试述对正当防卫的理解与认定

试述对正当防卫的理解与认定

目; 录

一、防卫目的 (1)

（一）假防卫 (1)

（二）相互殴斗 (2)

（三）为了保护非法利益而实施的防卫不是正当防卫 (2)

二、正当防卫的实施必须有不法行为的发生 (2)

（一）不法侵害的特征 (2)

（二）不法侵害的分类 (3)

三、防卫对象的界定 (4)

四、不法侵害正在进行的认定 (5)

（一）不法侵害开始的认定 (5)

（二）不法侵害结束的认定 (7)

五、正当防卫的限度条件 (8)

（一）防卫行为的强度为制止不法侵害行为所必需 (9)

（二）防卫人对侵害者所造成的损害与侵害行为可能造成的危害不是明显不相适应的

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六、防卫过当及处罚原则 (9)

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内; 容; 摘; 要

我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定，明确了正当防卫的概念和基本条件，既正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取造成一定的人身和财产损害的方法，以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受不法侵害的行为。正当防卫构成的基本条件是：（一）主观条件：正当防卫必须具有防卫目的。即防卫行为是出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的目的。（二）前提条件：正当防卫必须针是对正在进行的不法侵害。（三）限度条件：正当防卫必须在必要限度内进行，不得造成不应有的危害。

另外，正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害，因此，正当防卫只能对不法侵害者本人实行，不能涉及到与侵害行为无关的第三人。对不法侵害人实行的正当防卫，不能明显超过必要的限度，也不是说，正当防卫对不法侵害人的损害以足以制止不法侵害行为为界线，不得造成不应有的损害。根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，应当负刑事责任，对防

卫过当的处罚原则是应当减轻或者免除处罚。

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正当防卫制度是法律赋予公民的一种权利，可以鼓励人民群众见义勇为，挺身而出与不法行为作斗争，使不法分子畏惧法律，惧怕好人，对社会治安的根本转变必将起到巨大的推动作用。我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定，明确了正当防卫的概念和基本条件，既正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取造成一定的人身和财产损害的方法，以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受不法侵害的行为。正当防卫构成的基本条件是：（一）主观条件：正当防卫必须具有防卫目的。即防卫行为是出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的目的。（二）前提条件：正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害。（三）限度条件：正当防卫必须在必要限度内进行，不得造成不应有的危害。在司法实践中，为了正确理解和运用这些基本条件，谈一些不成熟的认识。

一、防卫目的

所谓防卫目的，也就是说防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决定制止这种正在进行的不法侵害的心理活动。因为它是防卫人的一种心理活动，所以它具有隐蔽性。但人的心理活动总是要通过一定的行为方式表现出来的，防卫目的也不例外。它是通过防卫人的客观行为表露出来的，有时防卫人的客观行为使其防卫目的表露的比较明显，有时不那么明显。在实践中，有三种情况一般不属于正当防卫：

（一）假防卫

假防卫是指防卫人故意引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。在假防卫中，存在着一定的不法侵害，防卫人也是为了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但主观上是利用正当防卫的合法形式来实施危害他人利益的犯罪行为，这种行为是有预谋的故意犯罪行为。

（二）相互殴斗

所谓相互斗殴，是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相侵害的行为。一般认为，发生的互殴、聚众斗殴、械斗等行为不存在正当防卫问题。但并不是说所有的相互殴斗，任何人都不得主张正当防卫的权利。如果相互殴斗的一方主动退让，不愿再继续殴斗，而另一方却紧追不停继续行凶，这时主动退让的一方则可以主张正当防卫。但认定主动退让一方的退让城意，在司法实践中，应当认真、细致的分析。

（三）为了保护非法利益而实施的防卫不是正当防卫。如走私犯为了保护走私的赃物而将小偷打伤或者打死；盗窃犯为了保护所盗窃的赃款赃物而把抢劫赃款赃物的罪犯打伤或者打死；抢劫犯为保护抢来的赃款赃物而将另一行抢的侵害者打伤或者打死，等等，其防卫行为都不具有防卫目的的正义性，因而也都不是正当防卫。这也就是我们常说的一句话叫做“盗贼碰上劫财的，”当事人双方都具有犯罪行为。二、正当防卫的实施必须有不法侵害行为的发生

正当防卫的实施必须有不法侵害行为的发生，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害行为就是客观上违反了现行法律的规定，侵犯了某种合法权益的行为。不法侵害行为，是对法律所保护的社会秩序造成的危害行为，法律允许对侵害行为实行正当防卫，其理由在于侵害行为的不法性，即这种侵害行为是法律所不容许的。其次是不法侵害行为的侵害性，也就是说这种侵害行为侵害了国家、公共利益、本人或者他人人身和其他权利。法律规定正当防卫，其目的是保护国家、公共利益、本人或他人的人身和其他权益不受侵害。

（一）、不法侵害特征

1、不法侵害的主体是人

法律约束的是人的行为，纯粹的动物侵害，尽管可能给法律保护的某种合法权益造成损害，但由于这种损害不能成为法律评价的对象，也就不是不法侵害。但是，自然人将动物作为工具，唆使动物实施的侵害行为是不法侵害。因为动物只是行为人利用的工具，侵害行为的主体是人。

2、不法侵害是客观真实存在的违法行为

正当防卫作为一种保护合法利益的手段，只能在合法利益遭受客观、真实的不法行为侵犯时，才有实施的必要，如果不法侵害并不存在，只是由于行为人的主观臆想，合法权益并未受到实际的不法侵害，正当防卫也就没有实施的必要。

3、不法侵害应具有积极的进攻性，且这种积极的进攻往往伴随有暴力侵袭的性质。

针对不法侵害的这种现象，正当防卫的防卫方式也应突出武力反击和加害不法行为的人身的特征，防卫的目的应突出打击暴力犯罪，保护临危的人身安全和公共安全。

4、不法侵害具有较大的社会危害性

社会危害性的有无、大小，是衡量不法侵害性质、破坏程度的标准。正当防卫作为一种防卫手段只能用来对抗那些践踏、破坏法律所保护的社会关系和社会秩序、并造成较为严重后果的不法侵害，但对社会造成的危害不大的不法侵害则不应成为正当防卫关注的对象。

5、不法侵害具有现实紧迫性

正当防卫所针对的不法侵害必须是正在进行的不法侵害，对尚未开始实施或者已经停止结束的不法侵害的不法侵害人，不能采取正当防卫行为。

（二）不法侵害的分类

1、对人身权利的侵害

公民的人身权利包括公民的生命权、健康权、自由权、人格权、名誉

权等等,上述人身权利中的任何一种权利受到不法侵害时，是否都可以进行正当防卫呢？我们认为，只有带有暴力性质的不法侵害危害到公民的生命、健康、人身自由和性权利时，才可以进行防卫。从公民个人的合法权益看，公民生命、健康及自由、性等人身权利具有明显的不可挽回性，而对公民的人格权、名誉权的不法侵害因为比较缓和，危险性较小，一般不应当实施正当防卫，只要前去制止就可以了。对侵犯公民人身权利可以实施正当防卫的不法侵害有以下几种情况：（1）对人身侵害带有暴力性质的不法侵害行为，会导致被害人伤害或者死亡危险的，如伤害、抢劫、绑架、杀人等行为。

（2）对人身带有暴力性质的不法侵害行为，会引起他人的性的权利和人身健康被侵害的，如强奸、强迫卖淫、强迫他人吸食、注射毒品等行为。

（3）不法侵害行为危害不特定多数人的生命、健康权利的，如放火、爆炸、掘水等行为。

2、对财产权利的侵害

财产权的范围很广，包括公共财产、集体财产和公民私有的合法财产权等，那么是否侵害公共、集体或者个人财产权利时，都需要进行防卫反击呢？应该说，并非如此。只有公共的财产和其他重要的财产权益受到不法侵害时，才能实施正当防卫。因为公共的重要生产设备、设施和其他生产、生活资料一旦受到破坏性侵害，有不可挽回性。从理论上讲，公民个人财产权一般不具有不可挽回性。对侵犯财产的行为，在刑法和民法中有关侵犯财产的犯罪的规定和财产的犯罪案件比

较易破获，具有较高的赔偿和返还率。我们认为，只有对下列侵害财产的不法侵害行为可以进行防卫攻击：

（1）公私财产具有特定性，若被侵犯，不实行防卫反击，财产权得不到保护。如抢劫、毁损、抢夺公私财产的行为。

（2）扭锁撬门非法侵入他人住宅，侵犯了公私财产权的行为。

（3）不法侵害行为指向国家、集体重大财产的。

三、防卫对象的界定

正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害，而不法侵害的行为来自侵害者，一般是指不法侵害者本人，因此，防卫只能对不法侵害者本人实行，而不能涉及到与侵害行为无关的第三人。

例如：某晚11时许，温某、江某等四人酒后在一路口处调戏一妇女。李保同骑自行车路过此地便上前劝阻，双方互相纠缠起来。温某掏出随身携带的匕首刺李保同，江某也上前用拳头打李保同的头部，李保同回头推自行车就跑，温某等四人紧追不放，情急中李保同从自行车蓝内拿出链锁将温某左眼打伤后夺路逃跑。温某等四人在后呼喊紧追。追赶途中正好遇到张新群经过，听到呼喊声以为是在抓贼，遂上前抓住李保同。李保同为了逃跑，又将张新群的左手致伤。

此案中，温某、江某是不法侵害人是很清楚的，问题在于张新群是不法侵害人还是第三者？我们认为，张新群应该属于第三者。张新群是在不明真相的情况下对李保同进行阻截的，主观上没有对李保同实施不法侵害的意思，没有直接实施不法侵害，而只是处于对事情的错误认识，在客观上帮助了不法侵害人，不能因此而认为张新群是不法侵

害人。李保同将张新群致伤，属于假想防卫。在这种情况下，李保同应该边跑边说明情况，以求得张新群的帮助。

另外，法律规定，未达到法定负刑事责任年龄的人和精神病人为无刑事责任能力人。无刑事责任能力的人所实施的不法侵害行为，一般不能实行正当防卫。无责任能力人的行为，虽然客观上给社会造成了危害，但他与有责任能力人的侵害行为是有区别的，若将这种区别完全抹杀，与法律规定的精神不相符。因为刑法明确地把无责任能力人与有责任能力人作了区分。但是，若无责任能力人实施了侵害行为，而一概排除对其实行正当防卫的可能性，则又难免有不尽合理的地方，因而应当根据不同情况，区别对待。如果知道侵害人是无责任能力人，一般不能进行正当防卫，应尽可能采取其它方法躲避，只有在迫不得已的情况下才可以实行正当防卫。对于一般的不法侵害行为则不同，防卫是一种合法行为，被侵害人遭到不法侵害时，可以直接实行正当防卫。

此外，在一定情况下，动物也可以成为正当防卫的对象。成为正当防卫对象的动物，只能是作为犯罪手段或犯罪工具的动物。如甲驱使其所养的狗咬乙，则乙将狗杀死的行为可以看作是正当防卫，如果一动物出于自发行为，突然侵袭乙，乙将这一动物杀死的行为应视为紧急避险。

四、不法侵害正在进行的认定

不法侵害正在进行，是正当防卫的时间条件。所谓不法侵害正在进行，也就是说不法侵害处于实施阶段，即不法侵害已经开始而尚未结束。

因此防卫时间的认定，关键是不法侵害开始和结束的认定。