从反不正当竞争角度谈境外企业名称的保护-作者：陈绍娟

从反不正当竞争角度谈境外企业名称的保护

企业名称是市场主体在经营活动中区别于其他市场主体的标识。它既用来区别不同的市场主体，又承载了企业的商誉，是企业的无形财产。近年来，随着中国改革开放的深入、互联网技术的迅速发展以及国际交流的日益频繁，擅自使用境外的一些知名企业名称尤其是企业名称中的字号的问题日益突出。本文主要从反不正当竞争的角度谈一谈境外企业名称的保护。

一、境外企业名称在中国受保护的权利基础

我国已加入的《保护工业产权巴黎公约》(下称《巴黎公约》)第十条之二将反不正当竞争列入条款，第八条更有明确规定：“厂商名称应在本同盟国一切成员国内受到保护，无须申请或注册，也不论其是否为商标的组成部分。”这里的厂商名称是世界知识产权组织（下称“WIPO”）对“trade name”的翻译。“trade name”在布莱克法律词典中的其中一个解释为：“区别一个公司、合伙或生意（与产品或服务相区别）的名称、风格或标志”，它代表了一种商业信誉。因此，我认为《巴黎公约》里的“trade name”落实到我国的反不正当竞争法里，就是指“企业名称”和“字号”。根据我国《企业名称登记管理规定》第七条的规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。”由此可以看出，商号与字号在中国是同义词，企业名称则包含商号或字号。

因为《巴黎公约》的规定比较宽泛，没有对“trade name”的保护设定诸多限制条件，有些企业就想直接在中国依据《巴黎公约》提起诉讼。这个问题其实涉及国际条约适用的“一元论”、“二元论”问题。WIPO管理的知识产权领域的国际条约基本都适用二元论，即国际条约不能在国内直接适用，只能通过成员国依据条约规定来废、改、立国内法的方式在国内间接适用。WIPO发展与知识产权委员会2010年在日内瓦召开的第五届会议上，秘书处编拟的名为《多边法律框架中与专利有关的灵活性及其在国家和地区立法中的落实》的初步调研报告中指出：“例如《巴黎公约》留给联盟成员的回旋余地很大。该条约给予成员的政

策空间被学术人员和专家称为《巴黎公约》的“不对称性”。……这意味着，《巴黎公约》未建立最低强制标准的，联盟成员可以在自己法律中自由设定这些标准。”因此，《巴黎公约》成员国的企业想要在中国的知识产权法律框架下寻求名称保护的依据，还需要回到国内法上来。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三款将“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”作为一种不正当竞争行为进行规制。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》进一步明确：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”上述司法解释直接明确在中国境内依法登记或进行商业使用的外国企业名称是可以得到我国反不正当竞争法的保护的。

二、境外企业选择反不正当竞争法来保护企业名称的有利之处

在中国境内依法登记或使用的境外企业名称寻求保护既可依据《民法通则》向法院提起诉讼，也可依据《反不正当竞争法》向行政部门投诉或向法院提起诉讼。但是从《民法通则》角度提起诉讼存在一些局限：一是境外企业在中国是否享有企业名称权，在司法实践中还存在认识不一致的问题。二是如果要在人身权的法律框架下对名称进行保护还存在另一个困局，那就是适用补偿性赔偿还是获益赔偿的问题。民法上的名称权属于人格权的范畴，是从精神利益即人格的角度进行立法。侵犯名称权产生的赔偿一般以受害人的损失为限，即所谓“填平原则”。但是企业名称作为一种识别市场主体的商业标识，承载了企业的商誉，由此衍生了超出精神范畴的商业价值。一些企业擅自使用他人的知名企业名称，也正是看到了其中所蕴含的巨大经济利益。如果侵权人只是赔偿受害人的损失，而其因侵权所获得的经济利益不计入赔偿的话，对于受害人来说维权的积极性也会受影响。当然，《中华人民共和国侵权责任法》颁布后，其第二十条对获益赔偿有一些规

定，但是否能直接适用到对人格权所衍生的经济利益的赔偿目前存疑。

因此，我们更建议境外企业从反不正当竞争法的角度进行维权。

三、侵犯境外企业名称不正当竞争行为的司法认定

根据我国反不正当竞争法的规定，认定在企业名称中擅自使用境外企业名称的不正当竞争行为，应满足如下构成要件：首先，经营者之间具有竞争关系；其次，在中国境内擅自使用与境外企业名称相同或近似的企业名称；第三，该使用行为可能导致中国境内相关公众的混淆误认。下文分别从三个条件的认定细节进行阐述。

（一）经营者之间具有竞争关系。

我国反不正当竞争法所称的“经营者”，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。未在中国进行工商登记注册或在中国没有经营场所均不影响经营者身份的确认。在意大利傲时公司诉上海申德系统技术公司等不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院认为意大利傲时公司在中国没有经营场所不影响对其经营者地位的确认。

对于一些因在中国《外商投资产业指导目录》中属于“禁止类”而未能在中国实际开展业务的企业，其能否获得我国反不正当竞争法保护呢？（英国）苏富比拍卖行（SOTHEBY’S，以下简称“英国苏富比”）诉四川苏富比拍卖有限公司（以下简称“四川苏富比”）擅自使用他人企业名称和虚假宣传纠纷一案，北京市第二中级人民法院认为：“苏富比拍卖行及其关联公司没有在中国大陆举行正式拍卖活动，是基于我国大陆目前的法律规定，但是苏富比拍卖行一直在中国大陆进行与拍卖有关的种种市场宣传；苏富比拍卖行在现有法律框架内，通过其关联公司开展的慈善性拍卖和预展等活动，根本目的都是为了推广苏富比的服务品牌，为苏富比拍卖会吸引中国大陆的买家和客户，从而开拓中国大陆的市场；预展活动作为拍卖活动的重要组成部分，对于拍卖活动的商业利润具有重要的作用；苏富比拍卖行及其关联公司为推广宣传“苏富比”拍卖业务，还在中国大陆进行了发布广告、租赁房屋及进口图录等商业性行为。综上，苏富比拍卖行及其关联公

司在我国大陆的相关预展等活动具有广义上的经营性质，与四川苏富比公司构成同业竞争关系。”从上述判决可以看出，境外企业只要在中国境内从事为促成交易所开展的所有商业活动，即可被认定为经营者。

（二）在中国境内擅自使用与境外企业名称相同或近似的企业名称。

并非所有的境外企业名称都能够获得无条件的保护。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》列举了三类受反不正当竞争法保护的企业名称，包括“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称”、“在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称”、“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号”，但是在司法实践中，这个概念得到了进一步的延伸，例如“具有一定市场知名度并已实际具有商号作用的企业名称的简称”、“境外企业名称中文译名中具有一定知名度的字号”都得到了保护。这是反不正当竞争法的特殊性所决定的。《反不正当竞争法》颁布到今年已经20年，形势发生了巨大的变化，各种纷繁复杂的情况层出不穷，为了追求公平正义，司法系统以《反不正当竞争法》的基本原则为依据进行判案的情况并不鲜见。我们有理由相信在日后的实践中，可能还有更多具有企业名称意义的标识得到保护。以下先就目前实践中遇到比较多的企业名称类型进行分析。

1.企业登记主管机关依法登记注册的企业名称

根据《企业名称登记管理规定》第二十九条的规定，外国（地区）的企业可以向国家工商行政管理局申请企业名称登记注册。经过登记注册的境外企业名称是企业名称的全称。如果直接盗用该全称，则无论两者地域和行业有何区别，直接构成不正当竞争。

2. 在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称

如何理解“商业使用”将是关键问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装一级商业交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认

定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的‘使用’。”上述条款对“商业使用”给出了非常宽泛的的解释，而不局限于工商部门登记注册的“经营范围”。在上面讲到的英国苏富比拍卖行的案例中，法院并未将商业使用局限于实际的拍卖活动，而是将义卖、预展、广告宣传等吸引客户的活动均认为是“商业使用”。另外，如果境外企业通过其经销商或代理商将其产品在中国境内销售，也可以认为境外企业名称在中国进行了商业使用。但是，境外企业在中国进行的法律禁止性的活动，则不宜认定为“商业使用”。

3. 具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号

因为字号是区别不同企业的主要标志，因此实践中大多的不正当竞争行为主要涉及企业的字号。对于境外企业而言，这里的“市场知名度”、“为相关公众所知悉”均仅针对中国境内而言。

4. 具有一定市场知名度并已实际具有商号作用的企业名称的简称

山东起重机有限公司与山东山起重工有限公司侵犯企业名称权纠纷案，法院认为“具有一定的市场知名度、为相关公众所熟知并已经实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称”。对于境外的企业名称，此标准同样适用。

5. 境外企业名称中文译名中具有一定知名度的字号

在WOODHEAD INTERNATIONAL PTY.LTD.诉刘力、上海五合国际建筑设计咨询有限公司等不正当竞争纠纷一案，法官认为境外企业名称中文译名中字号要保护除满足一般保护条件外，还应符合“中文译名中的字号与外文企业名称具有对应性、唯一性和固定性。……对应性是指中文译名中国的字号应当与外文名称保持一致；唯一性是指权利人在使用译名是，一个外文企业名称只能对应一个中文译名，不能同时使用多个中文译名；固定性是指权利人对中文译名的使用应当具有持续性和连续性，不能朝令夕改。”

（三）该使用行为足以导致中国境内相关公众的混淆误认。

企业名称权的功能包括支配和排他，但是这里的“排他”不是无条件适用的，而是要以足以导致相关公众混淆误认作为适用排他的条件。

根据《企业名称登记管理规定》第六条的规定，在后的企业名称若与同辖区内的同行业的在先的企业名称相同或近似的，则不能获得注册，也即在先的企业

名称在同辖区内的同行业内具有排他权。这是因为这种情形非常容易导致相关公众的混淆。而对于跨辖区、跨行业的企业名称的排他性，取决于导致混淆误认的可能性，取决于该企业名称的影响范围是否已跨辖区或跨行业。在认定混淆时，一般要考虑两个企业所处的行业是否存在上下游、销售渠道竞合等关联关系，或者实际已经造成了相关公众的混淆。

对于境外名称与境内企业名称的权利冲突、境外企业名称之间在中国使用时的权利冲突等问题，均可以按照上述确定的原则进行维权。而对于国内企业来说，“傍名牌”始终不是一个企业可持续发展的正确道路，只有尊重法律、自主创新，才能创造出属于自己的百年品牌。

（作者：北京市集佳律师事务所上海分所陈绍娟律师）