合同相对性案例

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2001)沪二中民初字第258号 /257

原告浙江省诸暨市工业设备安装公司,住所地浙江省诸暨市城关镇人民路109号。

法定代表人范绍福,该公司总经理。

委托代理人陈根才,该公司职员。

委托代理人沈云如,上海市养和律师事务所律师。

被告南京三建(集团)有限公司,住所地南京市鼓楼区山西路84号。

法定代表人刘维平,该公司董事长。

委托代理人张莹、马友泉,上海市沪东律师事务所律师。

被告上海亿德经济发展公司,住所地上海市福佑路223号。

法定代表人金勇,该公司董事长。

委托代理人耿军宁,该公司职员。

委托代理人徐晓青,上海市金泰律师事务所律师。

原告浙江省诸暨市工业设备安装公司诉南京三建(集团)有限公司(下称南京三建)、上海亿德经济发展公司(下称亿德公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,于2002年1月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈根才、沈云如,被告南京三建的委托代理人张莹、马友泉,被告亿德公司的委托代理人徐晓青等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告浙江省诸暨市工业设备安装公司诉称:1997年5月25日,原告与被告南京三建订立《安装工程分包合同》,约定由原告为被告南京三建承包、被告亿德公司建设的上海福民商厦工程进行安装工程施工,包工包料,工程价约人民币8,000万元(以下币种均为人民币),工期为730天,自1997年7月1日始至1998年8月1日止竣工,工程款按施工进度及预算分阶段支付,工程竣工验收后一个月支付总价的95%,4%决算后支付,1%为工程保修金,保修金于期满后15天结清,合同还约定了奖罚条款。合同生效后,原告按约施工,但被告南京三建及亿德公司未能按约支付工程进度款。期间,为使被告亿德公司能按期使用建设工程,原告外借资金将工程于1999年2月12日竣工。工程竣工后,被告南京三建和亿德公司未按约与原告验收和决算。1999年3月26日,原告将工程在被告南京三建参与下交予被告亿德公司。3月28日,福民商厦开张使用,但被告南京三建和亿德公司仅支付原告工程款3,115,000元,拖欠5,302,754元未予支付。之后,原告不断向被告南京三建和亿德公司催讨债款,被告亿德公司几次书面确认标的,承诺支付工程款及相应利息、违约金,但未能实际履行。原告认为,被告南京三建与亿德公司的行为已给原告造成巨大损失,故诉诸法院,请求判令被告南京三建和亿德公司支付工程款5,302,754元,工程开办费212,627元,工程优良奖21,263元,偿付利息损失费1,272,661元,违约金1,527,193元。

为证实己方诉称,原告提供了以下证据材料:1、原告与被告南京三建于1997年5月25日订立的上海福民商厦安装工程分包合同。2、竣工资料,为一组证据:A、1999年3月27日现场工作会议纪要,载明上海盛丰房地产有限公司(下称盛丰公司)要求各施工单位在3月25日完成工作,以使福民商厦于3月28日开业。B、被告亿德公司于1999年2月5日呈交上海豫园改扩建指挥部的《关于福

民商厦竣工交付的请示报告》,被告亿德公司称福民商厦一期定于1999年2月12日竣工。C、被告亿德公司于1999年11月4日向上海市南市区建设工程承包总公司(下称总承包公司)所发《关于福民商厦工程决算编制的通知》,被告亿德公司认为总承包公司编制的决算与实际有较大出入,要求重新编制。3、移交清单,为一组证据:A、福民商厦一、二层装修实物移交证明,时间为1999年3月26日,被告亿德公司工程部盖章确认。B、福民商厦一、二层电力照明移交证明,时间为1999年3月27日,被告亿德公司工程部盖章确认。C、福民商厦一、二层风机房,地下二层消防泵房及照明、灯具、电箱,污水处理间及照明,排污泵及控制箱(11台),大厅照明(30套)的移交清单,时间为1999年5月14日,被告亿德公司工程部盖章确认。D、1#、2#、3#楼梯间照明和坪面油漆,F1层全部风幕机,整个空调系统,三楼电话交换间的移交照明,时间为1999年8月10日,被告亿德公司工程部章东明签字确认。E、被告亿德公司工程部章东明于1999年8月19日就原告移交福民商厦一期暖通竣工图出具的收条。F、被告亿德公司工程部汪海德于1999年9月16日就原告移交的三套暖通竣工图,一份结算书,一份技术鉴证单,一份材料签证单出具的收条。G、被告亿德公司工程部章东明于1999年9月23日就原告移交的暖通、水电、装饰等11本资料出具的收据。H、被告亿德公司工程部章东明于2000年1月14日就原告移交的地下一、二层装饰、供水、电器竣工图,装饰、水电决算书所出具的收条。4、原告向被告亿德公司发出的催款函,共7份,时间跨度为1999年11月2日至2001年7月。5、被告亿德公司对原告的复函及承诺书,为一组证据:A、被告亿德公司于2001年1月16日向原告出具的承诺书,称其尚欠原告福民商厦一期水、电、暖通安装装饰工程款约800万元,可望在2001年3月底前解决。B、被告亿德公司于2001年6月18日对原告催款函的确认章。C、被告亿德公司于2001年7月18日出具的《承诺与说明》,承诺优先偿付工程款,并说明原订合同单位为盛丰公司,现为亿德公司。D、被告亿德公司于2001年7月18日出具的说明书,称资金困难,暂无力支付工程款,声明欠款不受追诉期限制约。E、被告亿德公司于2001年7月18日出具的《福民商厦一期工程水电安装装饰施工工程标的的认可》,被告亿德公司确认暖通工程决算工程量为8,417,754元(其中水电3,012,902元,装饰5,404,852元),已付

3,115,000元,尚欠5,302,754元。逾期利息按银行同期基建贷款利率,逾期违约金按每天万分之三按实结算承付。6、原告和被告南京三建的对帐单。7、水电安装、装饰工程决算资料。8、上海市房地产资料登记册,座落于上海市人民路40-1街坊的房屋权利人为被告亿德公司(不包括南市工商局所有的部分)。

被告南京三建辩称:其不应在本案中承担付款责任,原告施工完毕后,未

将分包工程送被告南京三建处进行审计结算,而是直接将相关资料送建设方结算,被告南京三建在对原告的工作量无法审计的情况下,不存在欠款的问题。被告南京三建是与总承包公司订立《建筑安装工程承包合同》,按合同约定,即使存在利息和违约金,也应由建设方支付。因此,原告的诉请与被告南京三建无关,请求驳回原告对被告南京三建的诉讼请求。

被告南京三建提交其与总承包公司订立《建筑安装工程承包合同》作证据材料。

被告亿德公司辩称:福民商厦的项目公司是盛丰公司,盛丰公司由被告亿德公司与香港公司合资开办。盛丰公司系总建设单位,与总承包公司订立总承包合同,总承包公司又与被告南京三建订立了承包合同,被告南京三建再与原告订立分包合同。因此,被告亿德公司与原告无合同关系,不应承担支付工程款的义务,

法院应当通知盛丰公司参加诉讼。至于原告提供的证据5中的E,被告亿德公司并未出具过,在工程未经决算的情况下,被告亿德公司不可能确认工程款数额。请求法院通知盛丰公司参加诉讼,有关工程款经审计、监理部门确认后再行支付。

被告亿德公司为证实己方辩称,提供了以下证据材料:1、盛丰公司要求参加诉讼的函,函中称盛丰公司系福民商厦的总建设单位,应当作为当事人参加涉及工程承包的诉讼活动。2、福民商厦建筑安装工程承包合同,总建设单位为盛丰公司、总承包公司为总包单位。3、盛丰公司第一期注册资本验证报告,证明盛丰公司为被告亿德公司和香港万得丰国际有限公司共同投资组建的房地产开发公司,开发地块为上海市人民路40-1街坊。4、建设工程规划许可证,载明的建设单位是盛丰公司和上海市南市区工商行政管理局。5、上海福民房地产公司(下称福民公司)的说明,即福民公司由上海市南市市场开发总公司(属南市工商局)和被告亿德公司合作成立,项目性质是集贸市场入室,由上海市南市市场开发总公司立项、出建设用地,被告亿德公司出资,分配比例是上海市南市市场开发总公司得40%,被告亿德公司得60%。考虑到部分房屋需在境外销售,故成立了盛丰公司,盛丰公司的批租部分用作外销商业用房,工商局得益部分用作集贸市场入室。6、上海市建设工程质量核验证明书,载明的建设单位是盛丰公司。

经审理查明:原告关于福民商厦安装工程分包合同的订立、履行、催款等节事实的陈述及被告亿德公司关于投资设立盛丰公司、福民商厦总包合同订立等节事实的陈述,各方当事人均无异议,本院予以确认。

各方当事人存有争议的事实是被告亿德公司是否出具确认欠款数额的承诺函。

原告称被告亿德公司在原告的一再催讨之下,出具了确认付款数额的函(证据5E)。

被告亿德公司否认曾出具过该函,认为作为公司而言,不可能一天出具数份公函,并且,在未经审计的情况下,其也无权确认工程款数额,要求鉴定该份函上的亿德公司公章及法定代表人金勇的印章是否真实,并提供了印文样本。

基于被告亿德公司要求,本院委托上海市公安局对原告提供的证据5E上的印文与亿德公司提供的印文样本是否一致进行鉴定。上海市公安局经鉴定后认为两者是一致的。对于鉴定结论,被告亿德公司表示认可,但认为印文可能是原告偷盖形成。

本院认为,从形式要件看,该函系被告亿德公司出具。被告亿德公司称原告偷盖印章形成该函,其未能提供证据加以证明,本院不予采信。结合亿德公司数次出具承诺函的情况,在原告已提交竣工资料后,被告亿德公司未经审计程序时确认欠款数额并非不可能之举,故本院确认该函系被告亿德公司出具。

综上所诉,本院认为,原告的诉讼请求可予部分支持,理由如下:1、从合同之债的角度出发,原告应当向合同的相对方被告南京三建追索工程款,因此,仅考虑合同因素,支付工程款的主体应当是被告南京三建。2、建设工程合同有其特殊性,以建设单位名义订立合同的一方并不当然拥有完工建筑物的权利,该类情形多见于建设方主体有多方之情况。在施工方未收取到工程款的情况下,如只遵循合同相对性之原则,往往形成合同相对方无力付款,而权利人因不是合同相对人无须承担付款责任之情形。如此,不利于建筑市场的正常运转,不利于保护施工方债权的实现,并且与《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之立法本意相悖。因此,应当将建设工程合同外的建筑物得益人加入到建设工程合同关系中,由受益人一并作为付款的责任主体。就本案而言,盛丰公司是被告亿德公司

和香港公司为福民商厦项目而设立的项目公司,而依一般程序,在项目公司成立后,设立方应当将项目的一切权利移转给项目公司,己方只享有股东权利。但是,盛丰公司并不拥有福民商厦的权利,其只是名义上的建设单位,权利人是被告亿德公司,从得益人的角度出发,被告亿德公司应当作为支付工程款的责任主体,如此,承包方的优先受偿权才有可能实现。3、原告起诉的依据也并不仅仅是分包合同,还有被告亿德公司对工程款数额的确认函。从法律关系分析,原告的诉请实际包含两层法律关系,一是与被告南京三建的建设工程合同关系,二是因被告亿德公司确认函形成的债权债务关系。并且,第二者是在第一层法律关系基础上形成,但不能取代原法律关系。也就是说,被告亿德公司作为实际的建设方对原告应得工程款进行确认,但该确认并不等同于合同相对方的确认,仅仅对被告亿德公司本身有约束力,并不及于其他当事人。原告在取得被告亿德公司的确认后,事实上有两种选择,或是依据合同向合同相对方及相关受益人主张合同权利,或是依被告亿德公司的确认函直接向被告亿德公司主张权利,两者应择一而行。原告的某一权利得以实现后,在另一法律关系中则自然消灭,不得重复主张。原告将两个法律关系一并提交法院裁决又不明确作出选择时,法院可根据对其最有利的法律关系予以裁决。考虑到原告提交竣工资料两年之久尚未进入审计阶段,且福民商厦的实际权利人是被告亿德公司,被告亿德公司又直接向原告出具优先偿付工程款的承诺书及欠付工程款认可书,法院可以根据被告亿德公司出具的确认函判令被告亿德公司承担相应的付款责任。但是,被告亿德公司的付款责任也仅仅是其在确认函中所确认范围,即工程款、利息及违约金。而工程开办费、优良奖等均非被告亿德公司承诺之债,不应由亿德公司在本案中承担,应当由合同相对方根据合同约定支付。因本案处理的是原告与被告亿德公司间的债权债务关系,根据一案一诉之诉讼原则,原告所主张的工程开办费、优良奖等权利可另案向合同相对方主张,本案不予处理。关于原告主张的利息和违约金,其计算方式系根据被告亿德公司之承诺自竣工之日起算,但违约金的作用就是弥补原告之损失,除非违约金不足以补偿原告损失,否则只能计取一项。因此,被告亿德公司应当自竣工之日向原告偿付逾期付款违约金。又鉴于被告南京三建对被告亿德公司的确认函未予确认,且其承担的应当是工程合同义务,故对原告要求被告南京三建承担责任的诉讼请求不予支持。

基于以上事实和理由,依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款之规定,判决如下:

一、被告上海亿德经济发展公司应于本判决生效之日起十日内向原告浙江省诸暨市工业设备安装公司支付工程款5,302,754元。

二、被告上海亿德经济发展公司应于本判决生效之日起十日内就前述款项向原告浙江省诸暨市工业设备安装公司以每日万分之三偿付逾期付款违约金,自1999年2月13日起算,至本判决生效之日止。

三、对原告浙江省诸暨市工业设备安装公司的其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费51,692元,鉴定费600元,由原告浙江省诸暨市工业设备安装公司负担5,692元,被告上海亿德经济发展公司负担46,000元,于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市高级人民法院。

当事人上诉的,应在递交上诉状次日起七日内,按本判决确定的一审案件受理费同等金额,向本院预交上诉受理费。

审判长傅佐

代理审判员汪毅

代理审判员沈珺

二OO二年五月二十四日

书记员邬海蓉

上海新星实业总公司与上海市住益建设发展总公司、上海台益房地产开发有限公司、临海市第一建筑工程公司合资、合作开发房地产合同纠纷案审理法院：上海市第二中级人民法院

案号：

(2001)沪二中民初字第72号

判决时间：10/25/2001

正文

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2001)沪二中民初字第72号

原告上海新星实业总公司,住所地上海市宝山区虎林路357号。

法定代表人俞玉龙,总经理。

委托代理人张振平、陶宏,上海市国泰律师事务所律师。

被告上海市住益建设发展总公司,住所地上海市四川中路670号。

法定代表人丁定华,负责人(党委书记)。

委托代理人沈柏仁、朱松令,该公司职员。

被告上海台益房地产开发有限公司,住所地上海市松花江路333号。

法定代表人张一志,总经理。

委托代理人朱树英、汪金敏,上海市建纬律师事务所律师。

被告临海市第一建筑工程公司,住所地浙江省临海市回浦路2号。

法定代表人张一志,总经理。

委托代理人朱树英、汪金敏,上海市建纬律师事务所律师。

第三人上海雄风房地产开发经营公司,住所地上海市甜爱路351号。

法定代表人张彬发,总经理。

委托代理人沈瑞伟,该公司职员。

委托代理人陶宏,上海市国泰律师事务所律师。

原告上海新星实业总公司(下简称“新星公司”)诉被告上海市住益建设发展总公司(下简称“住益公司”)、上海台益房地产开发有限公司(下简称“台益公司”)、临海市第一建筑工程公司(下简称“临海一建”)合资、合作开发房地产合同纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,于2001年6月28日第一次和8月3日再次公开开庭审理了本案。诉讼过程中,本院通知上海雄风房地产开发经营公司(下简称“雄风公司”)作为第三人参加诉讼,委托上海市价格认证中心对本市泗塘五村3,496.52平方米的房屋使用权进行估价。原告新星公司的委托

代理人张振平、陶宏,被告住益公司的委托代理人沈柏仁、朱松令,被告台益公司的委托代理人朱树英、汪金敏,被告临海一建的委托代理人朱树英、汪金敏及第三人雄风公司的委托代理人陶宏、沈瑞伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新星公司诉称:1994年,被告住益公司以原上海住总房地产开发一公司名义,获准本市松花江路343号“松益二期”A、B栋高层住宅建设项目之立项。1995年3月3日,新星公司以第三人雄风公司二部名义与住益公司签订参建协议,约定新星公司参建“松益二期”之A栋高层住宅项目,住益公司提供开发用地和部分资金,新星公司提供部分动迁房和部分联建资金。同时约定双方对参建楼盘对半分房。合同签订后,新星公司于同年7月25日按约定房源(泗塘五村180、181和182号共64套),正式调拨动迁用房3,496.52平方米供“松益二期”项目使用,总价款为人民币(以下币种均为人民币)7,517,518元。另外,1995年3月24日至1998年8月11日期间,新星公司向被告方分期支付参建款合计5,750,000元。1997年间,原“松益二期”项目被住益公司单方擅自转让给临海一建,临海一建后以台益公司名义开发,楼盘亦易名为现“台益公寓”。现项目已竣工,三被告未将新星公司应得房产交与新星公司,同时又不退还参建所投入的款项(包括所投入的房产)。新星公司认为,参建协议违反法律规定应属无效,鉴于新星公司与雄风公司的借名行为构成隐形投资,三被告理应返还新星公司的全部参建投入。故新星公司诉至法院请求判令三被告:(1)、共同返还新星公司参建房产

3,496.52平方米或7,517,518元;(2)、归还新星公司参建款5,750,000元及期间利息(按银行同期固定资产贷款利率计算,从1995年5月5日第一笔付款起至2001年3月10日,为2,800,000元)。诉讼费由三被告承担。

新星公司对诉称之事实向本院提供如下证据材料:证据1、1995年3月3日雄风公司二部与住益公司一公司签订的参建协议,证明新星公司参建“松益二期”A栋高层住宅项目;证据2、1995年7月25日编号为《泗五》030号的房屋调拨单,证明新星公司向参建项目调拨房产3496.52平方米;证据3、付款凭证复印件13张,证明新星公司向参建项目投入资金5,750,000元;证据4、2000年7月21日住益公司与临海一建签订的结算协议书,证明两被告愿意承担还款责任;证据5、2000年8月4日新星公司与临海一建签订的参建最终结算纪要(附清单),再次证明临海一建愿意承担还款责任;证据6、台益公司的工商登记查询材料,证明台益公司系住益公司和临海一建共同投资成立的项目公司;证据7、雄风公司工商登记查询材料及其与下属二部的协议书,证明新星公司借用雄风公司二部的名义参建“松益二期”项目。证据8、2001年8月9日新星公司出具的情况说明,证明在证据5结算协议上签字的赵周兴、宣海明、朱荣根系新星公司工作人员。证据9、银行支票存根复印件二张,证明证据3中两笔参建款700,000系新星公司直接支付给台益公司。证据10、银行进账单复印件,证明新星公司将参建款先打入雄风公司账户,再由雄风公司支付给被告方。

被告住益公司辩称:1995年3月24日,住益公司与雄风公司二部签订了“松益二期”项目参建协议,而非与新星公司签约。协议签订后,住益公司确于1995年收到过新星公司调拨的动迁房3496.52平方米,同时对收到雄风公司二部支付的参建款5,050,000元无异议,但原告所称的另外一部分参建款700,000元未收到。新星公司提供的1995年3月3日的参建协议在前,应以同年3月24日的在后协议为准。后一份协议约定,上述动迁房由新星公司无偿提供给住益公司使用。新星公司称借用雄风公司名义对外开发经营并构成隐性投资关系,与事实不符,新星公司与雄风公司实为借贷关系。住益公司与雄风公司二部签订的参建

协议是双方真实意思表示,应认定有效。新星公司称住益公司擅自向临海一建、台益公司转让合同项目也不属实,对于转让,雄风公司及新星公司均是同意的。鉴于合同项目业已转让,同时动迁房又系新星公司无偿提供使用,住益公司不应承担任何民事责任,请求法院驳回新星公司诉请。

住益公司对辩称意见向本院提供证据11,即1995年3月24日雄风公司二部与住益公司房产一公司签订的参建协议。

被告台益公司辩称:台益公司系住益公司与临海一建共同投资组建。1997年10月前后“台益公寓”项目转让,转让标的为整个工程及土地使用权,出让人为住益公司,受让人为台益公司。转让前,住益公司是“台益公寓”唯一的合法开发主体,土地使用权人及建设工程规划许可证上的开发主体均是住益公司。项目转让设定的是台益公司与住益公司间的权利义务关系,台益公司与新星公司间不存在法律关系,况且新星公司与雄风公司仅为借贷关系,自己也不是系争参建协议的参加方。新星公司确向台益公司支付了700,000元,但为购房款,而非参建款。虽然台益公司与新星公司并无参建的法律关系,但考虑到实际情况,曾委托临海一建及住益公司与新星公司进行结算,但新星公司拒绝签字,在此情况下,台益公司无义务承担700,000元外的额外款项。为此,请求法院驳回新星公司之诉请。

为证明辩称意见,台益公司向本院提供证据材料如下:证据12、1997年11月11日杨浦区城市规划管理局颁发的建设用地规划许可证,证明原土地性质为国有划拨;证据13、1997年11月26日台益公司与上海市房屋土地管理局签订的国有土地使用权出让合同,证明原土地使用权人系住益公司;证据14、1997年10月24日住益公司上级单位上海住总(集团)总公司同意撤销松益二期立项的批复,证明同意住益公司将项目转让给台益公司;证据15、1997年10月后12份文件,证明台益公司进行了项目立项、土地使用权变更,合法办理了用地规划许可、建设规划许可、施工许可、预售许可、房屋交付许可,并合法取得了系争项目之土地使用权、房地产权证;证据16、1997年10月住益公司出具的委托书,证明住益公司将整个“台益公寓”项目转让给了台益公司;证据17、上海市内销商品房出售合同,证明台益公司将“台益公寓”B栋2001室售与新星公司。

被告临海一建辩称:1995年1月26日,临海一建(原为台州建设实业有限公司)与住益公司签订参建协议,参建部位为“台益公寓”项目B栋及联接体。而新星公司以雄风公司名义参建的是A栋。这说明1997年10月“台益公寓”项目转让前,临海一建与新星公司无法律关系。“台益公寓”受让人是台益公司,临海一建并非受让人,故系争项目转让后,临海一建仍与新星公司不发生法律关系。临海一建虽与新星公司签订过参建最终结算纪要,但基于受台益公司委托而为。为此,本案产生的权利和义务与临海一建无关,请求法院驳回新星公司之诉请。

临海一建对辩称意见向本院提供证据材料如下:证据18、1995年1月26日临海一建与住益公司签订的参建协议书,证明临海一建参建部位为“台益公寓”项目B栋及联接体;证据19、2001年5月8日台州建设实业有限公司出具的证明书,证明临海一建曾以其名义参建“台益公寓”;证据20、1996年11月25日临海一建与住益公司等几家单位签订的建筑工程终止承包合同,证明临海一建另系“台益公寓”的施工方。

第三人雄风公司述称:由于缺乏房地产开发资质,新星公司以雄风公司二部名义与住益公司签订参建协议,雄风公司向被告方支付的参建款均为新星公司提供,动迁房亦由新星公司提供。新星公司与第三人是隐性投资关系,即“借壳生蛋”,并非借贷关系。新星公司才是参建协议所涉之权利、义务主体。

第三人未对述称意见提供证据。

以上各方当事人提供的证据材料和本院委托鉴定机构作出的鉴定报告均经质证。根据当事人各方意见及上述证据材料,本院先对无争议事实予以归纳。

经审理查明:1、1995年3月24日,住益公司房产一公司与雄风公司二部签订参建协议书(下称“参建协议”)一份。双方约定雄风公司二部参建本市松花江路343号“松益二期”(后更名为“台益公寓”)A栋高层项目。协议第一条约定,由住益公司提供开发地块和部分资金,雄风公司二部提供联建部分资金,双方按协商比例得房形式合作开发。关于双方责任,协议第二条约定,住益公司负责办理本项目的立项,申领建设工程规划许可证等前期手续及场地拆平,承担全部开发费用的50%等;雄风公司二部负责承担全部开发费的50%,无偿提供本市泗塘新五村动迁住房3,500平方米供住益公司使用,并于1995年5月10日前交付使用,逾期支付4,000元/天的罚金。关于双方得益,协议第三条约定,本栋大楼建筑面积暂按14,700平方米计算,双方各得住房50%等。此外,协议还对付款方式、物业管理及违约责任等作出了约定。1995年1月26日,住益公司与临海一建另就“台益公寓”B栋及联接体项目订有参建协议一份。此后,住益公司、雄风公司二部及浙江台州建设实业公司分别派出代表,组成联建办。该工程发包给上海钟灵建筑工程公司总承包,上海钟灵建筑工程公司又分包给临海一建施工。2、“参建协议”签订后,新星公司于1995年7月25日按约定房源(泗塘五村180、181和182号共64套),正式调拨动迁用房3,496.52平方米供“台益公寓”项目使用。1995年3月24日至1998年8月11日期间,雄风公司分期向住益公司支付参建款5,050,000元,新星公司分两笔向台益公司支付200,000和500,000元。3、1997年期间,住益公司将“台益公寓”项目转让给台益公司。1997年11月11日,台益公司取得建设用地规划许可证。于1997年11月26日与上海市房地局签订国有土地使用权出让合同,受让原属于住益公司的系争地块土地使用权。同年12月4日,台益公司取得商品房预售许可证。同年12月28日,取得建设工程规划许可证。1999年4月21日,取得新建住宅交付许可证。1999年4月29日,取得系争项目之房地产权证(大产证)。4、“台益公寓”项目转让后,2000年7月21日,住益公司、临海一建和雄风公司签订“台益公寓”结算协议书,协议第一条约定,住益公司关于该项目一切经济往来与临海一建直接结算,具体另行签订结算协议书。协议第二条约定,雄风公司参建该项目的一切经济往来(除楼板价仍由雄风公司与住益公司自行结算外),与临海一建直接结算,具体另签协议。住益公司与临海一建在该协议书上签字并盖章,但雄风公司未签字盖章。同年8月4日,临海一建与新星公司签订了参建最终结算纪要(附清单)。纪要第三条约定,新星公司在A栋余房中分得价值630万元的房产(含已调拨的一套住宅)。该纪要落款处甲方(临海一建)代表签字,乙方(新星公司)代表赵周兴、朱荣根、宣海明签字,但无双方单位盖章。5、另查,与雄风公司二部签订“参建协议”的住益公司房产一公司已注销,住益公司诉讼中出具证明,证明房产一公司的性质为企业内部核算单位,其债权债务由住益公司负责处理。1999年4月28日,雄风公司二部注销,在企业注销登记申请书上,其主管部门雄风公司表示负责处理歇业后的债权债务。台益公司的出资人为住益公司和临海一建,分别出资70%和30%。

经庭审质证,各方当事人对事实存有争议,焦点如下:1、新星公司是否构成借名投资(以第三人雄风公司名义);2、1995年3月24日“参建协议”是否有效;3、台益公司接受新星公司700,000元是否系参建款,台益公司调拨新星公司B栋2001室房屋一套是否构成商品房买卖。

结合当事人举证、质证意见,本院围绕上述争议焦点查证如下:

第一个争议焦点

原告新星公司认为,雄风公司实际上是新星公司与案外人上海雄风实业

总公司成立的公司,成立的目的是为了借用雄风公司的资质对外进行开发,因此在1996年成立了雄风公司二部,并于1999年注销。从参建协议的履行情况来看,所有参建款由新星公司先打入第三人的帐户,再由第三人打入项目。雄风公司二部财务帐册至今设在新星公司处。在参建最终结算纪要上签字的赵周兴是雄风公司的负责人,也是新星公司在这个项目的负责人。

被告住益公司认为,雄风公司二部与新星公司内部的财务往来,是借贷关系,所谓“借名投资”不成立。

被告台益公司认为,新星公司是借名投资,但台益公司是合法成立的项目公司,借名投资造成的债权关系发生在新星公司、雄风公司和住益公司之间,台益公司不应对其他被告的责任承担连带清偿责任。

被告临海一建同意台益公司的意见,并认为自己不承担连带清偿责任。

第三人雄风公司对新星公司意见表示认可。

本院认为,1995年3月24日“台益公寓”A栋项目的参建协议由住益公司和雄风公司签订,但嗣后系新星公司具体履行,雄风公司并未实际履行。雄风公司支付给住益公司的5,050,000元参建款,由新星公司打入雄风公司帐户,再由雄风公司支付给住益公司,对此新星公司提供证据10银行进账单(其中付款人“庙行镇新一村”于2001年8月13日撤制改建为新星公司)予以证明,被告方未能提出相应反证。项目转让后,新星公司又直接向台益公司分两次支付参建款700,000元,新星公司提供证据9银行支票存根予以证明,台益公司表示认可。3,496.52平方米动迁房亦由新星公司提供,新星公司提供证据2房屋调拨单予以佐证,住益公司庭审时承认实际收到该房。另2000年7月21日“台益公寓”结算协议书上住益公司和临海一建均盖章、签字,双方约定,除楼板价外,雄风公司参建该项目的一切经济往来,与临海一建直接结算,具体另签协议。基于此协议,同年8月4日新星公司与临海一建又签订最终结算纪要(附清单),该纪要所附清单上“乙方”为“上海新星实业总公司(原雄风房产公司)”,临海一建代表张一志等在协议上签字,经查张一志同时系本案台益公司法定代表人。因此台益公司、住益公司对此协议内容及新星公司借名投资的事实是认可的。基于以上事实,本院认定新星公司借名投资成立,其在自身不具备房地产资质的前提下,假借第三人雄风公司资质投资系争“台益公寓”项目。

第二个争议焦点

新星公司和住益公司分别向本院提交了两份日期不同的系争项目参建协议,即1995年3月3日参建协议及同年3月24日参建协议,审理中,新星公司对住益公司提供的1995年3月24日协议的真实性无异议。本院认为,出现两份合同时,应以在后的协议约定为准,本案争议的是1995年3月24日参建协议的有效与否。

对参建协议的效力,原告新星公司认为,参建协议无效,理由是系借名投

资行为,且既没有与住益公司进行联建也没有立项,对外均以住益公司名义进行活动。

被告住益公司认为,参建协议是雄风公司与住益公司的真实意思表示,且成立了联建组,应属有效。退一步说,即使合同无效,主要过错也在雄风公司,不在

住益公司。审理中,住益公司陈述参建协议签订后,未办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续,对外均以自己名义活动。

被告台益公司及临海一建均认为合同因借名投资而无效,但台益公司从住益公司处受让系争项目,与新星公司无关。临海一建另与住益公司订有参建协议,与新星公司无任何法律关系,不应承担合同无效的不利法律后果。

第三人认可新星公司的意见。

本院认为,新星公司在不具备房地产开发资质的前提下,借雄风公司名义投资系争项目,违反我国公司法有关规定;同时,参建协议签订后,“台益公寓”的立项人仅是住益公司,土地属划拨性质,双方未共同办理项目报批和土地变更登记手续。据此,本院认定1995年3月24日的参建协议无效。

第三个争议焦点

台益公司确认收到新星公司直接拨付的款项700,000元,但认为系购房款。新星公司则认为,两张付款凭证上款项用途均为“参建款”,应为新星公司投入之参建款。本院认为,新星公司提供的两张付款凭证上款项用途均为“参建款”,台益公司对此凭证内容的真实性无异议。台益公司虽向本院提供了商品房出售合同一份,但此合同上买方为何小林,难以证明新星公司与住益公司是商品房买卖关系。同时,台益公司在受让系争项目后,对新星公司借名投资的事实完全知晓,其法定代表人还与新星公司签订结算协议。因此,新星公司支付的700,000应属参建款。

另本院委托上海市价格认证中心对新星公司提供的动迁房3,496.52平方米进行估价。该认证中心于2001年9月作出了沪价认鉴(2001)第2170号鉴定结论书,结论为:(1)、鉴定标的于价格鉴定基准日1995年7月25日的市场价格为7,290,244元;(2)、鉴定标的于价格鉴定基准日2001年8月15日的市场价格为5,877,651元。本院认为,该动迁房于1995年即交被告方使用至今,为公平起见,应取1995年7月25日之市场价格。

综上事实论证,本院认为,1995年3月24日参建协议因违反法律规定,属无效合同。我国合同法规定,合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还;有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案合同无效后,为不违反民法上诚实信用原则,不生不当得利,被告方应对隐名投资者新星公司负直接返还之责,无向根本未履行合同的雄风公司返还之理。对此,雄风公司也支持新星公司之诉请,要求被告方直接向新星公司履行。具体而言,住益公司应向新星公司返还5,050,000参建款及动迁房3,496.52平方米。鉴于返还动迁房已不可能,本院委托评估机构对该房进行估价,取房屋实际调拨时价格7,290,244元,住益公司按此价格返还。1997年期间,住益公司将系争项目转让于台益公司,台益公司取得该项目之大产证,新星公司参建投资亦有包含于“台益公寓”之中,住益公司系实际受益人。因此,台益公司除应返还新星公司直接支付的参建款700,000元外,还须与住益公司相互承担连带清偿责任。系争项目大产证上产权人为台益公司,因此临海一建不是权利受让人,仅系台益公司股东地位。新星公司要求其承担共同返还责任无法律依据,本院不予支持。本案,原被告方对合同无效均有过错,因此新星公司要求被告方归还参建款5,750,000元所生利息之诉请,本院不予支持。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条之规定,判决如下:

一、被告上海市住益建设发展总公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海新星实业总公司参建款人民币5,050,000元;

二、被告上海市住益建设发展总公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海新星实业总公司动迁房折价款人民币7,290,244元;

三、被告上海台益房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海新星实业总公司参建款人民币700,000元;

四、上述两被告相互承担连带清偿责任;

五、原告其余诉请本院不予支持。

本案案件受理费人民币90,348元、诉讼保全费人民币66,858元,共计人民币157,206元,由原告上海新星实业总公司负担34,586元,被告上海市住益建设发展总公司负担78,603元、上海台益房地产开发有限公司负担44,017元。评估费人民币20,700元,由原告上海新星实业总公司负担4,554元、被告上海市住益建设发展总公司负担10,350元、上海台益房地产开发有限公司负担5,796元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并

按对方当事人人数提出副本,上诉于上海市高级人民法院。

审判长吴耀君

代理审判员刘力

代理审判员李蕾

二OO一年十月二十五日

书记员张松