论民事习惯与我国民法典(李建华 许中缘)

论民事习惯与我国民法典

李建华许中缘

上传时间:2003-11-28

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[内容摘要]不仅民事习惯的特性和功能,决定了民事习惯与民法典的密切关系,而且大陆法系国家制定民法典的历史实践,也论证了民事习惯必定是民法典的渊源之一。我国民法典的制定,应对民事习惯予以深入思考和科学对待。一方面,应将民事习惯确认为民法典的渊源之一,另一方面,应在民法典中对民事习惯予以科学处理。

[关键词]民事习惯、民法典、民事习惯调查、渊源

（对于本文中的“民事习惯”给予两点说明：其一，因我国极有可能实行“民商合一”的立法模式，故本文中的民事习惯包括了商事习惯；其二，本文中的民事习惯与习惯法的含义基本相同。我们认为，一种民事习惯能谓为习惯，其本身具有规范的调整效力，故也可称为习惯法，学者也是在这个意义上来予以使用的，从本文引用的资料的表述就可以说明这一点。本文为了表述方便，沿用这种表述，在不同的场合分别使用了“民事习惯”“习惯法”的字样。）

制定民法典是我国在二十一世纪进行的一项伟大法制工程，也是我国目前民法学界最重大的课题。“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发掘中国社会的本土资源，”[1]我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。在我国民法典中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成功与否的重大问题之一。

一、民事习惯的特性和功能

“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。”[2]民事习惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：

第一，民事习惯的民事性或私人性。从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主体的个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活中的社会关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。它主要侧重于对人们之间日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。因此，民事习惯与民众日常生活最为密切。从内容和性质看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民法（典）是调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范，民法的调整对象与民事习惯所调整的社会关系的内容之间具有较强的相容性，而不具有明显的相互排斥性。民事习惯与民事立法具有的这种相通性、关联性，使得民事习惯更能够、更应该被民事立法吸收和接纳。

第二，民事习惯的民族性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。”[3]同样，民事习惯也具有民族性的特点。我国民事习惯伴随着我国几千年的历史，受到我国各民族文化、历史、经济、政治各种因素的滋养和影响，从而形成和发展为风格独具的民族性特点，它在一定程度上也是我国各民族不同生活方式的体现和反映。对民事习惯民族性的准确把握，有利于从民事习惯中吸取养料，从而创立具有中国特色的民法制度。

第三，民事习惯的广泛性和稳定性。一方面，民事习惯的内容和作用范围不受时空的限

制，其对社会生产、生活的调整作用范围是广泛的，涉及到私人生活的方方面面。可以说，凡是存在人们生产、生活的地方，凡是人们生产、生活所涉及到的方面，都可能形成民事习惯，而民事习惯一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。民事习惯作用范围的这种广泛性甚至超过了私法作用的范围，在私法不能企及或难以企及的领域，民事习惯仍然可以发挥作用。民事习惯的广泛性适应了社会生活的复杂性，也使得民事习惯在规范私人生活方面成为民事立法的补充。另一方面，民事习惯是人们经过长期生活、生产实践而逐渐形成的，“自然生成、相沿成习，弥漫在乡土社会生活的各个层面，”[4]它经受了人们日常生活长期实践的检验和洗礼，一旦形成和得到人们接纳之后，就具有了稳定性。由于民事习惯的生长是自生自发的，故民事习惯的稳定性是顽固的，即使受到外来力量的冲击，也不会轻易改变。

第四，民事习惯的地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。因此，某一民事习惯往往只能适应特定地区或地域社会生活的调整需要，从一般意义来说，它不能普遍适应更广范围内的人们生产生活的需要。但民事习惯的地域性并不排除某种民事习惯在更大范围的区域内存在的可能性；同时，由于某种民事习惯的先进性，也不排除这种习惯在较大范围内沿用和推广的可能性。况且，不同地区之间民事习惯的这种差异性一般来说不是本质的，并没有达到毫无相容的程度，只要经过一定加工和融合，某一地区的民事习惯就可以在另一地区沿用。所以，尽管民事习惯具有地域的局限性，民法典对民事习惯的吸纳仍有可能和必要，但与此同时，这种吸纳应该建立在对既有民事习惯的鉴别、比较分析的基础上。

第五，民事习惯的规范性。“随着社会的不断发展，习惯法也日益发展并在社会生活的各个领域发挥作用，规范特定社会成员的行为。”[5] “在中国社会中，许多带着传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。”[6]其中，民事习惯即是最为重要的民间规范之一。民事习惯的规范性表明：它与民事立法都是调整民事关系的工具，而且民事习惯对民事立法的实施具有促进作用。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个国家法治建设不可缺少的部分。没有社会生活自发秩序和其他非正式制度的支撑和配合，国家正式制度也就缺乏坚实的基础。缺乏正式和非正式制度的配套，法律秩序终将无法真正形成，这已有我国历史为证。尽管我国传统上私法没有以成文法的形式独立存在，私法规范或者私法制度主要体现在刑事法律当中，即表现为“民刑不分”的调整体系，但我国的民事生活仍然是健全和稳定的，这在很大程度上得益于民事习惯的调整作用。

民事习惯的上述特性，决定了民事习惯与民法在调整私人生活关系方面能起到相辅相成的功效。其实，民间秩序历来就受这两种“法”来调整的。“民法，关乎人们的日常用行。民法典是一国生活方式的总结和反映。”[7]为了更好地调整一国的生活方式，“现代各国民法均承认习惯为法源之一。”[8] 现代各国之所以将民事习惯作为民法的补充规范，乃是因为民事习惯具有以下重要功能：

㈠民事习惯是推动民事立法得以自觉实施的催化剂。“习惯是人民直接立法。”[9]民事习惯来源于人们的日常生活，它深深扎根于人们的日常生活之中，民事立法以民事习惯为原料，吸收民事习惯中的精华，无疑会增强人们对民事立法内容的认同感、接纳感，从而会唤

起人们自觉实施民事立法的主动性、积极性和培养民众主动接近、信仰民事立法的情感，减少民事立法的实施成本，提高民事立法的实施效率和实施效果。民事习惯主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同和价值取向的共同性及社会舆论来实施和维持。因而它属于一种私的、自治性规范。

㈡民事习惯有利于克服民法制度及其有关原则的僵化性，增强民法的灵活性和适应性。“成文法主义的优点是，法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，其缺点是法律的内容僵硬化，缺乏弹性，难以适应社会的变动。”[10]成文法的僵化性在一定程度上可以用民事习惯来加以克服。比如，若严格贯彻民法中的物权法定原则，则只能使我国的物权种类体系局限于民法既定的框架内，而未来新出现的物权类型则不能得到法律的认可。若能在民法典中承认民事习惯的渊源作用，则会避免该原则的僵化，通过民事习惯来确认物权的类型，实现民法对社会生活的全面调整。

㈢民事习惯的确认有利于保持民法典的开放性。民法制度作用范围的有限性与作为其调整对象的民事社会生活范围的无限性始终存在着不可避免的矛盾。民事生活内容极其纷繁复杂，范围极其广泛，无论立法机关多么绞尽脑汁、用心良苦，也不可能制定出一部对民事生活及其关系包罗万象、囊括无遗的民法典，况且社会经济关系又始终处于不断变化、发展的动态过程中，由此在民事生活中会源源不断地产生新型的社会关系。这些要求民法典本身应具有开放性。由于民事习惯的调整范围极其广泛，且具有极大的伸缩性。所以确认民事习惯的渊源地位，就能扩大民法典的调整范围，保持民法典的开放性。

㈣民事习惯是民事立法的补充。“盖法令所未规定之事项一语，只能表示习惯仅有补充法律之效力。”[11] 即使民法制度非常健全，民法也无法如民事习惯那样能够深入、全面地渗透到人们衣食住行等日常生活的各个领域，故民法的调整必然会出现“真空”领域，这必然为民事习惯发挥调整作用留下了空间。此外，民法作为一种特殊的私法规范，是为维持一定社会的私人秩序而制定的，具有条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，由此决定它必然是一种深层规范和本质性规范。而民事习惯的上述特点决定它必然属于一种浅层规范和现象性规范。但在一个社会控制的大系统中，各类规范要素的界限并不是泾渭分明，并不是各自独立发挥作用，而常常是互相交叉渗透、共同协同作用，各类规范分别从不同角度表明社会向人们提出强制程度的不同要求。因此，如果过分倚重于民法的控制手段，轻视民事习惯的作用，整个社会调控机制就可能失衡，就不能达到理想的效果。民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。[12]

㈤民事习惯是实现民事立法本土化的途径。民法的规定应反映民众的情感，这样才能为民众所遵守，而民法调整对象的私人性恰恰反映了这种需求。民法是对私人生活关系的调整，民法对民事习惯认可的本质是对私人自治秩序的认同，故民事习惯与现代民法的调整对象具有共通之处，这也是实现法治本土化的一个重要途径。“法之所以具有本土性，主要基于法直接来源于人与人之间的习惯。”[13] “对一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从其心灵深处或生活习惯中长成，否则那将既是法律的不幸，也是民族的不幸。”[14] 不管是有意还是无意，一种由民事习惯调整的传统法律秩序仍然在法律之外成长、生成、并规范着私人生活。为了更好地发挥民事习惯的调整作用，民法典应将民事习惯确认为其补充调

整手段，并将民事习惯的内容予以适当吸纳，促使民法典与民众感情的熔融和靠近。对外国民法制度的移植也应对我国既有的生活秩序予以必要的尊重，这样移植过来的民法制度才能为民众所乐于遵循，那种不顾民众情感、盲目移植过来的外来民法制度，必定会结出异化的果实，也必定为民众所排斥。

二、大陆法系国家民法典中民事习惯地位的考察

不仅民事习惯的特性和功能决定了民事习惯与民法典具有密切关系，而且大陆法系国家制定民法典的历史实践，也进一步论证了民事习惯与民法典之间源远流长的关系以及民事习惯在民法典中的重要地位。

㈠法国民法典中民事习惯的地位

由于历史原因，法国形成了南部罗马法影响的成文法地区和北部以日耳曼习惯法为基础的习惯法地区。[15]不过，法国并没有如德国那样发生大规模继受罗马法的情况，这主要是因为从13世纪以来法国发生大规模的记录习惯法运动，这在一定程度上抵御着罗马法的成长。记录习惯法有利于共同习惯法的逐渐形成，导致了习惯法和成文法的融合。于此基础上，在15-16世纪，法国进行了各地习惯法的调查，16世纪巴黎最高法院编成了巴黎习惯法，逐渐形成了全国普通法。

在法国民法典的成长过程中，习惯在法国得到了前所未有的尊重，法典编纂者认为法国普通法是“由不同习惯法所表达的法律观念的整体组成的。”[16]他们在解决成文法与习惯法的相互协调的难题时，充分表现了他们的观察力和机智灵活，他们总是力图在二者之间完成一种理智和平衡的调和，不仅对法国各地的民事习惯进行比较和分析，而且将之与现行的法律制度连接起来考察。因此，《法国民法典》“是经过深思熟虑的吸收了长期历史发展的成果，并且很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与以日耳曼、法兰克为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。”[17]

法国民法典在制定过程中表现出对习惯从所未有的重视，但民法典编纂完成后，该法典却成为民法的唯一渊源。因为《法国民法典》是以建立在当时绝对主义的认识论、用自然科学方法来对待人文科学、重视几何学方法和形而上学世界观为特征的理性主义哲学基础上的。理性主义认为，只要凭着理性的力量，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的民法典之中如查字典一样检索到现成的解决方案。认为在制定法外别无法律的渊源，“一切实在法均具有普遍的不变的法律作为渊源，这不外乎是主宰全人类的自然理性”。[18]《法国民法典》第4条“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之”及第5条“禁止法官对其审理的案件一般规则性笼统条款进行判决”的规定，就是这种思想的必然产物。民法典的立法者认为，民法典是完美无缺的，现实中的所有问题，均可从民法典中得到解决。法官必须严格按法律办事，不允许有自由裁量权的行使。当然不允许民法典之外另有渊源的存在也是题中之义了。然而，由于人类的认识能力有限，而社会总是变化发展的。法律要与现实的生活相适应，就应承认习惯作为法律渊源，这是法律发展顺乎其规律的结果。现代法国学者则“把法律的第一渊源位置让位于民事习惯，因为法的这一渊源具有广泛性、概括性和现实性”[19]。在司法实践中，随着法律的老化，民事习惯的渊源地位在法官判例中得以恢复。今天，尽管法国民法典仍保留原来的样式，但是其中的部分内容已经不能适应社会发展需要，已被判例法的相关内容所替代而失去其效力。

㈡德国民法典中民事习惯的地位

在德国，民事习惯的成长是缓慢的，由于“德意志帝国力量的削弱，没有强有力的司法机构及很有影响的帝国法律阶层，这为罗马法在德国的继受铺平了道路。”[20]另外一个不可忽视的原因是，由日耳曼法发展而来的立法形式已渐渐不能满足时代的需要，提供丰富概念设置和思维方法的罗马法涌入了这个真空。到十八世纪时，一些学者努力尝试使“德意志法”（即德意志民事习惯）系统化，但人们发现，罗马法已在整个德意志深深扎下了根，仅局限于某些规定的德意志私法不可能使整个德国法非罗马化与民族化。人们不难理解，在民法典编纂的大辩论中，产生于当时的历史法学派认为一个民族的法律应该秉有自身确定的特性，如同其语言、行为方式和基本的社会组织方式，其应为一个民族所独有。[21]可是这个学派的公认领袖萨维尼先生竟以此为前提作为为德国接受和发展罗马法辩护的缘由了。萨维尼先生并不是想在德国发展罗马法，也并非要把原始意义的民事习惯适用于那个时代，其本意是想坚持以在民事习惯的基础上经过法律科学和法院发展罗马法。[22]在那时的德国，罗马法已成为德国法的一部分，已融洽于德国民族精神之中。也正如萨莱伊在总结这段历史时所说“要在制定法典时排除罗马法，其结果可能是（在十九世纪末）制定一部无德国法的德国法典。”[23]在以萨维尼为代表的历史法学派的影响下，德国民法典完成了对德意志民事习惯的继受，与此同时，通过法律科学和法院发展和完成了对罗马法的构建。

德国民法第一草案中第2条规定了习惯为民法典的渊源，该条规定：“习惯法的规定，仅限于有法律明示为习惯法者，方具法律之效力。”但德国民法典制定的时代正是概念法学流行的时代。概念法学认为“人们渴求一旦订定完毕，即能获得一种体制化的，精确的司法运作下的法典。如此这般，则法官们亦能避免一己私见，而仅当囿于将法律作文字性的适用即可。”[24] 概念法学认为民法典不存在什么漏洞，只要通过逻辑方法就能在现行法律体系中对发生的案件找到应有的答案。他们认为民法典为制定法的唯一渊源，排斥民事习惯和判例在民法典的渊源作用，同时也反对法官在司法中的能动作用。在这种思想影响下，德国民法第一草案中第2条在民法典的正式出台后被取消。民法典不规定民事习惯的渊源位置，这也是与德国的法律体制相适应的。由于联邦法优先于邦（州）法的适用，因此如果要适用民事习惯，那么整个联邦范围内的人们都必须遵守这种规范。即便如此，民事习惯依然在很大范围内形成和发展，它通过所谓的法律实践，尤其是通过最高法院的长期判例而产生[25]。今天，德国的主流学说均认为民事习惯是有“约束力”的规范，并且同成文法相同的方式适用。[26]

㈢日本民法典中民事习惯的地位

民法典的制定是日本政府为废除和修改治外法权等与外国侵略者签订的不平等条约而进入立法历程的。当时立法的指导思想是全面继受《法国民法典》，“误译也无妨，为求速译”正是这种思想的表现。但是他们发现，这种原封不动翻译过来的日本民法典与日本生活格格不入。于是，日本开始从法国请来民法学家博瓦索纳德（Boissonade）与日本人起草委员共同指导民法典的制定。博瓦索纳德在制定民法典中的亲族法与继承法时已考虑到了日本的习惯和国民意识，认为“以古有之详尽习惯规范今天的家族利益为已足矣”，但在财产法方面，在尊重人民之间交易的需要而形成的习惯的同时，反对将不合理的封建习惯纳入民法典[27]。即使这部已充分考虑到日本民族习惯的民法典于1890年颁布后即受到了来自正反两

方面的激烈争论。主张民法典的实施应该推迟的延期派认为，民法典的内容破坏了日本固有的淳风习俗，认为“民法出，忠孝亡”[28]，主张对民法典内容进行修改。民法典论争的结果，延期派取得了胜利，该法典得到延缓施行。该法典在日本俗称为“旧民法”。

民法典得到延期实施后，民法典编纂委员会即组成了新的调查会对“旧民法”进行全面修改，该调查会对日本存在的民事习惯进行全国性的调查。需说明的是，在博瓦索纳德编纂“旧民法”时期，日本就已经对民事习惯进行了调查，不过这次调查与前次比较更为广泛和全面，同时也有更多民事习惯的内容被反映在民法典的具体规定之中。如关于日本传统民事习惯上的“入会权”制度，在博瓦索纳德时期曾经做过全国性调查，但由于时间的紧迫性，没有形成相关的立法规定，也就只能做出一种“依各地习惯”的规定（日本民法典第263条、第294条）。另一个是关于异地契约成立的时间问题，法典调查会就到各地商业会议所就各地商业习惯进行调查，从而形成了现行日本民法关于意思表示采用的是到达主义（日本民法典第97条第1款），异地契约成立采用的是发信主义。[29]

日本民法典是在既有国情基础上吸收外国法而制定的，民事习惯理所当然地在日本民法中占有重要位置。但日本民法典更多方面是继受法国、德国民法典的具体规定，表现在该法典规定的渊源规定中，仍局限于法国民法典、德国民法典的规定，没有明确规定民事习惯作为民法典的渊源，这或许是作为一个善于学习的民族在借鉴外国法制定本国民法典方面的一个不可避免的败笔。尽管如此，制定者还是认识到民事习惯的重要性，并在民法典的具体条文中规定了民事习惯的内容，如该法典第92条规定“有于法令公共秩序无关的规定相异的习惯场合，应认为法律行为当事人有依其习惯的意思时，从其习惯。”只是这种规定在民法典中所占的比例是很小的，也就难以适应法律实施的需要，在不久制定的法例中把民事习惯的渊源地位明确规定下来，该法例第2条规定：“不违背公共秩序或善良风俗之习惯，具有与法律相同之效力。”[30]可以说，该法例已修正了日本民法典未将民事习惯纳入民法典的渊源的弊病。在民法典制定后的日本商法典中，已经明确把民事习惯作为法律的渊源，日本商法典第1条规定：“关于商事，本法中无规定者适用商习惯，无商习惯者适用民法。”该条也确定了商事习惯优先于民法适用的效力。而且，日本通过日本裁务须知的形式发展了民事习惯的法律渊源地位，根据1875年日本大政官布告第103号第3条规定：“民事之裁判，有成文法者，依成文法；无成文法依习惯；无习惯者，应推考条理裁判之。”[31]由此，民事习惯内容在日本民法的判例制度中得到发展，如关于让渡担保的规定，正是判例吸收习惯上的物权的结果[32]。

㈣瑞士民法典中民事习惯的地位

瑞士是各个独立的州组成的松散联邦，直到十八世纪末基本上还是“一种大众化的，以当地习惯法为基础的，由选任的陪审员适用的法律占居主导地位”。[33]随着社会的发展，到二十世纪，瑞士各州基本上都建立了自己的民法典。这些法典是在结合本地民事习惯和吸收外来法律的基础上建立的，具有较强的民众基础，也深被各州所看重，故统一法典的编纂不得不考虑各州民法典的立法情况，在许多方面给各州的立法留有余地。瑞士民法典制定的一个特色是保留了地方的传统立法和制度，例如在所有权范围方面，允许各州按照“地方通常习惯”与“地方通常见解”决定何为物的组成部分或何者为物的从物，而不求统一的标准（瑞士民法典第642、644条）；在相邻权的规定中，更是在多处允许州法自行做出规定（瑞

士民法典第702、703、705、709条）[34]。瑞士民法典直接规定了民事习惯作为该法典的渊源，同时规定了法官造法的内容（瑞士民法典第1条）。这是瑞士民法典的一个特色，也是在借鉴法、德国民法典的不足的基础上所做出的具有超越性的规定。该条突破了法国民法典以制定法为唯一渊源的体制，确认了如同罗马法一样的多元的法律渊源体制。这是该法典的编纂者惹尼对该法典的突出贡献，也是19世纪以来自由法学派发展的必然产物。在学说中，瑞士民法是由瑞士民法典、瑞士联邦关于私法的特别法和命令，以及各州关于私法的命令与地方民事习惯所组成的[35]。

㈤意大利民法典中民事习惯的地位

意大利历史上存有两部法典，即1865年民法典与1942年民法典，后者恰恰是为弥补前者的不足在前者的基础上适应经济进一步的发展要求而出现的。[36]因此1865年民法典在意大利法典历史上具有重要地位，我们通过分析1865年民法典就能窥见意大利民法典中民事习惯地位的概貌。

意大利是罗马法的故乡，罗马法可以说是意大利的习惯法[37]。在拿破仑时期，为了建立统一的拿破仑帝国，被征服的地区必须适用法国民法典，意大利也遭到了此种命运。随着拿破仑时代的终结，法国民法典形式上在维也纳会议重建的意大利诸小国中遭到废除，但人们已习惯了法典化的生活，回到未经普通罗马法渊源体制上去是不可能的。于是，意大利诸小国纷纷编订自己的民法典。

出于对被征服地区固有的民族情结，法典的编纂者在制定法典时努力抵抗着法国民法典的编排模式。在具体制度的规定中也恢复了拿破仑征服之前的传统制度状态，在法律渊源机制上，恢复了先前的法律、命令、普通条例、普通罗马法和教会法的效力。在1861年，新的统一的意大利王国诞生时刻，意大利领土上存有5部民法典。由于法律的多元性和来自于特别的临时措施和统一前的临时政府修改造成的复杂性，给民法适用造成不确定性，这种不确定性使进行统一法典编纂成为紧迫和不可或缺的任务，1865年民法典得以形成。该部法典很大程度上保留了统一之前的诸小国民法典的规定[38]。

1942年意大利民法典保留1865年民法典的内容，如在家庭和婚姻问题上，该法典给予配偶间财产分离制和嫁资制以优先地位[39]。在继承问题上，该法典仍然把继承作为权利取得的方式。1942年民法典仍然把习惯作为民法典的渊源之一，该法典序编第1条在“法源说明”中明确指出民事习惯是民法典的渊源之一，同时在该法典对民事习惯的适用做出明确规定[40]。

通过对大陆法系主要国家民法典中民事习惯地位的考察，可以看出，大陆法系国家民法典都对民事习惯给予了高度重视，这不仅表现在实质内容中，而且表现在法典形式上；不仅表现在立法指导思想上，而且也体现在民法具体制度规定中。各国在制定民法典过程中基本上进行对本国民事习惯的调查，并在民法典中尽量吸纳民事习惯的内容。虽然法国民法典、德国民法典与日本民法典基于当期的历史局限没有直接把民事习惯作为民法典的渊源，但这种弊端通过立法或判例得到了弥补，而后来的1907年瑞士民法典、1942年意大利民法典与1996年俄罗斯联邦民法典[41]均无例外地将民事习惯作为民法典的渊源。这足以证明民事习惯与民法典之间存在着密切的关系，也为我国制定民法典中应如何处理民法典与民事习惯的关系提供了有益的启示：

首先，民法法典化的过程即民法典民族化的过程。

各国在制定民法典过程中，在继受罗马法的同时，都结合本国的传统，对本国民事习惯予以充分尊重。正如历史法学派所认为的那样，民法典是历史民族的产物，民法典的制定不能脱离本国民族的习惯。正如学者所说：“无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本背景。”[42]本来民法典的制定很大程度上是对既有法律进行清理和总结，把既有规范纳入到民法典中的过程，民事立法的过程也就是有选择地将既有民事习惯内容上升为民法典内容的过程。而民事习惯作为一种非正式的调整规范，同样具有规范的效力，故，民法典对民事习惯的吸纳是制定民法典的应有之义。各国民法典制定过程中，均无例外地对本国既有的民事习惯予以吸收的历史实践即是有力的证明。我国历史文化悠久，民事习惯在我国具有极其丰富的内容，其中也不乏精华之处，我国民法典的制定应对民事习惯予以充分重视。

其次，民法典对民事习惯的吸收应经过对既有民事习惯进行调查、分析、归纳和筛选的过程。

民法典对民事习惯的继受过程，就是对民事习惯去粗取精，对其进行加工的过程。这也是一个国家在制定民法典中进行民事习惯调查的原因所在。民法典对民事习惯的吸纳与对既有民事习惯排除是继受民事习惯同一问题的两个方面。民法典应充分尊重本民族民事习惯的内容，把部分既有民事习惯内容上升为民法典的规定。但民事习惯的内容有先进性和落后性之分，因此，不宜将所有的既有民事习惯内容不加区别地直接上升为民法典内容，而应对其通过分析、归纳和总结。只有经过对民事习惯分析、归纳和总结的过程，才能确保民法典对民事习惯吸收的科学性。离开了对民事习惯的分析、归纳和总结，民事习惯的调查也就失去了应有的意义。何况，一个国家法制要统一，应对该国所有的习惯进行分析、归纳、总结和筛选，然后才能对民事习惯进行有效的吸收。

再次，民法典应为民事习惯的适用确立和留有应有的空间。

“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会秩序和制度的一部分。”[43]一种制度的实施需要各种制度的密切配合，离开众多制度的支撑和配合，单一制度往往难以达到理想的目的，也难以形成一种稳定的得到民众普遍认可的秩序。为了使一个国家的民法典永驻生命力，法典的制定应对该国民事习惯予以充分尊重。途径有多种，或在民法典的确立民事习惯的渊源地位，或在具体制度中吸纳民事习惯的内容，或通过判例法中发展习惯内容。各国民法典的适用中，这几种处理民法典与民事习惯的方式往往是并行不悖的。法国民法典、德国民法典等没有将民事习惯作为其渊源，判例既是发展民事习惯的有效方式，也是一种退而求其次的无奈的选择。所以，我们认为，在民法典中直接规定民事习惯为其渊源如瑞士民法典的作法莫不是一个最佳的选择方式。

三、我国民法典对民事习惯的科学处理

我国古代一直缺乏私法传统，“民刑不分”是我国古代法律体系的特点。私法从来没有以一个独立的法律部门的形式存在，民事习惯也就不可能上升为民事立法的内容。不过，在清朝之前，我国的民事生活事实上主要靠民事习惯来予以调整。社会的发展要求民法作为独立的部门法从旧有的法律体系中分离出来，民事习惯的作用也逐渐为民法的立法者所重视。

在清光绪年间，《大清民律草案》得以完成，虽该草案主要继受德日民法的规定，在该草案未及颁布之时，清朝已经灭亡。但在该草案制定过程中，法律修订馆设置了专门的调查科，对各省的民事习惯进行了大规模的调查。由于当时时间仓促，没有对民事习惯进行必要的整理，民事习惯的内容也就不可能上升为民法典的内容，正如主持民国民律草案编纂的江庸所言：“前案（指大清民律草案——引者注）多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如民法债权编于通行之‘会’，物权编于‘老佃’、‘典’‘先买’…等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。”[44]不过，这次大规模的民事习惯调查为民国民律草案的制定中进行民事习惯调查奠定了基础。

中华民国成立后，民法典编纂在《大清民律草案》基础上得以继续进行。为制定民法典作准备，也为了方便司法援引清末开始以来的民事习惯，调查得以继续发展。这次民法典的编纂进行了声势浩大的民（商）事习惯调查，到1920年，全国共19个省区的调查报告最后汇集到民国司法行政部。该部仿照近代民法的编排体制，将民事习惯分为民法总则习惯（12则）、物权习惯（1389则）、债权习惯（985则）、亲属继承习惯（1046则）。[45]该法典草案基本上是在原有《大清民律草案》基础上的修订，定名为《中华民国民律草案》。随着北洋政府的土崩瓦解，该法典没有正式颁布，不过其事实上为各级法院作为案例所援用。

国民政府定都南京后，重新开始民法典的编纂。在清末以来进行的两次全国大规模民事习惯调查的基础上，立法者对民事习惯的作用有了较全面的认识，表现在中央政治会议所提出的立法19条原则的首条规定了民事习惯在民事立法中的位置，即“民法未规定者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者依法理。”[46]民法起草会在民法总则说明书中，对习惯适用的范围也作出了说明：“习惯之效力，欧美各国立法例本自不同。我国幅员辽阔，礼俗互殊，各地习惯，错综不齐，适合国情者固多，而不合党义违背潮流者亦复不少，若不严其取舍，则偏颇窳败，不独阻碍新事业之发展，亦将摧残新社会之生机……根据法制精神原则，定为凡民事一切须依法律之规定，其未经规定者，始得援用习惯，并以不悖公共秩序或善良风俗者为限。”[47] 此即为我国台湾现行民法典第1条“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”与第2条“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”的直接来源。该法典主要是借鉴和吸收外国民法典而制定的，正如著名民法学家梅仲协所言：“现行民法采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、苏联之成规，亦曾撷取一二。”[48] 该法典在大量借鉴大陆法系多项制度和条文的同时，也吸收了清末以来中国法制建设的经验。然而，由于该法典过于超前，与中国当时的国情脱节，使得其始终与国民生活隔膜。

新中国成立以来，我国大陆也开始着手制定民法典，曾于1954年与1962年两次进行民法典草案的起草。但这两次民法典草案都没有将民事习惯规定为民法的渊源之一。我国1986年颁布的《民法通则》也没有将民事习惯规定为民法的渊源，未把民事习惯规定为民法（典）的渊源，这是我国受概念法学影响的结果[49]，概念法学认为，民法典是一个逻辑自在的封闭体系，人们期望法典颁布以后，“即能确保获得一种体制化的、精确的司法运作下的新的法典，如此这般，则法官们亦能免于一己私见，而仅当囿限于将来作文字性的适用即可”[50]然而，但由于人类的理性所限制，纵使法典编篆者竭尽努力对市民生活的基本内容在法典之中加以规定，其也不能囊括生活的所有内容；即使能在一定程度上制定出“完备的法典”，

但这种“完备的法典”也不能满足社会的需要。正如学者所说，“仅凭经验就可能并且甚为便利地去获得关于具体案件的完美知识，然后再根据法典的相应规定对逐一进行裁判。但是，因为各种情形错综复杂，千差万别，所以，无论谁对于法律-案件作过审慎思考，都会一眼看出，此举必败。”[51]不过，《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”将“国家政策”规定为民法的渊源之一，这是我国民法不同于大陆法系国家的显著特点，这也是《民法通则》颁布当时我国政治、经济体制要求的反映。但是，在我国目前已经建立和完善社会主义市场经济体制下，若仍以“国家政策”作为民法的渊源，显然不合时宜：其一，国家政策不如法律具有很强的稳定性。国家政策可能会随着政治、经济形势的变化而发生相应的变化，不具有秩序所要求的稳定性条件；其二，国家政策不如法律具有普遍的公开性和透明度，可能不能为民事主体所广泛掌握，难以为民事主体的民事活动提供普遍的指导；其三，国家政策的内容具有宏观性和抽象性，不如法律的内容以权利、义务、责任的形式体现出来，难以为民事主体提供普遍的行为模式。因此，我们认为，国家政策应成为制定民法（典）不可缺少的根据和指南，但国家政策不宜直接成为我国民法的渊源之一。借鉴大陆法系国家的经验，以民事习惯取代国家政策并将其作为民法的渊源，不失为一个可取的作法。

2002年，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》引起了极大关注。尽管该草案摒弃了《民法通则》把“国家政策”作为民法渊源的作法，但该草案在处理民法典与民事习惯的关系方面仍有欠妥：一方面，该草案没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一；另一方面，该草案中吸收和体现民事习惯的内容过少[52]。在草案制定过程中，有学者认为，经过几十年的民事立法实践，民事习惯已经几乎被民事立法所吸收，所以，在民法典中规定民事习惯的渊源位置没有必要。我们认为，这不是一种对待历史与现实科学的民法典立法的态度，一方面，尽管经过几十年的民事立法对民事习惯的吸收，民事习惯不可能全部吸收到民事立法实践中来[53]；另一方面，假使既有的民事习惯已经被民事立法所吸收，只要社会不断发展前进，民事习惯的产生也将无穷无尽，那么，具有规定滞后的民法典应该怎么样对这些新近产生的民事习惯进行规范呢？根据其它国家的立法实践，只能通过判例法的方式来加以承认，但我国是不承认判例法存在的国家，即使判例法在我国现实存在着[54]，但既然这样，为什么具有一定预见性的民法典不对民事习惯的渊源位置进行规定呢？

我们认为：我国民法典的制定应重视民事习惯这种重要的本土立法资源，并应做出科学的处理。“只有深入发掘本国、本民族长期形成的，且在当今社会中实际影响人们的行为的各种习惯，并进行科学的分类整理，存其精华，去其糟粕，改造其落后，才能建设成符合中国实际，具有中国特色的法制。”[55]同时，“我国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意适度考虑传统文化中的习惯作用。基于我国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，确立社会习惯对民法的补充渊源地位。”[56] ㈠我国民法典应将民事习惯确认为民法的渊源之一，并在立法上做出科学设计。

首先，我国民法典应确立“凡法律未规定者，应遵循民事习惯”的原则，确立民事习惯的渊源地位，实现从遵守国家政策到遵守民事习惯的转变。在民事立法时，民事立法对有益的民事习惯要尽可能地给予接纳和吸收，但是，民事立法无法、也不应该吸收和穷尽所有的民事习惯。为此，应确立民事习惯作为民法典渊源的地位，为民事习惯发挥补充调整作用提

供根据。其一，民事立法的局限性决定了应将民事习惯作为民法典适用的渊源。民事立法在一定程度上是既有民事生活的总结和体现，虽然立法机关具有一定的预见性，但立法机关的理性和预见性毕竟是有限的，不可能涵盖现有的全部民事生活，也不可能非常准确地预见未来民事生活的发展趋势及具体内容。简言之，民事立法留有空白和漏洞是不可避免的。对于民事立法没有的空白和漏洞就需要民事习惯来加以补充调整。民事习惯为民法典所吸纳的过程，实际上也是民事习惯成为民法典渊源的过程。如“物权法定原则”要求物权的内容、类型或种类应法定，当事人所约定的物权种类和内容得不到法律的认可和保护，但是，社会的发展特别是急剧变化的社会生活需要产生新的物权种类，这时，如果严格局限于此原则，无疑会阻碍社会的发展。但是，民事习惯承认的物权种类不是以人的意志为转移的发展，新的物权类型终将不断冲破原有的物权体系，物权内容也将随着社会的发展而不断创新。所以，法律必然的对民事习惯调整的物权类型逐渐予以承认。其二，保持和实现民法典的开放性要求将民事习惯规定为民法典的渊源之一。民法典的开放性要求民法典的渊源的多元性。民法典渊源的多元性是民法典调整对象的复杂性即民事社会生活的复杂性及民法调整方法多样性所要求的。承认民法典渊源的多元性是对社会秩序需要多种调整方式的尊重以及对民法典自身存在调整方式弊病应予以克服的深刻认识的结果。民事生活的极其复杂性，决定了对其调整方法的多元性，不仅民法对其进行调整，道德、民事习惯等也应对其进行调整，而且民法的调整应该与道德、民事习惯等调整方法相互配合才能取得良好的调整效果。其三，如前文所述，民事习惯所具有的民事性、民族性、稳定性、广泛性、地域性和规范性等特点，以足以表明民法典与民事习惯之间的密切关系，也由此决定了民法典应给民事习惯的适用留下一定的空间，应在民事立法上承认民事习惯的渊源地位。

其次，我国民法典应赋予法官适用民事习惯的必要的自由裁量权。尽管“习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用已日益减小。然而，这并不意味着，习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。我们会发现，职业或者商业习惯，甚或更为一般性的习惯，仍在非诉讼的基础上调整着人们的行为，而且这种习惯还在法庭审判活动中起着某种作用。”[57] 民事习惯规范人们的生活不如民法规范那样以权利、义务明确规定的形式为法官所知，这也是民事习惯调整的对象本身的复杂性和广泛性决定的。民事习惯的内容极其丰富，范围极其广泛，民法典不可能、也无必要对所有民事习惯的内容做出总结性的全面规定，而且民事习惯往往因时因地而有不同，且处于不断的变化之中，加之各民族的民事习惯存在极大的差异。因此，有必要赋予法官在处理民事纠纷时，在没有民法明确规定的情况下，享有根据当地民事习惯的内容处理民事纠纷的必要的自由裁量权，以增强民法典的适应性，更好地发挥民事习惯的作用[58]。

再次，我国民法典应规定民事习惯的适用条件和限制原则。一方面，应正确处理适用民法典规定与适用民事习惯之间的关系。适用民事习惯，应以没有相应的民法具体明确的规定为前提，凡是民法典已经有明确规定的，就应直接适用民法典的规定而不能适用民事习惯。只有在民法典没有规定或者规定不清的情况下，才能考虑参照民事习惯处理民事纠纷。并且，如果当事人有约定，民事习惯应该有优先于任意性规范适用的效力[59]。换言之，如果当事人之间有约定适用习惯的情形，只要这种约定没有违反社会公共利益和善良风俗及法律的强制性规定，这种约定应当得到民法的确认和保护。这也是私法自治的应有之义。另一方面，

我国民法典应规定适用民事习惯的限制原则。民事习惯有先进性和落后性之分，不是所有的民事习惯均能成为民法典的渊源。所以，应该对民事习惯的适用给予必要限制，确立民事习惯的适用应以不违反公序良俗、不违反国家利益和社会公共利益为前提。

㈡我国民法典应将民事习惯作为立法原料，从中吸取有益的养料。

“一个国家的成文法典，其内容或多或少都应包含有由习惯法上升到成文法的转化，这不仅是习惯的运行规律，也是成文法的社会基础使然。”[60]民事习惯作为民事立法的原料，不仅包括历史、传统的民事习惯，而且包括现代社会生活中已经形成、正在萌芽发展以及将会形成的各种民事习惯，这些都是制定民法典时应该吸收的不可缺少的原料。民法典以民事习惯为原料，能够使民法典的内容更加符合现实社会生活的需要和要求，并形成具有我国特色的民法制度。如我国典权制度、亲等制度、遗赠扶养协议等制度即属吸收我国民事习惯的内容而具有我国特色的制度。重视对民事习惯的收集、挖掘、整理和区分，应区分对待不同地区的民事习惯，应区别对待先进性的民事习惯和落后性的民事习惯，应区别对待一般民事习惯与特殊民事习惯，以分别确立不同民事习惯的适用范围和调整对象。

㈢我国民法典应对民事习惯做出科学的取舍。

“因为民间习惯（或民商事习惯调查所获各种资料）本身仅仅只是国家立法的一种资源、一种必不可少的原材料，而绝不是国家立法可以直接搬用或移植的规则和条文。”[61]因此，我国民法典在将民事习惯作为立法原料的过程中，应注重对民事习惯的收集、挖掘和整理，并在此基础上，重视对民事习惯的鉴别、提炼和加工。“从民间的民商事习惯到国家的民商法律，其间必须经过诸多的‘加工’，既包括价值判断，更包括技术提炼，而这种‘加工’没有学者们对材料本身的深刻理解、深入研究和抽象、升华是绝不可能的。”[62]因此，需要在收集、整理传统民事习惯的基础上，做出科学的鉴别，进行去粗取精、去伪存真的加工。

一方面，我国民法典应重视对民事习惯精华的吸收。我国民事习惯中不乏适应现代市场经济需要的精神、原则和规则，需要认真挖掘。我国是一个具有几千年历史的文明古国，虽然在我国传统上作为成文法的私法从来没有独立存在过，但这并不等于我国没有私法规范。恰恰相反，我国民间私人契约相当发达，从今人收集的明清契约文书一项，其总数就已超过1000万件，这还是专家所作的一个保守估计[63]。我国民众在长期生活中发展和丰富了私法原则、私法规范。清代在民间流行的“租不拦当，当不拦卖”就准确地说明了租赁、典当、买卖三种法律行为之间的效力高下关系[64]。这对我们今天分析“买卖不破租赁”提供了一个很好的视角；我国明清时期存在的典权制度，就具有现代民法的担保功能，而“中人”制度[65]。已经具有了现代民法保证的雏形。这些原则和制度是我国私法文化的宝贵遗产，我国民法典应该予以继承和发展。

另一方面，我国民法典应重视对民事习惯的筛选和整理。因为民事习惯也有其固有的不足之处。首先，“几千年来的中华文明乃是一种立基于小生产基础上的农业文明，商品经济向来不发达。保守的生产方式不仅造成了封闭的生产结构和交往结构，而且造成了乐于享成、不求进取的文化心态。”[66]这在一定程度上使我国传统民事习惯中具有消极内容。对于传统民事习惯中的落后的、消极的内容应通过筛选、整理而剔除。其次，我国曾历经长达几千年的封建社会，伴生于封建社会的民事习惯必然带有很大的封闭性、保守性及落后性，而且即使在现代，一些民事习惯在生活中已经根深蒂固，其封闭性、保守性和落后性仍存在民事

习惯中起着消极作用，具有这些特点的民事习惯不仅不应在民事立法中予以吸收，而且应予以剔除。再者，我国传统上商品经济很不发达，民事习惯主要涉及对人们日常生活的调整和规范，而事关商品经济内容的民事（商事）习惯极不发达、极不全面，无法满足发展商品经济的需要。最后，民事习惯往往因时因地而有所不同，不同时期、不同地方的民事习惯常常不一致，存在矛盾和冲突，在适用民事习惯处理民事纠纷中无法保证平等、公正，等等。对我国传统民事习惯的不足，应予以重视。为了确保民事立法更好地适应商品经济发展的需要，民事立法应更加侧重对直接调整商品经济关系内容的规定。因此，应通过总结和归纳，对民事习惯进行筛选，剔除糟粕取其精华。

㈣我国民法典对民事习惯吸收应注重其与移植过来的民法制度的连接和交融，实现民法典内容的和谐一致。

借鉴和吸收外国民法典的先进制度是我国制定民法典的一个重要方法，这也是我国民法现代化一个重要途径。然而，这种借鉴和移植很大程度上应立足于我国特有的国情，立足于我国现有的本土资源。正如学者所说，“我们决不可不考虑传统，对传统当中有用的因子必须加以挖掘，否则我们的移植将不会成功，进而造成资源的极大浪费。”[67]继受和移植外国民法制度的同时要与我国国情相结合，也应该注意对民事习惯的吸收不应成为我国移植过来的民法制度发生作用的障碍。“当民法被植入一个具有深厚的文化传统国度时，民法的价值将与该国应有的文化价值观念发生激烈的碰撞。”[68]这需要我们对传统民法制度、民事习惯以及外来民法制度在结合我国国情的基础上进行全面分析比较和系统总结。我们在制定物权法中没有以大陆法系民法典用益物权中通常的“地上权”、“永佃权”、“地役权”等称谓，而采用以“建设用地使用权”、“宅基地使用权”、“邻地利用权”等称谓就较好地实现了二者的融合[69]。

结语

基于民事习惯的特性和功能，基于民法典调整对象的私人性与调整范围的局限性，决定了民法典中应确立民事习惯的应有地位。这是一个不以人的意志为转移的客观事实，也是大陆法系国家制定民法典实践所体现的一个共同规律。我国民法典的制定也应遵循着该规律。当然，在我们这样一个广袤的大国，基于立法成本的考虑，在制定民法典中进行全国范围内的广泛的民事习惯调查显得有点不切实际，但这并不是说我们在制定民法典时对民事习惯进行一定量的吸收是不可能的，同时更不应该把民事习惯排除在民法典的渊源之外。另外，我国对民商立法实行民商合一立法模式，尽管有不少学者主张民商分立，但民商合一应是大势所趋，也是我国制定民法典所应坚持的一个基本指导思想。[70]在商事交易中，商事习惯是商事交易的基本准则，这有长期的商事实践所证成。既然民商合一，民法典中就必然要反映这些习惯的要求。总之，民法典不能与民众生活相隔膜，其更不应该成为阻碍社会经济发展的密闭容器。我国民法典应是反映民众情感为民众所乐于遵循，反映社会经济发展要求促进社会不断进步的利器。民事习惯在民法典中的地位和功效正在于此。

[1]郭建、王志强：《〈中国民事习惯大全〉影印出版说明》，载于施沛主编：《中国民事习惯大全》，世纪出版集团、上海书店出版社2002年版，第13页。

[2]梁慧星：《民法总论》，法律出版社２００１年版，第28页。

[3] [德] 黑格尔：《历史哲学》（中译本），三联书店1956年版，第104页。

[4]王学辉：《双向建构：国家法与民间法的对话与思考》，载于中国人民大学书报资料中心复印资料《法理学. 法史学》1999年第4期。

[5]高其才：《中国习惯法》，湖南出版社1995年版，第3页。

[6]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第55页。

[7]王利明：《时代呼唤一部具有中国特色的民法典》，《法律科学》1998年第3期。

[8]梁慧星：《民法总论》，法律出版社２００１年版，第２８页。

[9]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年修订版，第42页。

[10]梁慧星：《民法总论》，法律出版社２００１年版，第２５页。

[11]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第30页。

[12]田成有：《乡间社会的国家法与民间法》，载于中国人民大学书报资料中心复印资料《法理学法史学》2001年第12期。

[13]陈柳裕：《论法的本土性》，《政治与法律》2000年第2期。

[14]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，胡旭晟、夏新华李交发点校，中国政法大学出版社2000年版，第14页。

[15] [德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》（中译本），贵州人民出版社1992年版，第145-146页。

[16]这也得益于法国法律职业集团成员的构成，这些法律职业集团的组成人员不是教授，而是实务家、律师、法律鉴定人、国王的行政官及法官。[德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》（中译本），贵州人民出版社1992年版，第149页。

[17] [德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》（中译本），贵州人民出版社1992年版，第144页。

[18] [德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》（中译本），贵州人民出版社1992年版，第165页。有学者认为，除了立法者对极端理性主义的信仰外，对法制统一的追求及对国家及其能力的迷信，造就了法国民法典及德国民法典没有对民事习惯的法律渊源作出规定。参见谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，《法学》1998年第3期。

[19] [法]亨利来·维·布律尔：《法律社会学》，上海人民出版社1987年版，第87页。

[20]德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》（中译本），贵州人民出版社1992年版，第251页。如在16世纪，为保证罗马法的优先适用，德国通过实行一种审理法院和宣判法院两者分离的办法来达到排斥民事习惯的运用。诉讼案件审理结束后，审理法院把诉讼卷宗送达到离诉讼地点以外很远的一所大学即宣判法院，由该大学的大师们进行处理。事实上高等法院为受过罗马法训练的法学家们所控制。这样保证了罗马法在德国的传播和发展，这也制约着民事习惯的自发成长。参见[法] 勒内·达维德：《当代主要法律体系》（中译本），上海译文出版社1984年版，第52页。

[21] [德]萨维尼：《论立法与法学的当代使命》（中译本），中国法制出版社2001年版，第7页。

[22] [德]卡尔·拉仑兹：《德国民法通论》（中译本），法律出版社2003年版，第17页。

[23] [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》（中译本），上海译文出版社1984年版，第56页。

[24] [德]萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》（中译本），中国法制出版社2001年版，第4页。

[25] [德]卡尔·拉仑兹：《德国民法通论》（中译本），法律出版社2003年版，第14-16页。

[26] [德]卡尔·拉仑兹：《德国民法通论》（中译本），法律出版社2003年版，第15页。

[27]星野英一：《日本民法典编纂中遇到的问题》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》，法律出版社2003年版，第37页。

[28]穗积八束：“民法出，忠孝亡”，法学新报5号（明治24年）。参见[日]北川善太郎：《日本民法体系》（中译本），科学出版社1995年版，第103页，第123页注（2）。

[29]当然，这也是由于日本民法起草三成员（即富井政章、梅谦次郎与穗积陈重）意见难以达成一致的结果。五十岚请：《日本民法在比较法中的位置》，载渠涛主编：《中日民商法研究》，法律出版社2003年版，第19页。

[30]星野英一：《日本民法典编纂中遇到的问题》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》，法律出版社2003年版，第42页。

[31]郑玉波：《民法总则》，第40页。

[32]五十岚请：《日本民法在比较法中的位置》，载渠涛主编：《中日民商法研究》，法律出版社2003年版，第125页。

[33] [德] K·茨威格特H·克茨：《比较法总论》（中译本），贵州人民出版社1992年版，第308页。

[34]谢怀轼：《外国民商法精要》，法律出版社2002年版，第118页。

[35]陈华彬：《瑞士民法典的创制及特色》，载陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第729页。

[36] 1865年民法典以大部分条款规定所有权的内容，故又称“所有权法典”，这种法典不能适应经济社会发展的需要。同时，意大利颁行了商法典，1942年民法典实行民商合一，该法也为民法典所吸纳。意大利王国得到了进一步的统一，政治上的统一也要求有一部统一的民法典，1942年民法典在此基础上应运而生。参见费安玲：《1942年意大利民法典的产生及其特点》，《比较法研究》1998年第1期。

[37] [日]大木雅夫：《比较法》（中译本），法律出版社1999年版，第183页。

[38]罗马法也最早在意大利复兴。阿尔多贝特鲁奇：《意大利统一前诸小国的民法典的制定与1865年意大利民法典》，徐国栋译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2000年版。

[39]参见意大利民法典第177条及随后各条，这种观点已被1975年第151号法律所修正，该法律引进了财产法定共有制。参见《意大利民法典》前言，（作者桑德多·斯奇巴尼），中国政法大学出版社1997年。

[40]参见《意大利民法典》费安玲丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第8条、第9条。

[41]参见：《俄罗斯联邦民法典》第5条，中国大百科全书出版社1999年版。

[42]苏力：《送法下乡―中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第

263页。

[43]黄文艺：《论中国法律发展研究的两种范式》，《法制与社会发展》2000年第3期。

[44]谢振民等主编：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社，第748页。

[45]胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义》，《湘潭大学社会科学学报》1999年第2期。前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，胡旭晟夏新华李交发点校，序言，中国政法大学出版社2000年版。

[46] 谢振民等主编：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社，第753页。

[47] 谢振民等主编：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社，第756-757页。

[48] ]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，初版序。

[49] 我国法学理论来自前苏联，而前苏联的法学深受德国概念法学的影响。随着俄国1922年民法典的公布实施，重视概念和理论构成的法学占主导地位，50年代传入我国。我国恢复法学教育以后，仍然以恢复50年代的前苏联的法学理论为主，所以，概念法学在我国的影响是深刻的。参见：刘士国：《中国民法典制定问题研究——兼及民法典的社会基础及实施保证》，山东人民出版社2003年版，第176页。

[50]萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第4页。

[51]萨维尼：《论当代立法和法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第17页。

[52]全国人大法工委制定的《中华人民共和国民法》（征求意见稿）规定的有关民事习惯的条文是很少的。根据我们的统计，规定或者吸收习惯的只有以下条文：总则第63条，物权法第79、85、112条，合同法第22、26、60、61、92、125、136、293条。物权法中吸收民事习惯的条文明显偏少。其实，物权法作为财产归属法，更应具有地域特色，更应该较多地体现的本土资源。关于物权法中民事习惯在民法典的位置，有学者提出了有益的见解，参见渠涛：《中国民法典立法中习惯法应有的位置—以物权立法为中心》，载渠涛主编：《中日民商法研究》，法律出版社2003年版，第44-82页。

[53] 举一个例子来说，湖南、湖北、河南等比较偏远的农村，受历史的影响，人死后安葬并不是主要为村集体作为单位，很多情况下，主要以家族来为单位的。即使是同一个小组的村民，死后的墓地的选择是有严格区分的，为此，张姓的村民墓地与赵姓的墓地是严格区分的，张姓的村民死后就不能在赵姓的墓地上安葬。他们对此看的很神圣，常常是不以牺牲性命来加以袒护，由于墓地划分不明确，常常引起恶性纠纷，造成了当地不稳定因素的存在，这虽带有封建社会的习俗，但在现形法律中是找不到的，一旦发生纠纷，也只有按当地的民事习惯来加以处理。

[54] 很多学者呼吁我国应该承认判例法的存在，以补充成文法存在之不足，我们对此也深表赞同。

[55]陈柳裕：《论法的本土性》，《政治与法律》2000年第2期。

[56]曹诗权、陈小君、高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，《法学研究》1998年第1期，第34页

[57] [美]埃德加?博登海默：《法理学──法哲学及其方法》（中译本），华夏出版社1987

年版，第459页。

[58]在自由裁量权的问题上，有些学者认为，在目前法官的素质偏低的情况下，立法应尽量少的赋予法官这种权力。我们认为，民法典的制定应该具有一定的超前性，何况，我们法官的素质正在努力提高。而且无论民法规定怎么明确，也不可能涵盖生活中的所有情形，所以赋予法官自由裁量权是非常必要的，且由于法律的固有的局限性，法官的自由裁量权也是客观存在的。

[59]在日本民法典实行过程中，对民事习惯与任意性规范的适用效力曾经有过两种对立的观点的争论。请参见：星野英一：《日本民法典编纂中遇到的问题》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》，法律出版社2003年版，第39-40页。

[60]曹诗权、陈小君、高飞：《传统文化的反思与中国民法法典化》，《法学研究》1998年第1期，第34页。

[61]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，胡旭晟夏新华李交发点校，中国政法大学出版社2000年版，第15页。

[62]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，胡旭晟、夏新华、李交发点校，中国政法大学出版社2000年版，第15页。

[63]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第31页。

[64]梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第41页。

[65]关于中人制度的详细分析，请参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第141-171页。

[66]张博树：《现代性与制度现代化》，学林出版社１９９８年版，第１３０页。

[67]肖光辉、剧宇宏：《法律移植及其本土化现象的关联考察》，载中国人民大学书报资料中心复印《法理学法史学》2001年第10期。

[68] [美]艾伦·沃森：《民法法系的形成及其演变》（中译本），中国政法大学出版社1992年版，译者后记。

[69]我们认为，该种称谓至少在形式上乐于为民众所接受，也易于为民众所理解，而且能够防止造成某种观念误导，因为处于旧中国的老百姓经历过的感受了佃权制度的压迫，那段历史给他们留下了太多的伤痕，对这种具体制度的设计参看全国人大法工委的《中华人民共和国民法（草案）》；梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》（社会科学文献出版社2000年版）；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》（中国法制出版社2001年版。）

[70]这里所指的民商合一，并不是说我们要把商事法律各部门统一规定到民法典当中，我们赞成现有的立法模式，即在民法典之外，允许商事各法律规范作为独立的法律部门存在。