知识产权法

知识产权法

知识产权法的制定宗旨是，在保护权利人合法权益的基础上，鼓励科技创新、文艺创作，从而促进社会的文明进步，并兼顾权利人利益和社会利益之间的平衡。一个国家如果没有任何国际往来，实现此宗旨并非难事；但是当它处于一个知识产权国际化法律保护不断加强和与知识产权有关的国际贸

易日益频繁的国际环境中时，便会因为面临多种利益冲突而不知所措。虽然经过WIPO 多年努力，现在已达成了多个保护知识产权的国际协议，但是这些协议实行的原则是，各成员国在遵守协议最低保护要求的前提

下互相独立，《伯尔尼公约》第5条第2款及《世界版权公约》第2条、第4条第1款都反映了这一原则，加之各国知识产权法制差异较大，因此，在当今国际贸易中，跨国性知识产权纠纷时有发生，其中最为突出的是平行进口问题。为了确定平行进口行为的法律性质，解决平行进口争议，人们往往倾

向于运用权利用尽理论来处理。然而，从法理上来讲，权利用尽理论根本无法解决平行进口问题。本文将从阐述权利用尽理论的提出及分析权利用尽理论的空间特性出发，论证权利用尽理论为何不能解决平行进口问题，并进而提出解决这一法律争议的进口权理论，以期从法学理论上正确地解决平行进口问题。

一、为了解决平行进口的合法性问题，人们提出了权利用尽理论

平行进口也称真品输入、灰色市场，是指在国际货物贸易中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权已获进口国法律保护，且知识产权人已在该国自己或授权他人制

造和销售其知识产权产品的情况下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该

知识产权产品并输入该国销售的行为。例如，A国甲因某项创造性智力成果，在A、B两国均获得了知识产权，甲在A国自己制造并销售该项知识产品，同时授权乙作为B国的独家代理商销售该知识产品，如果进口商丙未经甲的同意，从乙处购得该知识产品后输入

A国进行销售，则丙的行为构成平行进口。

一般来说，平行进口具有以下特征：第一，平行进口的商品是合法制造的真品，不是假货、冒牌货；第二，平行进口行为涉及进口国和批发国两个国家的法律制度；第三，平行进口所关联的两个知识产权同属一个人；第四，未被授权的进口商与进口国的知识产权人形成竞争关系；第五，平行进口的知识产品的价格低于进口国知识产权人销

售的知识产品的价格。从本质上来讲，平行进口问题是一个与知识产权有关的国际贸

易问题。它涉及到法律制度与经济政策两个方面，并重在后者。

长期以来，平行进口问题之所以倍受人们的关注，是因为它与知识产权保护之间发生了冲突。随着知识产权国际保护的不断加强，尤其是几个国际知识产权保护公约的签订，某人可以通过便利的途径，在同一时期内，就同一创造性智力成果成为多个国家的知识产权人。如果当他将在某几个国家取得的知识产权转让给各该国的受让人后，平行进口商把在某一国合法生产的知识产品进

口到其它保护该创造性智力成果的国家低

价销售，平行进口行为将会给进口国知识产权人的利益造成巨大冲击。冲突的实质是，平行进口将进口国知识产权人利益的一部

分有时甚至是全部违背其意愿地分割给了

进口商和消费者。进口商和消费者可以从平行进口中获得一定的利益是平行进口现象

长期存在的根本原因。

平行进口的合法性问题是国际法律界

长期讨论且颇有争议的问题。支持平行进口者认为：知识产权人在首次售出产品并获利润后，没有理由再次凭借其就同一创造性智力成果在他国所获得的同一种类的知识产权，阻碍售出后产品在该他国的进一步流通。否则，知识产权人将过分获利，社会过分不利。这显然违背了知识产权的宗旨，违背了公平公正原则。反对平行进口者认为：知识产权是按照权利要求地国法律产生的，它具有典型的地域性。某人如果就同一创造性智力成果在多国获得多个相互独立的同一种

类知识产权，那么不管其对其中哪一个知识产权作何处理，均不影响其它知识产权的存

在。现有的知识产权国际保护公约等与知识产权有关的公约未对此作出肯定或否定的

结论。各国的立法与司法实践，因受本国经济、法律传统、国际贸易等因素的影响，对平行进口问题的立场不尽统一，针对现实中越来越多的平行进口问题，它们采取了不同的对策。因此，有关平行进口的合法性问题，即平行进口行为是否侵犯知识产权，就成了国际贸易领域内长期争论不休的问题。为了对解决这一问题提供理论依据，人们创立了权利用尽理论，并通过对其空间范围的不同解释，分别表示了他们对平行进口的合法性的肯定或否定评价。所谓权利用尽理论，有的学者也称为权利穷竭理论、首次销售理论、权利一次用尽理论等，它是指在知识产权商品销售过程中，知识产权人对其知识产品的销售权只能使用一次。按照该理论，如果知识产权人许可某一知识产权产品出售，不管他人再如何转售该知识产权产品，任何人均无权干涉。该理论的主旨是，为了防止知识产权人滥用权利以及维护社会公共利益的

需要，而对知识产权人的销售权加以一定限

制，以解决知识产权的专有性与商品自由流通的矛盾。

然而，平行进口是否合法，不可一概而论。各国应根据国内国际情况，针对各种具体问题，作出相应处理。至于处理此类问题应遵循哪些原则，还有待进一步讨论研究。

二、权利用尽的空间特性决定了它不能解决平行进口问题

尽管现在人们应用权利用尽理论已经

到了信手拈来的地步，但是由于对权利用尽的普遍性或地域性原则本身的理论基础研

究甚少，使得人们一时还难以肯定权利用尽到底是具有普遍性还是具有地域性。知识产权具有地域性，即根据一国法律所取得的知识产权，除了在该国领域内有效外，在其它国家原则上不发生效力，已被誉为公认的原则。然而对于权利用尽是否具有地域性，则仁者见仁，智者见智，莫衷一是。一种观点认为：权利用尽与知识产权本身一样，都具有地域性，即权利国内用尽。知识产权人权利在一国用尽，并不导致其在国际市场上的用尽，该权利在其它国家处于未曾行使的状

态。另一种观点认为：知识产权的权利用尽不具有地域性，主张权利用尽的普遍性，即权利国际用尽。其基本含义是指，经知识产权人的许可将知识产品第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权。无论何人、无论在何国转售该知识产权产品，均无须征得权利人的同意，也不侵犯权利人的知识产权。稍加分析，我们不难发现，上述两种关于权利用尽是否具有地域性的观点均存在

法理上的误区。第一种观点，即权利用尽具有地域性，误认为某人按一国法律取得的知识产权在该国用尽后，在他国还仍然有效。第二种观点，即权利用尽具有普遍性，误认为某人把按一国法律取得的知识产权在该

他国用尽后，会导致其按他国法律就同一创造性智力成果取得的知识产权也将失去效力。

笔者认为，权利用尽具有普遍性，但不具有排他性。众所周知，知识产权是一种法定权利，其产生以法律的存在为前提。没有法律便无任何法定权利可言。而法律本身是具体的，是国家的法律、主权的体现。根据

国家主权平等原则，一国的法律只在本国主权范围内有效，原则上不具有域外效力，除非得到他国的明确认可。国家之间的法律一般是相互独立、互不干涉的，某人想要在甲乙两国就同一创造性智力成果获得知识产权，他必须向该两国分别申请，并且只有均获得批准后他才能在这两国分别享有知识

产权。虽然有时该两个知识产权的主体、客体和内容可能完全相同，但是由于受不同国家的法律调整，它们仍属于两个不同的法律关系。在甲国获得甲知识产权的法律依据是甲国法律，在乙国获得乙知识产权的法律依据是乙国法律。甲知识产权仅在甲国有效，在乙国无效；乙知识产权仅在乙国有效，在甲国无效。如果权利人将甲知识产权在甲国用尽，则意味着甲知识产权在所有国家用尽。此时，乙知识产权在乙国仍然有效，仍受乙国法律保护。在权利人用尽甲知识产权后，如果第三人未经该知识产权人许可，将甲知识产权产品输入乙国，若乙国法律认为该输入行为侵犯了乙知识产权，则该知识产权人仍有权请求乙国对第三人给予相应的法律

制裁。第三人此时不能用甲国的法律到乙国对抗乙知识产权人，同样，乙知识产权人也不能用乙国的法律到甲国对抗第三人。

为了更进一步理解权利用尽的空间特性，我们不妨简要地分析一下产生上述两种错误认识的原因。首先这些人没有注意到在国际私法中被多数国家接受的一条原则：有形财产适用财产取得地法或物之所在地法，知识产权则适用权利登记地法或权利主张

地法，从而错误地将就同一创造性智力成果在多国取得的多个知识产权当成了一个整体，扩大了各个相互独立的知识权利的有效空间范围。其次，他们误解了国际知识产权公约、协议的内容，误以为它们对知识产权的国际保护作了实质性的、具体的规定。最后，他们混淆了国际知识产权公约、协议与地区性国际条约之间的区别，错误地认为前者与后者一样，也具有取代或覆盖成员国国内法的特点。至此，我们不难得知：权利用尽理论根本无法从法理上调整平行进口行为。这是因为，平行进口是否侵犯知识产权，全在于进口国法律作何规定，它涉及的是由

进口国法律调整平行进口行为而形成的法

律关系，而权利用尽则是相对于首次销售地国法律而言的，它涉及的是由销售地国法律对首次销售行为调整而形成的法律关系。它们分别属于两个互相独立的法律关系，相互之间不存在任何实质性的联系。

三、进口权理论能够从法理上正确地解决平行进口问题

地域性是知识产权的基本特性，而平行进口与知识产权的地域性最相关联，所以知识产权的地域性是调整平行进口行为不可

回避的问题。从根本上来讲，知识产权的地域性本身足以调整平行进口问题，但是其缺点也是显而易见的，它比较抽象、针对性差，不好操作。

笔者认为，进口权理论能够从法理上正确地解决平行进口问题。所谓进口权理论，简而言之就是指知识产权应否包括进口权

的问题。进口权是指知识产权人所享有的阻止第三人未经许可为制造、使用、提供销售及销售目的而进口其知识产品的权利。运用进口权理论来解决平行进口问题，其优点不

仅在于操作方便简单，而且在于能够确保各国法律在知识产权领域内的独立性，还在于因为它是对当今各国立法、司法实践的抽象概括，所以能保证其理论上的正确性。

在当今各国的立法、司法实践中，是否赋予知识产权人进口权，已成为处理平行进口问题的最主要方式。出于维护本国利益的需要，各国对于知识产权人应否享有进口权的态度不一，基本上形成两种对立的立法取向：赋予或不赋予。一般来说，发达国家在科学技术领域往往处于绝对优势地位并有

大量出口。在国际贸易中，侧重保护知识产权人利益比保护消费者利益对其更有利。因此，他们极力主张赋予知识产权人进口权，反对平行进口，并通过各种方式把自己的主张强加给发展中国家。美国的特殊301条款就是典型代表。根据该条款，美国对其认定没有提供充分有效知识产权保护的国家，可以要求他们与美国进行谈判解决，否则，美国将采取单边报复措施。但是，日本最高法院1997年7月1日对BBS铝制车轮平行进口侵权诉讼案作出的此案平行进口不构成

侵权的三审判决，对发达国家的传统观念提出了新的挑战。因科技落后而大量引进科技产品的发展中国家认为，在国际贸易中，侧重保护消费者利益比保护知识产权人利益

对本国更有利，所以他们倾向于不赋予知识产权人进口权，支持平行进口。但是，迫于发达国家的压力和加入WTO的需要，一般已赋予专利权人进口权，而对版权人、商标权人是否应赋予进口权则一般未作明确规定。

从理论上来讲，专利权和版权可以包括进口权，已被大多数专家学者所认可。然而，对商标权人能否享有进口权，一般人持否定态度。对此，他们主要是从平行进口不侵犯商标权的角度进行论述的。其主要论据如下：首先，从平行进口方面来看，平行进口的商品是合法制造的货物，并非假货、冒牌货。其次，商标权人在第一次销售依法贴附其商标的商品时，已行使了对注册商标的支配权。他们认为，既然平行进口的商品上使用的商标不存在假冒和非法使用的问题，那么平行进口显然就不构成对商标权的侵犯。这即是说，商标权人不能享有进口权。否则，商标

权人可以凭此阻止本不侵犯商标权的平行

进口行为。此外，他们还从各国立法实践和商标作为一种区分标志无论用于哪国均不

应改变的本质属性等方面作了补充论述。

但是，从知识产权的地域性来说，赋予商标权人进口权并不违背商标法的立法精神，平行进口同样可以构成商标法上的侵权。当然，关于平行进口不侵犯商标权的观点，从消费者的角度来看，并非没有任何理由，但是该观点犯了一个常识性的错误：忽略了知识产权的地域性。虽然平行进口的商品是合法制造的货物，其使用的商标是商标权人依法贴附的商标，但是，此处所讲的合法制造、依法贴附中的法指的是批发国的法律，而不是进口国的法律。平行进口是否侵犯商标权，完全取决于进口国法律的规定。尽管，我国和世界其他国家的商标法对进口权未

作规定，但是，我们不能因此否定各进口国法律的独立性，否定知识产权的地域性，否则，我们将会在理论上犯严重错误，在实践中遭受严重损失。

应当指出的是，在此论述的是平行进口

行为可以侵犯商标权，而不是必然侵犯商标权。进口国对平行进口行为是否侵犯商标有权自主决定。

我国专利法虽然在第11条第3款对进

口权作了规定，但是由于很不具体，故而缺乏可操作性；加之，现行版权法和商标法对进口未作规定，因此，我立法机关和司法机关应根据我国国情、国际贸易发展趋势及我所承担的协议、条约义务，采取相应有效的措施，处理已经或将会出现的平行进口问题。知识产权法