正当防卫

语：山东招远麦当劳凶杀案发生后，举国哗然。很多人纷纷质疑“为何当时受害者没和歹徒拼命”。事实上，司法系统出于种种苛刻理由极少认定“正当防卫”，就算招远麦当劳血案的受害者“杀出一条路”，也难说被法院判罪的究竟会是哪一方。

苛刻限制一：只要自卫者在纠纷起因或纠纷升级上具有责任，就算“相互斗殴”而非“正当防卫”

中国司法实践中，常因“自卫者是否对不法侵害起因有责任”来判定是否正当防卫。如被告的自卫者在纠纷起因或纠纷升级上具有责任，那么则认定为“相互斗殴”，对于被自卫者伤害的不法侵害人则加以“具有过错或重大过错”的评价，对被告人从轻处罚以在量刑上寻找平衡，如此的结果，就是大批有关口角、赌债追索等的案件，本是正当防卫，却被认为是斗殴。只有完全清纯无辜的受侵害人才会被认定是在进行正当防卫。而“起因有责任是否阻却防卫权”的道理，其实早就在日本最高裁判所对“自招侵害”的判词中被论述清楚：“被告人基于自身的不正行为引起了侵害。侵害人的攻击是由被告人的不正行为所引起的，并在其之后的相接近场所所发生的一系列的一体性事态……当被告人起初引起侵害的行为并非违

法时，或所引起的侵害明显超越先行不正的程度，仍旧保留有成立正当防卫的可能性”

苛刻限制二：只要能对不法侵害选择“退避不予还手”却不躲避，就被认为主观上有斗殴故意，“无路可退”时的自卫才算正当防卫

正当防卫本是民众遭遇不法侵害时应勇于行使、积极行使的一种权利，在可以防卫也可躲避的情况下，进行防卫，并不该影响对于防卫行为合法性的认定。正当防卫不同于紧急避险，它是基于“‘正’没有必要向‘不正’让步”的法律精神、有关“正对不正”的法律制度。但中国司法实务中区分相互斗殴与自我防卫的一大标准是“能躲避则不防卫”要求。在很多案件中，法院对是否正当防卫坚持“能躲避则不防卫要求”：如果自卫者对不法侵害有所预见，并能够选择闪避却不躲避，案件的发生就被认为是自卫者而非侵害者选择的结果，自卫者的行为就被认定主观上有“你要打就来打”的斗殴故意。总结了有教材意义的案例的论文《正当防卫：指导性案例以及研析》中，也明确阐述区分防卫意图与斗殴意图的标准是“退避不予还手”、区分正当防卫与互相斗殴的标准是“无路可退”。

苛刻限制三：只要自卫者随身携带并使用了自卫器械，即使不有意针对和伤害某一特定人，也算“主观上有伤害对方的恶意”

携带自卫器械是一种防范措施，针对的并非正在进行的不法侵害，而只是可能发生的不法侵害。携带自卫器械的防范措施是否发生结果取决于其是否遭受不法侵害，如果没有不法侵害的发生，则准备的器械不会派上用场。如果不是有意针对和伤害某一特定人，就不该算有犯罪意图。但既然中国司法实践要求“能躲避就不防卫”，那么常备自卫器械自然是“预见险境、能避却不避”，也是“主观上有伤害对方的恶意”了。《正当防卫：指导性案例以及研析》对“备械自卫”的评价是：“行为是为了逞能，目的在于显示自己不惧怕对方，甚至故意侵害他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有犯罪目的。”

苛刻限制四：只要自卫者杀伤了侵害者，就难脱“防卫过当”以至“故意杀人”的罪名

中国刑法第20条第3款有言：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”很多学者还曾杞人忧天此法条会被滥用。但在司法实务中，只要自卫者的防卫行为造成侵害者死亡，就脱不了“防卫过当”甚或“故意杀人”的罪名。因为法院对实施自卫的被告常寄厚望，总会要求他们面对突如其来的侵犯行为时，立即对该侵犯行为的强度做出不超出法律界限的精确判断，同时并进行与该强度相适应的防卫行为，防卫程度必须精准地与接受的侵害有等同效果。例如2008年的沈阳擦鞋匠邱福生，在面临一个能身中数刀不倒的壮汉手持菜刀砍来时，夺下菜刀后不能砍死施暴者，否则就是防卫过当。

苛刻限制五：只要为了杀人、抢劫、强奸、绑架侵入住宅的凶徒还没开始杀抢奸淫，户主的防卫程度就不能危及凶徒性命，否则反而是户主难脱“故意伤害”等罪名

西方国家法律中有“城堡原则”，房屋居住者有权使用致命武器保护在住所中居住的人。因使用致命武器导致入侵者死亡不需承担法律责任。中国古代也有“夜无故入人家，主家登时杀死者，勿论”的法律条款。但在中国当代，虽有刑法第20条第3款的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”自卫时杀伤免责的“特殊防卫权”，但如果凶徒为了杀人、抢劫、强奸、绑架侵入住宅，户主却不能对他有所杀伤，否则也难脱“故意伤害”以至“故意杀人”的罪名。因为在中国的司法实践中，对于为入室强奸、抢劫等而侵入他人住宅的行为，“侵入私宅”只算暴力犯罪预备而非实践，所以户主就只可以针对其非法侵入住宅的实行行为进行正当防卫，不能对不法侵害人的强奸、抢劫等预备行为的预备实施防卫。

苛刻限制六：只要有形式表现为打斗的案件，就以“斗殴”告破结案移送公诉机关，检察院与法院顶多以“被害人有过错或重大过错”轻判自卫者以求平衡

按重庆市检察院第五分院研究室干部杨毅伟2012年的文章所述，“正当防卫”在中国的窘境，与司法技术限制不无关系。司法体系内侦查工作以“破案”为核心，而衡量破案的主要标准则是“谁干的”、“捉获犯罪嫌疑人”，因此一起形式表现为打斗的案件发生，侦查机关往往能够迅速“告破”，既缺乏动力去查清全案事实以准确定性，同时也因司法资源不足、基层警察法律素养尚不够高的现实因素约束，以“相互斗殴”结案移送公诉机关，既经济又高效。而当案件移送审查起诉或审判后，检查院和法院一般很少会否定侦查机关“相互斗殴”的定性。通行的做法是以“相互斗殴”否定“自我防卫”，再以“被害人有过错或重大过错”给防卫人减轻处罚以求量刑的均衡。

案例1：2007年2月22日8时许，湖南省某县清华镇村民刘某与邻居谢某因琐事在门前发生争吵，后双方家属发生撕打。在撕打过程中，被告人刘某某(刘某之子)、谢某某(谢某之子)及其兄弟，三人搂抱着翻倒地上，刘某某将谢某某下嘴唇咬伤。经法医鉴定，被害人谢某某的伤情属轻伤。

案例2：2009年5月8日，杨某与王某（另案处理）到一服装超市闲逛，服装超市店老板张某认为杨某偷了自己店内出售的钱包，故双方发生争吵，进而，张某将杨某打伤。其后，杨某不服纠集数人手持木棒、钢筋前去殴打报复，张某事先早有准备，在互殴中，张某拿起一把菜刀将杨某与王某砍伤，杨某与王某受伤后逃跑，这时，得知消息的张某的朋友李某、魏某正赶到，看见杨某逃跑，两人一下将杨某按到在地下，对其实施拳打脚踢，杨某起身持木棒将李某的手臂打伤，经法医鉴定李某的伤为轻伤。

在伤害案件中，相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害，都具有互相防卫意图，因此，一般不存在正当防卫，但是，在相互斗殴中，如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害，此时斗殴的性质已经转化为单方不法侵害，被侵害人可以进行正当防卫。以上两个案例都是在互相斗殴中致人轻伤，案例1中的刘某某和案例2中的杨某是否属于正当防卫呢？笔者认为，以上案例1中的刘某某不属于正当防卫，案例2中的杨某属于正当防卫，至于理由，让我们先看看正当防卫的内涵及要件后再来进行分析。

正当防卫，在我国刑法理论上也称之为排除犯罪性行为，我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任......。”

我国刑法规定正当防卫，是为了鼓励人们群众同犯罪分子进行斗争，倡导见义勇为精神，使得国家、集体、他人的合法权益得到及时的保护，有利于震慑犯罪分子，减少违法犯罪行为。

正当防卫具有以下几个要件：

（1）实施防卫行为必须是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的正当动机，针对不法侵害者及其不法侵害行为，维护受法律保护的合法权益，对依法执行职务的合法行为，如依法拘留、逮捕、依法没收财产等，不能实行正当防卫；（2）防卫行为所针对的不法侵害必须是正在进行的，对尚未开始实施或者已经停止或结束不法侵害的不法侵害人，不能采取正当防卫行为；（3）实行防卫行为的直接目的是制止不法侵害，因此正当防卫的行为应当是制止不法侵害的行为，即实行防卫以制止住不法侵害行为为限，不法侵害的行为被制止后，不能继续采取防卫行为；（4）必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害；（5）不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。

案例1中，被告人一方与被害人一方两家人在案发前就因琐事发生矛盾，在案发时更是双方相互争吵，殴斗，属于互相斗殴，这种出于相互斗殴目的所采取的措施虽然具有一定的被动性，但行为的目的不具有防卫的意图，不具有正当性。此时虽然被害人一方有两人在共同殴打本案的被告人，本案中被告人一方处于劣势地位，但因其行为目的的非正当性阻却了其行为的合法性，因此，本案被告人的行为不构成正当防卫。

案例2中，该案的发生到结束经历了三个阶段，第一阶段：在服装店内张某认为杨某偷了自己店内出售的钱包，故双方发生争吵，进而，张某将杨某打伤，在这个阶段，如果杨某确实偷了张某店内出售的钱包，这无疑是一种盗窃行为，应承担相应的责任，即便如此，但也不能成为张某殴打杨某的理由。第二阶段：杨某被打后，心怀不满，就纠集数人手持木棒、钢筋前去殴打报复，互殴中张某拿起一把菜刀将杨某与王某砍伤，杨某与王某受伤后逃跑。在此阶段双方明显具有互殴性质。第三阶段：杨某与王某受伤后逃跑，这时，得知消息的张某的朋友李某、魏某正赶到，看见杨某逃跑，两人一下将杨某按到在地下，对其实施拳打脚踢，杨某起身持木棒将李某的手臂打伤。在这个阶段，杨某受伤后逃跑，互殴行为已经结束，这时，李某、魏某下将杨某按到在地下，对其实施拳打脚踢，此时杨某杨某已经丧失斗殴能力，再遭到围攻殴打，实际上已经由双方的互殴行为转化为李某、魏某单方对杨某的不法侵害。从杨某实施的侵害的伤害行为来看，其实在迫不得已的情况下处于自卫而伤害李某。尽管杨某为了报复，纠集数人手持木棒、钢筋前去殴打张某，但杨某被砍伤伤后，已经逃跑，也就是杨某放弃了斗殴行为，在逃跑过程中，李某与魏某一下将杨某按到在地下，对其实施拳打脚踢，此刻，由互殴的侵害者转化为被侵害者，而李某此时属于不法侵害人，随着这种形势的转化，杨某的人身权益正在或将要遭受来自李某与魏某的严重侵害或威胁。根据我国《刑法》第20条的规定，杨某为了维护自身权益遭受不法侵害而采取制止不法侵害的行为，属于正当防卫。