月工资2000元，每天工作八小时，劳动合同期限无限制。6月25日，申请人来到被申请人处，办理完毕招工手续，被申请人为申请人发放了劳保用品，为申请人办理为期一年的人身意外伤害保险。6月25日开始上班，直至8月27日.申请人为被申请人实

6际提供了劳动，并于2007年9月2日为申请人发放了工资，有工资条，保险费，劳保用品及押金、碗柜钥匙，饭卡及押金交付单据等为证。上述事实及证据无可争辩的证明，申请人为被申请人提供了劳动，双方形成事实劳动关系。

其次，双方就劳动事项达成一致，是当事人真实意思的表示，没有违反法律法规的强制性规定，约定有效，受法律保护。被申请人关于双方没有签定书面劳动合同，不受法律保护的说法不能成立。首先，劳动法规定，劳动合同应当以书面形式定立，这是用人单位的一项法定义务，但是，现实生活当中，某些用人单位为了躲避其应付的法定义务，往往拒绝与当事人签定书面劳动合同，而劳动者处于弱势地位，为了求职，不得不受制于用人单位，任由用人单位支配，用人单位不与劳动者签定书面劳动合同，劳动者也不得不被动接受。不与劳动者签定劳动合同的责任在用人单位而不在劳动者，如果仅仅因没有签定书面劳动合同便认定双方口头约定无效，因用人单位的过错却要无辜的劳动者承担，这对劳动者是极为不公平的，很可能使双方业已存在的事实劳动关系无法认定，有悖于劳动法的立法宗旨，不利于劳动者合法权益的保护，不利于建立和谐稳定的劳动关系。

当事人双方就劳动合同期限的约定应当有效，双方为无固定期限合同。首先，申请人曾与被申请人达成约定，劳动合同期限无限制。

其次，被申请人为申请人投了长达一年的人身意外伤害保险，以解决申请人在工作当中遭受意外伤害的医疗费用问题。这说明双方对劳动合同期限的约定在一年以上，最起码不少于两个月，否则被申请人只

7为申请人办理为期两个月的保险就可以了，何以办理长达一年的保险呢?要知道，两个月的保险费用要比一年的费用少得多。

二、被申请人无故解雇申请人，属违法解除劳动合同，应为无效。

劳动法规定，用人单位单方面提前解除劳动合同的，应当提前30天以书面形式通知劳动者。然而，被申请人并没有履行这一提前书面告知义务，便无故单方解除劳动合同，应属违法。其次，劳动法规定，只有在法定情形下，用人单位方可解除劳动合同。但是，纵观本案，被申请人单方解雇劳动者，并不符合劳动法规定的法定情形。况且，时至今日，已过去了3个月，用人单位至今没有给申请人任何解除劳动合同的书面通知，故用人单位单方解除劳动合同违法。

被申请人辩称申请人在试用期内，可随时解除劳动合同说法不能成立。其一，双方没有约定试用期，用人单位也没有任何证据证明双方曾约定试用期。其次，退一步说，即使双方约定了试用期，根据劳动法第二十五条只有劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。录用条件应当由用人单位在招工时，事先告知劳动者，但是，代理人注意到，没有任何证据表明用人单位事告知了劳动者录用条件。其次，用人单位在辞退劳动者时连一份其码的书面通知都没有，更谈不上向劳动者说明了辞退劳动者的真实原因是因为在试用期内不符合录用条件的。再次，被申请人也没有任何证据证明申请人不符合其录用条件。故被申请人关于劳动者在试用期内不符合录用条件，予以解除劳动合同的的说法不能成立。

8被申请人辩称因申请人支持纵容申请人弟弟与别人打架，而予以解除的说法更不能成立。申请人第第与人打架是事实，但是申请人第第8月27日与人打架，申请人26日便已请假休息。打架时申请人当天根本没有上班，更未在场，何来的支持纵容？且申请人第第系成年人，有独立的民事法律责任能力，其打架的后果应有本人承担，作为其兄，不应当承担任何责任，更不能以此为由解除劳动合同。

被申请人辩称，申请人8月1日至8月5日旷工，因而解除劳动合同的说法与事实严重不符。事实上，申请人因外出，未能按时返回，8月3日晚即打电话给工友王金钟、席治伟、翟红现，请他们代我向公司请假。（详见席治伟及翟现伟证言）回来之后，又及时向厂方说明了情况，并再次办理了补假手续，得到了公司总工黎明的批准，黎工并且明确说明此事已然了解，不再追究。况且依厂方规定，旷工一天，扣减平时工资的两倍，但公司并未扣除本人旷工工资，也未有任何申请人因旷工而处罚的通知决定等，也说明了这一点。此事本已处理了解，申请人在该公司又继续上班至8月27日，更说明厂方并未继续追究此事。现在，被申请人却就已解决过的问题，重提旧帐，实在是匪夷所思，令人不能接受。

再者，依劳动法第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

9（四）被依法追究刑事责任的。

但是，用人单位并没有任何证据证明申请人严重违反了被申请人单位的规章制度，被申请人的所谓规章制度也没有向申请人公示，申请人甚至至今都不知道被申请人单位的所谓规章制度为何物，是何内容，又何谈违反二字？

综上，用人单位应属违法单方解除劳动合同，故依劳动法规定，应当依法给予经济补偿。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条：由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。这是国家的法律规定，体现了国家对劳动者的关怀，是用人单位应付的法定义务。然而，被申请人在解除与申请人的劳动合同时，并没有向申请人发放任何经济补偿金。依该规定第十条：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿

金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。故被申请人还应当向申请人支付额外的经济补偿金。

申请人在为被申请人工作期间，无有节假日，没有星期天，夜以继日的工作，每天加班1个小时，累计长达，8月18日至8月27日，日加班时间长达4个小时，累计加班时间长达57个小时。休息日仍不休息，加班达19个休息日。

被申请人关于申请人平时工作八小时，多余的一个小时为洗手，换衣等工作准备时间的说法不能成立。工作准备仅需很短的时间即

10可，洗手，换衣服等琐碎的准备时间三、五分钟即可，何以需要一个小时？被申请人的说法明显不成立。

根据中华人民共各国劳动法第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

故被申请人还应当向申请人支付相应的加班费.时至今日，被申请人仍未向申请人支付相应的加班费用，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。故被申请人还应当向申请人支付相应的经济补偿。（详见计算清单）

综上，被申请人无故解雇被申请人，且没有履行事先告知的义务，应属违法；用人单位单方无正当理由解雇申请人，应当给予补偿；申请人给被申请人加班，被申请人应当依法给付加班工资。

以上意见，呈仲裁庭参考。

委托代理人：谢政敏

11曹某诉苏州某有限公司劳动争议仲裁一案代理词

仲裁代理词

尊敬的仲裁员：

江苏少平律师事务所接受苏州某有限公司（以下简称某公司）委托，指派我为曹某诉某公司劳动争议纠纷一案代理人。现就本案作如下几点答辩意见，请仲裁委员会予以考虑：

一、申诉人与被诉人某公司的劳动关系已经于2008年11月1日起正式解除。2008年3月10日申诉人与被诉人经协商签订劳动合同一份，约定劳动期限为3年，工作岗位为申诉人至被诉人销售部门从事销售工作。2008年10月31日，经双方协商一致解除于2008年3月10日签订的劳动合同，并另行签订了离职协议书。在该协议中被诉人按照劳动合同法的相关规定约定支付申诉人一次性经济补偿金及代通知金。并特别约定被诉人不再对申诉人负有劳动法律关系项下的任何义务。协议签订后被诉人按约履行了义务。申诉人亦办理了离职手续并进行了相应的工作业务交接。被诉人于2008年11月5日为申诉人办理了退工及社会保险减员手续。据此，双方之间的劳动关系已经于2008年11月1日起正式解除，

二、申诉人与被诉人某公司自2008年11月1日之后不存在任何形式上事实上的劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者个人依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事其安排的工作，从用人单位处领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动关系的认定应具有用人单位对劳动者管理、指挥、监督的特点，具体表现为劳动

12者要遵守企业各项规章制度（如考勤制度），服从工作安排等。当然认定劳动关系的标志还有是否支付劳动报酬，提供劳动条件，是否为其缴纳社会保险费等。对照申诉人与被诉人之间2008年11月1日后未再签署任何书面劳动合同，其次申诉人到目前为止亦未举证任何证据证明双方之间存在事实上的劳动关系。比如考勤卡、支付工资凭证银行工资代发记录、社保缴纳记录等。事实上双方在解除劳动关系后申诉人即未来单位上班，其再未接受被诉人的管

理监督，而且单位亦没有向其发放工资，2008年11月1日解除劳动合同后即未再向申诉人支付过一分工资，试想按申诉人的说法如果其从2008年11月1日到庭审前期仍是被诉人员工，在长达8个月时间内一分工资未领而仍然继续工作，是不是违背常理呢？因此申诉人从2008年11月1日开始即未再与被诉人产生劳动关系。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干解释二》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。申诉人如认为与被诉人间存在劳动关系的当负举证责任。否则，申诉人若举证不能的当承担败诉后果。

三、双方于2008年11月21日签订的短期销售临时协议是平等主体之间的业务委托代理关系，非劳动关系。该协议中未约定申诉人的基本工资、奖金和社会保险等一份劳动合同所必须具备的最基本要素。而且实际上双方签订后亦未真正履行此协议（申诉人未举证在此期间为被诉人销售产品）。事实上2008年11月1日双方解除劳动合

13同后，申诉人即再未来公司上班，后双方曾口头约定被诉人允许申诉人销售公司产品，但是申诉人不再是公司员工。被诉人也不对其进行监督管理（例如打卡考勤等）。其报酬为产品销售价的一定百分比。

申诉人的报酬（不是工资）不保底也不封顶。其实质是被诉人某公司委托申诉人销售产品，双方是业务上的委托代理关系。申诉人出具的三份收据（09年2月25日、09年3月16日、09年4月22日）即是代理被诉人销售产品的依据。申诉人举证的2009年2月21日被诉人的一份证明是考虑申诉人代理公司销售产品催讨货款方便（为业务代理工作便利）而出具的证明，并不能就此认定双方存在劳动关系。

此后，被诉人发现申诉人在代理过程中存在货发后货款未收回、货物领取后去向不明的种种问题故不再委托其销售公司产品。特别需要指出的是被诉人在发现上述问题后曾于2009年5月、6月期间两次向申诉人书面通知，再三明确2008年11月1日起双方已经解除了劳动关系。并希望其能妥善解决代理期间货款货物问题，但是申诉人置若罔闻。申诉人在申请书中认为的被诉人“返

聘”申诉人，不发工资，不缴保险是其对业务委托代理关系与劳动关系的认识不清。

综上，被诉人某公司认为在2008年11月1日以后与申诉人不再存在劳动关系，因而申诉人提出的三点仲裁请求均无事实和法律依据。被诉人与申诉人之间即使存有争议也是平等主体之间的争议，不应由劳动仲裁部门进行管辖。故请求驳回申诉人曹某的全部仲裁请求！

此致

14常熟市劳动争议仲裁委员会

代理人：王宇红日期：2009年7月28日联系电话：附：2009年8月10日曹某向常熟市劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求某公司支付工资、经济补偿金、出差费用等合计人民币54000元。某公司聘请本律师代理此案，本律师分析认为本案的关键是2008年11月1日后双方签订短期销售临时协议，是否重新建立了劳动关系？本案中某公司对曹某无论在日常管理、工资发放、“劳动合同”签署方式还是是否遵守企业各项规章制度，服从某公司工作安排上较普通劳动者均具有明显的区别。故本律师认为双方之间是平等主体之间的业务委托代理关系，非劳动关系。本案经过仲裁庭开庭审理，于2009年9月2日作出仲裁裁决驳回了申请人曹某所有仲裁请求。曹某未于法定期限内向人民法院提起起诉，裁决生效。至此，本律师代理事务终结。

?理词

审判长、审判员：

我依法接受×××等八位职工的委托，在×××等八位职工不服×××仲裁裁决而起诉×××有限公司劳动合同纠纷一案中，担任原告的代理人，出庭参加诉讼活动。现就本案争议问题，发表代理意见如下：

一、关于本案证据问题

本案中原告向法院提交的证据近20件，分别证明了被告的主体

15资格、原告与被告之间的劳动关系、被告的违约行为、经济补偿金的计算方法等，被告违反劳动法律法规，违反劳动合同的事实已经非常清楚。但被告始终未对自己的主张提供证据。

二、关于待岗的违法性及违约性问题

该问题是本案的关键，被告口口声声称法律没有明确规定待岗非法，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日）第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名……等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但被告始终未对自己作出待岗决定提供任何证据。

1、被告反复引用劳动部劳部发[1995]第309号《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第58条作为自己作出待岗决定的依据，但该条根本就没有涉及作出待岗决定的合法性和违法性问题，而是待岗人员待遇的规定。

2、关于待岗的条件

所谓待岗人员也就是企业富余人员，按照粤府[1995] 5号《广东省国有企业富余职工安置实施办法》第二条“本规定所称企业富余职工是指国有企业生产经营情况发生变化，调整劳动组织和人员结构后生产（工作）不需要并撤消原生产（工作）岗位的人员。”但被告决定原告待岗并非生产（工作）不需要并撤消原生产（工作）岗位，仅以×××和×××为例，两人岗位并非不需要，也没有被撤消。×××为单位唯一的叉车司机，经验丰富，技术过硬的老师傅，被告让其待岗，就是因为要安排单位某领导的儿子；×××是老大学生，燃机

16高级工程师，从事本专业工作已有二十多年，工作兢兢业业，被告却让其待岗，而接任其工作的是一个普通的机械工程师。当然，并不是说岗位终身，而是要依法采取竞争上岗，生产经营管理都应该科学化、合理化、规范化，很显然，被告让原告待岗根本上不符合待岗的条件，完全是被告的恣肆。

待岗属于变更原告劳动合同，变更劳动合同必须符合法律法规和规章的规定（《广东省劳动合同管理规定》第4条），《广东省劳动合同管理规定》第16条规定了可以变更劳动合同的4种情形。但被告都不符合。

3、关于待岗的程序

被告同时让61位职工分流待岗，涉及众多职工的切身利益，如此重大的决定，应当听取工会的意见，应当有工会代表参加（《中华人民共和国工会法》第38条）。《中华人民共和国劳动法》第27条及《广东省劳动合同管理规定》第21条“用人单位……确须裁减人员的，应当提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员”。×××有限公司《集体合同》第19条“企业在深化改革实行‘减员增效’中，必须严格执行国家有关规定，合理分配人员，尽最大努力为职工提供就业机会，落实规定待遇。有关改革方案经职代会审议通过后实施。”但被告却未经职代会审议通过。

如前所述，待岗属于变更原告劳动合同，变更劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则（《中华人民共和国劳动法》第17条），

17双方所签定的《劳动合同》第5条第4款规定“本合同的变更，须经双方协商一致并填写变更合同记录，经原鉴证部门鉴证才能生效”

4、被告认为让职工待岗是其用工自主权，对此，起诉书已经指出用工自主权不是企业为所欲为，而是有限制的，即受法律和双方所签定的劳动合同（包括企业的《集体合同》）的约束。同样，企业对职工的“使用权”也必须依法、依照劳动合同的规定，职工不是奴隶，更不是工具。我国是社会主义国家，工人阶级是国家的主人，不是某些人的玩偶，想放到哪里就放到哪里！

综上所述，被告安排原告待岗不仅违反了《劳动合同》和《集体合同》的约定，也违反了有关劳动法的规定。

三、关于原告要求解除劳动合同问题

劳动合同一经订立即具有法律约束力，双方当事人必须严格遵守，未经双方协商一致，并经法定的程序，任何一方不得擅自变更，否则要承担相应的法律责任。由于被告安排原告待岗属违法违约行为，没有按照劳动合同约定提供劳动条件，根据《中华人民共和国劳动法》第32条的规定以及《劳动合同》第5条第2款的约定，劳动者可以解除劳动合同，原告向劳动争议仲裁委员会及人民法院要求解除劳动合同，符合《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2

条“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议“第3款“因履行劳动合同发生的争议”的规定。

四、关于经济补偿金及赔偿金

由于被告安排原告待岗属违法违约行为，依照《广东省劳动合同

18管理规定》第41条“由于当事人一方的过错，造成劳动合同不能履行或者不能完全履行，有过错的一方承担违约责任；给对方造成损失的，必须承担赔偿责任；……”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”的规定，被告让原告待岗属于未按照劳动合同约定提供劳动条件，理所当然应当向原告支付经济补偿金、25 %的罚金，并赔偿原告2003年1月至6月的工资损失。

本案被告违反劳动法律法规，违反双方所签定的劳动合同，事实确凿，证据充分，原告主张依法、有据。请审判长、审判员依法作出公正、合理的裁判，以维护职工的合法权益，保障社会的稳定。

谢谢！

代理人：尊敬的仲裁员、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行合同。一主提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。

该解释很明确，双方合同期满后的行为是继续履行合同的行为，应当受到法律的保护。劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付补偿金问题的复函》中认为“劳动合同期满劳动者仍在原单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系。”解除事实劳动关系要支付经济补偿

19金吗？代理人认为是应该支付的。劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》规定“解除与劳动者的事实劳动关

系，劳动者因要求经济补偿金与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据劳动法第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的有关规定处理。如果劳动者向劳动监察机构举报，劳动监察机构应依据《劳动法》、《违反行政处罚办法》等规定查处。”这就说明解除事实劳动关系是要支付经济补偿金的，并非如被申诉人在答辩状中所提解除事实劳动关系不须支付经济补偿金。申诉人在单位工作十几年，一直都是属于事实上的劳动关系，中间签一次合同，后又是事实上的劳动关系，并不因中间签了一次合同就否定了劳动者要求补偿的权利。、申诉人在江西省农机安全监理总站工作十二年，在二元，另外还包括相应的奖金、津贴以及降温费、烤火费等。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”计算经济补偿金的工资不应仅限于基本工资，应包括相应的津贴、奖金及补贴等，否则该办法就不会提出按解除合同前十二个月的平均工资计算。《关于贯彻执行若干问题的意见》第元，用人单位有会计账簿拒不提供，应推断申诉人的主张成立，按月工资元。

20申诉人在单位工作元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定和对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定第二条的规定，单位应按照高于正常工作时间工资的工资报酬支付给劳动者。申诉人要求支付加班工资是有法律依据的，被申诉人应依法予以支付。

被申诉人通知解除合同是月月月份的工资被申诉人应予支付。

尊敬的审判长、审判员：

北京市盈科律师事务所接受本案原告的委托，指派我们担任其与被告XX日用品有限公司劳动纠纷一案的一审诉讼代理人。今天依法出庭，参与本案的诉讼活动。

受理此案后，我们根据原告的主张，搜集了原告的主张赖以成立的证据，参与了庭审调查和质证。下面根据庭审质证的证据及相关的法律规定，发表如下代理意见，请合议庭采纳。

代理人认为，原告的诉讼请求成立，其主要事实和理由如下：

一、被告应支付原告加班费69069.59元人民币及相应的赔偿金。

（一）原告在被告公司工作期间，被迫严重超时加班，平均每月加班在50个小时到100个小时之间，远远超过了《劳动法》第41条规定的“每月加班不得超过36小时”的规定，更严重违反了《劳动法》第43条“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”的强制性规定。被告单位应当依照劳动法律的规定，对于员工的加班，无

21条件支付劳动报酬！

（二）我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。另外，我国的《劳动争议仲裁法》也规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《劳动争议仲裁法》第39条规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

本案中，关于原告是否加班及加班的具体情况应当由被告单位负举证责任，而被告单位没有拿出任何有关证据，对此，被告单位应当承担不利后果，支付原告加班工资。

另外，在证据交换中，原告出示的连续四个月的“加班申请及报销表”，在证据交换时，安利公司代理人承认是被告单位的文件，但是否与原件相符需要确认，当时答应在开庭时带原件过来，但开庭时，被告单位对此没有出示任何证据。

所以，被告单位既然举证不能，应当承担不利后果，按照原告的主张支付原告加班工资。

二、《终止劳动关系协议》第五条“双方没有其他的争议”对加班费

22支付问题没有法律效力！

2008年6月16日，在被告单位的逼迫下，双方“从形式上”“协商”解除劳动关系，被告提出支付原告2.5个月工资，要求与原告解除劳动关系。这2.5个月经济补偿包括：原告2007年工作一年的补偿金1个月工资+2008年工作超过半年的1个月工资+提前解除合同另外给

0.5个工资作为补偿，共计2.5个月工资的经济补偿金。双方签协议的时候并没有提到任何加班费的处理的问题。

针对上述情况，我们认为：

（一）《终止劳动关系协议》第五条“双方没有其他的争议”只是针对双方协商终止劳动关系的经济补偿问题，不涉及加班费的支付、固定花红和竞业限制的补偿。

（二）即便此条款涵盖加班费问题，也是无效条款！

1、此协议受《劳动合同法》约束。

《劳动合同法》第2条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

《劳动合同法》第26条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

本案中，用人单位与员工签订的《终止劳动关系协议书》是终止劳动合同的行为，应适用《劳动合同法》，在协议中如果有“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”的条款，应当认定为无效。

2、用人单位必须支付劳动者加班工资，这是法律的强制性规定。

23用人单位不支付劳动者加班工资，违反了法律的强制性规定。劳动者付出了劳动，用人单位是必须支付劳动报酬的。我国《劳动法》第50条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

依照法律，加班工资应当每月发放，但是基于劳动者与用人单位实质上的不平等关系，新施行的《劳动争议仲裁法》才规定，劳动者在终止劳动关系后一年内仍旧可以就在职期间的劳动报酬争议提起仲裁。

这表现了我国立法对劳动者的充分关照和保护劳动者的立法本意。

（三）当事人对协议条款有不同理解时，应作出对用人单位不利的解释。即终止劳动关系协议“第五条”不包括加班内容。

我国《合同法》规定，格式合同的制作方应采取合理的方式让对方注意免除或者限制对方责任的条款。《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

本案中，被告公司是让原告在其拟好的协议书上签字，如果不签，将以不给原告经济补偿金为要胁。对这样的格式合同，针对第五条的不同理解，应当作出对被告公司不利的解释。

何况，在劳动关系中，劳动者往往处于弱势地位，所以，针对劳动争议中的事项，更应该作出对劳动者一方有利的理解和解释。

24三、被告应当支付原告相应月份的竞业限制补偿金。

我国《劳动合同法》第23条规定，用人单位和与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

针对XX公司代理人所说，补偿费用是竞业限制条款的前提，或者说是生效条件，我们认为，其大错也！

（一）法律没有规定在竞业限制协议中必须约定补偿费用，或者，至少说，法律并没有指出，约定经济补偿费用是竞业限制条款的生效条件。

（二）在实践中，针对用人单位既不给员工经济补偿，同时又要求员工遵守竞业限制条款的争议，人民法院多从保护劳动者的角度，裁判“没有经济补偿内容的竞业限制条款无效”，是基于对劳动者的充分保护。

本案中，XX公司在《诚信手册》中与劳动者约定了竞业禁止义务，要求劳动者在离职后一年内不得到同类或者竞争公司工作，在XX公司与劳动者解除劳动关系时，XX公司又要求陆斌签署了一系列离职文件，其中要求原告再次签署确认竞业禁止义务。全部文件由公司保存。

离职后，员工诚实守信，严格遵守这一约定，履行了竞业禁止这一义

25务，直到此次法庭交换证据，XX公司代理人才在庭上通知原告从当日起可以不受竞业限制条款的约束。

因此，XX公司理应按照相关法律法规的规定向劳动者支付竞业限制经济补偿金。至少应当按照相关法律法规的标准支付劳动者已经履行部分的经济补偿金。

退一步讲，如果因为XX公司未支付竞业限制补偿金而导致该条款无效，那么也存在一个无效责任承担的问题，即XX公司应当赔偿由此条款而给遵守约定的劳动者造成的就业损失。

（三）XX公司在法庭辩论时,一方面说原告是一般员工,一方面又说原告是高级职员,自相矛盾，不符合事实。在质证《诚信手册》时，说原告是一般员工，公司对原告没有竞业限制的要求；在关于支付加班费问题上，又说原告是高级主管，是“官”，可以不支付加班费。

这些辩词，严重违背了法律的公平和正义。

1、合同信守原则是任何人都必须遵守的基本原则。XX公司既与员工订有协议，就应按协议办事，遵守协议的员工应当得到法律的保护。

2、即便如XX所说，原告是高级职员，但也必须支付加班的劳动报酬，这是法律赋予劳动者的权利，是用人单位的义务，而不是XX公司侵害劳动者权利的借口和挡箭牌！

四、XX公司应当支付原告固定花红共计7425元。

（一）XX公司与原告约定每年有固定花红。

（二）原告不符合XX公司不支付固定花红的情况。

26所以，XX公司应当支付原告2008年工作半年余的固定花红7425元。

综上，原告代理人认为，法庭应当从保护劳动者合法利益出发，支持原告的诉讼请求。

此案中，原告经历了仲裁的不公正裁决，法院已是维护原告合法权益的最后一道屏障，原告相信法院会给他一个公正的判决。

以上代理意见，望能得到合议庭的重视和采纳。

代理人：

代理词

尊敬的审判员：

广东卓信律师事务所东莞分所接受被诉人东莞某有限公司的委托，指派我担任其与高某解除劳动合同经济补偿金劳动争议一案的一审代理人，参加本案的庭审活动。庭审开始前，本人详细审阅了本案相关证据材料，查阅相关法律规定；经过今日的庭审活动，现对本案有关的事实及法律适用发表下列代理意见：

一、本案高某离职是基于其在职期间严重违反用人单位规章制度，用人单位依据《劳动合同法》第39条规定，依法解除劳动合同，用人

27单位无须支付经济补偿金、非法解除劳动合同赔偿金。