洛克的法律思想

洛克的法律思想

在欧洲法律思想史上，洛克第一次从理论上论证了“天赋人权”原则，这是其社会契约论自然法思想的核心内容。由此出发，他提出了“主权在民的法律观”以及系统的自由学说，阐明了法律与自由的关系。洛克是近代资产阶级法治原则的主要倡导者之一，他主张实行法律的统治，为防止滥用权力和专横，提出了分权理论。

一、自然法理论

（一）对神权法思想的批判

洛克同霍布斯一样是唯物论的经验论者，霍布斯的唯物主义成为他政治法律思想的出发点。洛克提出了著名的“白板说”，认为心灵自身不能形成观念或具有知识。他说，知识来自感觉经验，人们的认识只能通过观察的反省，也就是通过经验，才能获得知识。因此，洛克与霍布斯非常相似，强调只有从抽象的神学和形而上学中解放出来，才能认识政治和法律。（神权法思想是西欧封建社会君主专制的理论基础之一，因此它是建立资产阶级政治法律制度的严重障碍。17世纪英国神学政治法律思想的代表人物是菲尔麦，他以圣经为根据，宣扬“君权神授”和“王位世袭”。这虽然是一种陈腐的理论，但经过漫长的中世纪，人们的思想被其严重的束缚，在当时的英国也相当有市场，甚至很多议员虽然反对国王的专制与暴虐，但仍信奉国王是上帝在人间的代表。洛克的《政府论》上篇就是以菲尔麦为靶子，逐一批驳这种观点。他认为，国家并不是上帝创造的，权力与法也不是神授的，王位亦不能世袭，因为这“既无自

然法也没有上帝的明文法。”）

（二）社会契约论

同霍布斯一样，洛克的自然法思想也是通过社会契约论来表现的。不过，霍布斯是为绝对集体政治辩护的，这不符合英国资产阶级胜利后的需要，因此，洛克重新对自然法和社会契约论作了解释。

1，首先，洛克认为“自然状态”，“是一种完备无缺的自由状态”，”，“平等的状态”，（是一个人间乐园，人与人的关系并不是豺狼关系，它与战争状态有“明显区别”，认为自然状态与战争状态之间的区别，“正像和平、善意、互助和安全的状态同敌对、恶意、暴力和互相残杀的状态之间的区别那样迥然不同”。在自然状态下，人们可以用自己认为合适的办法来决定自己的行为，自由处理自己的人身及财产，而一切权力和管辖权都是相对的，没有一个人享有多于别人的权力。

他说：“在这种状态下，虽然人具有处理他的人身或财产的无限自由，但是他并没有毁灭自身或他所

占有的任何生物的自由”。因为人都有生命、自由和财产等自然权。）

2，自然状态是自由平等的，虽无政府和法律，但却不是放任状态，因为大家都受理性的自然法的支配。（他说：理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。因为在自然状态下的人是完全有理性的人，而不是如霍布斯那种龌龊、残忍、暴躁的人。自然法的目的既是为了人们的自我保存，又保护全人类。如果有人违

反自然法，那么每个人都有权去惩罚违反自然法的人，这是由于“自然法便在那种状态下交给每一个人去

执行”惩罚权。这才能保护无辜和约束罪犯）

2，自然状态不是放任状态，而是有规则可循的的状态，自然法调整和处理人们的关系和财产（理由p书142页）

（三）自然法

洛克认为自然法的本质是理性或理智，是所有的人、立法者以及其他人的一种永恒的规则，自然法所体现和保护的是全人类的和平、安全和自由，（他说：自然法“教导着有意遵从理性的每一个人在保存自己不成问题时，他就应该尽其所能保存其余的人类，而除非为了惩罚一个罪犯，不应该夺去或损害另一个人的生命以及有助保存另一个人的生命、自由、健康、肢体或物品的事物”）这就是说，自然法人人应当遵守，自然法支配着自然状态，要求人们自我保存，同时又维护全人类。

洛克认为，自然法规定的自然权利有：

(1)平等权。人人生而平等，没有任何人具有高出他人的权利，不存在从属或受制关系。

(2)自由权。人人可自由处置自己的人身、财产和以自己的意志去做不损害他人的任何事情。

(3)生存权。指生命权，每个人都有不可剥夺的保护自己生命的权利。

(4)财产权。这是自然权利的核心内容。《政府论》中有专章论述财产权的自然合理性。

二、自由主义的法律观

（古典自然法学发展的第二阶段是以试图确立预防政府违反自然法的有效措施为其标志的，在这一阶段，法律主要被认为是一种防止独裁的专制的工具。专制统治者在欧洲各国的出现，明确表明迫切需要防止政府侵犯个人自由的武器。因此，自然法学的重点便转向了法律中那些能够使法律制度起到保护个人权利作用的因素。这一阶段，法学理论的主要侧重点是自由，而第一阶段则更倾向于安全。）（一）法与民权

洛克是提倡民权的自然法学派代表人物，因此，他的自由主义色彩的法律观在一定意义上也可以说是“主权在民的法律观”（

, 1，首先，洛克认为，在法治社会，法律不是人们的异己力量，法律最终也是唯一目的是保护人民的权利，为人民谋福利，（比如，维护生命、健康、自由、地产、财物方面的权利，因为“人民的福利是最高的法律”。他批判旧的法律制度，认为那种法律是对人民实行专制统治的工具，因此，旧的法律总是同人民对立的。）

2，洛克认为，法律是社会全体成员“共同批准的规则”，也就是说，法律的形成是由人民意志决定的，法律的执行和效力最终也是取决于人民的意志，即法律要得到人民的支持和同意（君主政体凭其个人意志实行专制统治，受一个人的意志的支配，是一切人痛苦的原因。他说，立法权是“最高的能力，社会的任何成员或社会的任何部分所有的一切权力，都是从它获得和隶属的立法权既然如此重要，因此，立法机关就必须由公众选择或选派的人员组成，因为它是“来自人民的一种委托权，并且认为，“公众的普遍信赖”是立法权存在的基本条件。如果失去人民的信赖，不经人民同意，“任何人的任何命令，无论采取什么样的形式或以什么样的权力作为后盾，都不能具有法律的效力和强制性）（二）法与自由

首先，他认为自由的内涵不是放纵而是理性的约束，他说，理性“能统治我们的情感，正是助进自由的正当途径”人类追求真正的幸福是一种理性的必然性，它“正是一切自由的基础”。

其次，法律与自由互相联结，自由离不开法律，自由要受到法律的约束。（洛克认为，在自然状态下，人们处于一种“完备无缺的自由状态”。这是一种“自然自由”，在这种状态下，人人都是自由的，人人都可以用自己认为合适的方法，决定自己的行动。同时，人人又是平等的，任何人都不享有多于他人的权力，又不处在他人意志与立法权的支配下。这种“自然自由”是与自然法联系在一起的，如果没有自然法的调节和保护，人类就会处在放任状态，那就是混乱而不是自由）

最后，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由，（在君主专横统治下，由于君主是用心血来潮或毫无拘束的意志代替法律，而没有任何准绳和规定约束君主的行为，因此，人们的处境很糟。在自然状态下，人们尚有权力保护自己的生命和财产的自由，但在专制君主统治下，人们如果受到君主的侵害，不仅没有申诉权，而且还丧失了上述的自由，洛克坚持反对君主专制政体，不仅反对暴君专制，也反对“贤君”的专制。他认为，不管在什么情况下，君主政体都“不可能是公民政府的一种形式”，）（三）法与分权

洛克将国家的权力分为立法权、行政权和对外权

有关三权分立

（一）"三权分立"学说的思想渊源

"三权分立"的提法出自资产阶级革命时期，但它的思想来源却是很久远的。分权论的思想萌芽存在于古希腊哲学家思想家亚里士多德和古罗马史学家波里比阿（约公元前205--125年）的思想之中。

分权的思想萌芽出现于亚里士多德和波里比阿的学说，主要是于他们生活在古希腊城邦制度获得了充分发展的时代（希腊城邦"是一种以城市为核心，包括四周不大的一片乡村的主权国家，即City－state。在城邦国家中，公民大会是最高权力机构，五百人议事会、执政官、元老院、陪审法庭分别行使一部分国家权力。这一制度有两个突出特点；一是在公民（不包括奴隶）的范围内，政治生活是民主的；二是立法、行政、司法等国家职能已经初步具备，并朝着不同的机构行使不同的国家权力的方向发展。）

亚里士多德在深入研究城邦所提供的大量材料的基础上，把国家权力分为议事、行政、审判三种"机能"和部分。他指出："倘使三个要素（部分）都有良好的组织，整个整体也将是一个健全的机构。" 这就是分权论的思想渊源

大约二百年后，波里比阿又把分权学说推进了一步。他把政府分为行政、议会、国民大会三个部分。他认为国家权力的这三个部分之间要相互制约、相互牵制、彼此结合、维持平衡，以具有最大的稳定性。这是最初的制衡原理，标志着制衡学说的初步形成。

（二）洛克的分权论："三权分立"学说的提出

背景（1688年，英国在经过革命与复辟的反复较量之后，产生了作为资产阶级和地主阶级、资产阶级上层和贵族上层之间妥协产物的立宪君主制。在这一制度下，国王逐渐成了"虚君"，资产阶级把持的议会掌握了国家的最高权力，资产阶级在事实上控制了政府）

洛克作为资产阶级思想家，他全面剖析了立宪君主制，总结了资产阶级各派的政治主张，完成了《政府论》这个划时代的著作。"三权分立"的概念从此出现了。他认为，国家有三种权力：立法权、行政权和联盟权，其中立法权的地位最高；三权必须是分立的，但同时必须是相互制约和协同工作的。这一学说充分肯定了新兴资产阶级的权力至高无上性，对专制制度给予了严厉的批判。但是，他的分权论实际上还是"两权分立"，立法权是自成体系的，而联盟权即外交权实际是行政权的一部分。因此，洛克的分权论还是不完善的。

（三）孟德斯鸠的分权论--"三权分立"学说的完成

法国启蒙思想家孟德斯鸠在理论体系上继承了洛克的衣钵，但在内容上有了长足的发展，在他的巨著《论法的精神》中全面阐述和发展了分权和制衡的思想。他指出，如果权力过分集中，来自人民的权力就会变成统治人民约工具，因此必须"以权力制约权力"。基于这个目的，他把国家权力划分为三种："①立法权力；

②有关国际法事项的行政权力，③司法权。"这三种权力之间既互相牵制又互相保持平衡，孟德斯鸠使司法权成为了一个独立的元素，（这里顺便指出，关于"三权分立"概念究竟是由谁提出的问题上，有两种看法。有人以为是洛克提出的，有人认为洛克的分权论实际上是"两权分立"，而"三权分立"的真正提出者是全面阐述这一思想的孟德斯鸠；另一种观点是，较为确切的表述应为"洛克--孟德斯鸠的分权与制衡理论"）

（四）杰斐逊等美国政治思想家对分权论的充实和发展

在欧洲革命的影响下，北美十三洲的资产阶级领导劳动群众，推翻了英国的殖民统治，建立了完整的资产阶级政治制度，美国是一个人口众多，种族复杂，土地辽阔的大国。特殊的历史条件，形成了浓厚的地方权力观念。因此，杰斐逊等人认为，简单的民主制不适合美国的国情，仅靠三权之间的平行制衡是不可靠的，会出现"三权融为一体"或"某一种权力过大"两种情况。为了建立更为完善的民主制度，杰斐逊等人具有独创性地提出了用联邦和州之间的分权，来补充三权分立的思想。他们认为，既要有一个强有力的实行分权的联邦政府，又要使这个政府也受各州政府的限制，这样，就可以在三权分立的基础上进一步防止权力集中在个别人的手中，可以增加公民对政府的亲切感。

三权分立的实现模式

比较有代表性的是一下三种：

美国的总统制

美国宪法规定，国会可以弹劾总统，但是美国建国200多年来，国会从来没有通过总统弹劾案。1868年,美国参议院仅以一票之差否决了对安德鲁·约翰逊总

统弹劾案,1974年,尼克松总统就因水门事件而主动宣布辞职，没有受到弹劾，1999年美国参议院否决了对克林顿总统弹劾案，为了保障公民自由和限制政府的权力，他们接纳了孟德斯鸠的想法，在美国宪法之内清楚地把行政、司法、立法分开，而且让它们互相制衡。在当时这种宪制是前所未有的崭新尝试。至今美国联邦政府的三权分立，仍然是众多民主政体中比较彻底的。

就算是三权分立最成功的美国，如何解决三个部门之间的矛盾仍然间中出现阻碍。1929年大萧条时期，罗斯福上台颁布一系列法令，并通过国会授权取得美国总统史上前所未有的巨大权力。但美国联邦法院却经常驳回一些法令。结果1935年1月最高法院以8比1的票数，宣布罗斯福的《全国工业复兴法》违宪。同年一名失业工人试图利用《最低工资法》来取得工资补偿时，被控方律师则直接指出该法案违反了美国宪法第14条修正案。罗斯福为推行新政，于1936年3月6日进行

了“炉边谈话”，将矛头直指司法部门，要求国会让他无限制增加最高法院法官的数目，间接将司法部门置于行政部门管辖下。这就引起了全国范围的激烈讨论。后来联邦最高法院判决的大法官认为《最低工资法》并无违宪。有人认为当时大法官是为了保证三权分立的政治格局而退让。（三权分立常见的问题是如何解决行政及立法机关之间的矛盾。其中一种方法是采用议会制。在议会制之下，行政机关的领导来自立法机关的多数派。行政、立法并不完全分离。现代一般认为，成功和稳定的自由民主政制不一定需要彻底的三权分立。事实上，除了美国以外，所有开始实行民主便使用总统制的国家，它们的首次民主尝试都以失败告终。相反议会制的成功率反而较高。）

英国的内阁制

英国的权力分立跟美国的有很大程度的差异，主因是英国的政治现实跟其他地方的不同。英国的议会由上、下院组成。

上议院也叫贵族院，主要由王室后裔、世袭贵族、新封贵族、上诉法院法官和教会的重要人物组成。上议院是英国最高司法机关，按照英国的传统，上院议长由大法官兼任。英国的大法官亦即法律大臣，位高权重，不仅是全国司法界领袖，而且是内阁部长。

下议院又称平民院或众议院，其议员由选民按小选区多数代表制直接选举产生。

下议院行使立法权、财政权和行政监督权。立法的程序一般是提出议案、议会辩论、经三读通过、送交上议院通过，最后呈英王批准颁布。议会的财政权由下议院行使，财政大权为内阁一手把持。议会对行政的监督权是通过议员对政府大臣的工作提出质问；对政府的政策进行辩论；批准或否决政府缔结的条约；同时议会有权对政府提出不信任案，出现这种情况时，内阁必须辞职，或提请国王解散下院，提前大选。

和下议院相比，上议院的权力相对有限，它的职权主要有搁置否决权，有权审查下议院通过的法案。上议院如果不同意下议院通过的议案，只能将议案拖延1年后生效，对于下议院通过的财政法案，则只能拖延1个月。上议院保留着历史上遗留下来的司法权，是英

国最高上诉法院，也是英国最高司法机关。上议院有权受理除苏格兰刑事案件以外的所有民事和刑事上诉案件，也审理贵族的案件和下议院提出的弹劾案。

基本上英国也是三权分立的国家，可是英国因为历史的缘故，并没有明文的宪法，以致于立法权在三权分立的地位高于其他二权(即行政权及司法权)，亦即议会通过的任何法案皆是最高的法案，并不受任何宪法章程规范。英国议会可以通过任何新法案而司法机构是没有权力宣布该新法案为无效的(案例如Pickin v British Railway Board)。虽然议会（下议院）是民主选举产生的，但首相(即行政机关首长)一职是英王按惯例，委任组成议会的最大党的党魁出任的，亦即是说执政党在英国是执行政权及立法权的政党，政府很容易会运用影响力去通过一些对自已有利的法例，与其说英国有三权分立，不如说英国只有司法独立（1965年的War Dam age Act及近期之反恐法。）。

（另外传统上英国行政的权力是源自二个方面，一是议会通过的法例(Acts)，二是英王特权(Royal Prerogative)。英王特权是一些源自英王保有的权力如签署国际公约的权力，宣战权，向国民发出护照的权力，特赦权等。英王特权也是司法权不能挑战的权力。所以总括的说在英国立法权是最高的权力，这个安排亦是宪法的基石。其次的是行政权而最低的是司法权。在英国，司法部门只是按着现有的法例及普通法内的案例对案件作出判决。）

法国的双首长制

在第五共和建立时，汲取了前几次共和时期议会民主制度失败的教训，因此开始创立并执行半总统半议会民主制（双首长制{在法国，总理是总统任命的，但必须获得议会的同意，如果议会不同意，总统也没办法；所以才会出现总统和总理分别属于左派和右派，形成法国独特的“左右共治”，另外，总理虽然是由总统任命，不是从议会中产生的，但必须对议会负责，也就是说，议会有权弹劾总理。而法国总统处于一种超然的地位，地位高于总理和议会，这样的制度设计是为了保证有一个强有力的总统，以稳定政局；同时，议会对总理进行监督，以反映和保障民意。}），维持到现时法国的政体，并未改变。（而最近几年法国和德国的密切合作成为欧洲经济一体化不可或缺的主要动力，例如在1999年欧元的流通就是一例。）

孙中山与五权宪法

五权宪法是中华民国国父孙中山对于宪法的创见，是孙中山的重要思想。（孙

中山在十九世纪就有这种酝酿，1906年12月2日始正式见于文字。）

五权宪法乃指立法权、行政权、司法权+监察权、考试权，各自独立运作并互相监督制衡。（民国十年三月二十日（1921年），孙中山发表演讲阐述五权宪法，说“五权宪法是兄弟所创造，古今中外各国从来没有的”。他认为传统西方宪法在政府机关采取行政权、立法权、司法权三权分立的制度仍有流弊，因此认为应该再加入考试权与监察权。他说这是“破天荒的政体”。1947年制定的中华民国宪法大致采取了这种政治体制。）

五权制学说基础是孙中山的“权能区分”学说，即是“人民有权，政府有能”。政权归于人民，但中国国情不便全面行使直接民权，由国民大会代表人民行使政权。国民大会可以选举并罢免总统，对监察与考试两院院长行使同意权，另有修宪权。

政府只能行使“治权”，总统作为元首，由国民大会选出。

总统提名行政院长，行政院为最高行政机关，对立法院负责。行政院长之提名需要立法院投票，由总席次超过二分之一的多数可决为同意，总统才能正式任命。总统发布政令必须经由行政院长副署。立法院近似西方国会，行使立法权与预算权。另外将西方国会的调查权分出，由新设的监察院行使，并赋予监察院中国古代的弹劾权，以及现代国会的审计权。监察委员类似古代的御史，由各省与各直辖市议会间接选举产生。另外把政府公务员考试与人事考核权由行政权分出，另设考试院，主管全国公职考试命题典试等业务。司法院则仍行使司法权，内设大法官会议，专司解释宪法。司法院下另有最高法院，为三级三审的终审机关；以及公务员惩戒委员会，监察院通过弹劾之公务员的惩处，由此委员会主管。司法院也负责管理各级法院。

沈德咏认为，西方“三权分立”不适合中国国情。

第一，我国不存在“三权分立”的经济基础。（我国以公有制为主体的所有制关系决定了劳动者之间的根本利益是一致的，他们之间不存在资本主义社会私有者之间那种深刻的利益对抗关系，因而在国家政治形式和党派制度上，没有必要人为地把他们划分为代表各种不同利益的政治对手。）

第二，我国不存在实行“三权分立”的历史前提。（我国的人民代表大会制度、共产党领导的多党合作和政治协商制度，是我们党领导人民进行长期革命斗争的产物，是人民群众的历史选择。如果放弃了这些行之有效的政治制度，实行“三权分立”，必然动摇我国社会主义民主政治制度的根基，动摇人民当家作主的政治地位。）

第三，现代社会，民主政治道路具有多样性，不仅仅限于“三权分立”。（我国的人民代表大会制度，一方面体现了广泛的人民民主，另一方面，又保证了人民意志的统一和国家权力的统一，保证了决策的效率。这种制度使人民群众真正成为国家和社会的主人，是当代社会先进的政治制度。）

（沈德咏表示，历史和现实都表明），在我国，人民法院必须坚持在党的领导下，在人大监督下，坚持中国特色社会主义司法制度，依法独立公正行使审判权，绝不能简单套用、照搬西方那一套，绝不能搞“三权分立”式的司法独立。