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《中国法律思想史》期末复习指导2

第三章秦汉一一中国封建正统法律思想的形成秦汉之际是中国古代法律思想发生重大变化的历史吋期。秦以法家思想统一六国，秦朝统治集团又以法家思想为立法指导思想。汉初总结秦亡教训，以无为而治、与民休息的黄老之学作为治国的指导思想；随着社会政治、经济的发展，至的汉武帝采纳董仲舒“罢黜百家, 独尊儒术”建议，确立儒家法律思想的正统地位。

一、秦朝“缘法而治”的“法治”思想

出于秦统一后政治、经济形势的需要，同吋又由于商鞅、韩非等人“缘法而治”思想对秦王朝统治者的影响，以秦始皇为首的统治集团接受了法家的主张，将“缘法而治”的理论作为治国方略。

（-）秦始皇、李斯的法律思想

1.“海内为郡县，法令由一统”。在国家体制上废除分封制，实行郡县制（全国分为36 郡），加强国家统一；在秦国原有法律基础上，修订出全国统一的以《秦律》为主体的法律体系，改变“律令异法”局面。

2.强调以法律手段治理国家。提出“诸产得宜，皆有法式”，强调“事皆决于法”，导致“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”。

3.“天下之事无大小皆决于上”。一做到君主独断，以统一-协调达到“缘法而治”；二严格吏治，加强对官吏的“督责”，同吋要按照功过委派职务，规定俸禄。

4.弃礼任刑。一是主张轻罪重罚，达到“以刑去刑”目的；二是实行文化专制，导致“焚书坑儒”。

（二）对秦“缘法而治”的正面评价

1.为封建主义中央集权制国家的建立、治理提供了重要的理论根据。

2.对于屮国古代法学的发展做出了重点贡献。

3.对于否定先秦以来的等级特权思想有重大意义。

二、汉初黄老学派的法律思想

汉初奉行黄老法律思想是基于：一是吸取秦二世而亡的教训，认为不可“马上得天下, 马上治之”，应改变策略；二是连年战后的实际社会情况是推行该思想的必备条件。事实上, 汉初推行的黄老“无为而治”，对巩固政权、恢复和发展经济确实起到了巨大作用。

汉初黄老学说的主要代表人物有曹参、陆贾、汉文帝刘恒等；淮南王刘安《淮南子》一书的发表，是黄老法律思想在汉初发展到极盛的标志。

（一）黄老法律思想的基本内容

1.清静无为，顺乎民欲

2.逆取顺守，徳刑相济

3.明具法令，进退循法

4.约法省禁，除秦苛法

（二）黄老法律思想的特点

1.汉初黄老法律思想是融道家、法家、儒家三家学说而形成的法律思想体系。其基本内容以道家的“无为清静”为框架，兼采儒、法两家法律思想并适度改造而成。

2.汉初黄老法律思想具体继承秦法律思想之先，又启封建正统法律思想于后的地位，在中国法律思想发展史上充当了桥梁作用。

三、封建正统法律思想的形成

以儒家法律思想为主要内容的封建正统法律思想，能将黄老思想取而代之，除了适应封建大一统的需要外，还有以董仲舒为代表的新儒家的法律思想更能适应汉代中央集权的需要，符合汉代这一封建社会上升阶段的发展态势。以董仲舒为代表的儒家法律思想自汉武帝吋取得正统地位起，其“正统”的地位，历三国、两晋、南北朝、隋唐，以至宋、元、明、清千余年而不改，成为中国法律思想发展史上的一大特点。

（―）汉初儒家法律思想的主要内容

1.尊君重民的民本思想

2.兴礼义，礼法结合

3?废除肉刑，实行“仁政”

4.刑不至于君

（二）董仲舒法律思想的理论基础

董仲舒是中国封建正统法律思想的奠基人，现存的主要著作有《春秋繁露》和《举贤良对策》。董仲舒继承孔孟思想，并兼取先秦阴阳五行、墨家、法家以及汉初黄老等学派的理论，建立了自己新的儒家理论体系。董仲舒法律思想的理论基础主要有三：

1?“天人合一”的神权法理论

2.阴阳五行说

3.宗法思想

（三）封建正统法律思想的框架（董仲舒新儒学的基本内容）

1.君权神授，法自君出

2.“三纲五常”的立法、司法原则

3.徳主刑辅的治国之道

4 .“春秋决狱”的司法主张

第四章魏晋隋唐中国封建正统法律思想的发展和完善魏晋隋唐吋期是中国社会由大分裂到统一的中央集权的封建国家重建和基础发展吋期, 思想文化也经历了一个由多元发展复归儒家独尊的过程。就法律思想而言，该时期有几种思潮:

1 .律学思潮。律学是汉代经学的一个分支，在晋代得到发展，成为具有中国特色的法律注释学，它丰富了封建正统法律思想。

2.玄学思潮。玄学是盛行于魏晋吋期的一个哲学学派，崇尚老庄，以道释儒。封建正

统法律思想经历了第一次挑战，它的盛行激扬了法律虚无主义。

3.封建正统法律思想法典化。唐代统治者制定了“一准乎礼”的唐律，完成了封建正

统法律思想的法典化。

4.唐中后期庶族地主阶级对封建正统法律思想的补充，拓宽了封建正统法律思想的领域。

一、律学及其法律思想

中国古代的律学，是指出于王权政治的需要，在统治者设定的框架内，用儒家经文注释

国家制泄的法律条文，阐明法典的精神实质与立法原意，维护法律在社会生活中统一适用的法律注释学。律学是经学的一个分支，兴起于汉代，在晋代达到鼎盛，《唐律疏议》是其代表性法律成果。晋代的杜预、张斐、刘颂是魏晋律学乃至我国古代律学的代表。在法律思想方面，各律学家各有建树：

1 .主张以礼率律，礼法合一，倡导法律儒家化

2.在立法、执法、司法审判等法律实践方面，也提出了独到见解

3.在对法律的研究方面，也取得了重要成就，推进了法律的科学化

二、唐初统治集团的法律思想

唐初统治者李世民、魏征、房玄龄、长孙无忌等，汲取隋朝灭亡教训，在“安人宇国” 的方针指导下，加强法制，形成了一套新的法律思想。

（一）礼刑结合，相互为用

（二）重视立法，宽简稳定

（三）明正赏罚，一断以律

1 ?重惩贪官污吏

2.执法不避权贵

3.统治者以身垂范

（四）慎刑恤狱，务求其实

1 .选任公正善良之人执法

2.完善死刑复核程序

3.反对刑讯逼供，注重犯罪事实

三、《唐律疏议》中的法律思想

（一）徳主刑辅，以礼率律的思想（唐律中所反映的最基本的法律思想）

1 .以儒家经义作为确定一般法律原则的主要依据

2.儒家经义是确定罪名的主要依据

3.儒家经义是确定刑罚的主要依据

4.违礼之程度决定刑罚之轻重

（二）维护封建皇权思想

（三）等级特权思想

1 .优待官贵

2.良贱异法

（四）宗法伦理思想

1 .准无服以制罪2.维护父权3.维护夫权

第五章宋元明清中国封建正统法律思想的僵化和衰落

宋元明清处于中国封建社会的后期阶段，社会政治、经济等的变化，反映到法律思想领域，便形成了这一吋期法律思想的特色:

1.宋明理学的产牛和盛行，封建正统法律思想的原则曰益绝对化，儒家学说的正统地

位更加巩固。

2.由于封建正统法律思想同封建社会立法、司法等具体法律实践活动的曰益紧密，持续了专门的法律学家，开始对封建正统法律思想进行系统总结。

3.资本主义萌芽的产生，明末清初诞生了一批启蒙思想家，使封建正统法律思想遇到了前所未有的挑战。

一、理学的概念及产生

又称“道学”，是对形成于宋代并在我国封建社会后期长期占统治地位的一种学术思想的总称。

宋明吋期的部分儒家认为“天即是理”，“理”为万物之本、宇宙之本，世上万物皆由''理” 所派生。由于宋明理学融合了佛教哲学和道家学说，又以阐发义理、兼谈性命为其主要内容, 因此这一学说被称为“理学”。理学的主要目的在于为已衰败的封建制度寻求一条生路。

程颠、程颐兄弟是宋代理学的奠基人，世称“二程”；宋代理学的重要代表是朱熹。

二、理学法律思想的基本内容、特点及其评价

（一）基本内容

1.视封建“三纲五常”为“天理”

2.主张徳礼政刑“相为始终”

3.主张人治优于法治

4.“以严为本，而以宽济之”的执法思想

（二）特点

1.使传统儒家思想在理论上更缜密和思辩，完成了封建正统法律思想的哲理化和系统

化的过程。

2.使宋明时期的封建正统法律思想及其立法、司法实践进入了前所未有的发展阶段。

（三）评价

1.标志着儒家思想体现的进一步完善，理学成了封建社会后期占统治地位的官方学术, 导致了封建正统法律思想的进一步理论化和系统化。

2.严重阻碍了社会的进步。

三、《大学衍义补》中的法律思想

《大学衍义补》是明代政治家、思想家丘濬根据宋人真徳秀《大学衍义》、以“经世致用”为指导思想所作。《大学衍义补》是对汉以来封建正统法律思想的一次系统、全面总结。他开创了中国古代比较法学研究的先例。丘濬及其《大学衍义补》的法律思想主要包括：关于法律起源、法律目的、“礼乐刑政”四者辨证关系、立法原则、司法原则、犯罪的根

源、慎刑恤狱、原情定罪的刑罚理论等。

四、启蒙思想家的法律思想

中国历史在明末清初发生的深刻变化必然在经济、政治法律和思想等领域有所反映。 明清之际的思想界格外活跃，各种思想并起，其主要代表人物为黄宗義、顾炎武、王夫Z, 并称“清初三大师”。他们以民权和民本作为依据，将理论批判的矛头直指封建专制制度, 提出了新兴资产阶级利益和要求的主张和一系列带有民主主义倾向的政治法律思想。

（一） 基本内容

1. 倡导分权，反对封建专制集权。

2.

以“天下之法”取代“一家之法”。 3.

任法与任人并重。 4.

简法宽刑，明慎用刑。 5. 立法应“趋时更新”、保类卫群。

（二） 主要特点

1. 强烈的民主性和批判性。

2. 鲜明的中华民族特色。

3. 明显的不彻底性和缺乏系统性。

（三） 评价

“清初三大师”发起的启蒙思想运动具有鲜明的民族特色，是一种中国式的启蒙思

想；其法律思想是我国最早的闪现着近代资产阶级民主主义光芒的启蒙思想，彻底动摇了 鸦片战争后，中国沦为半殖民地半封建社会。清王朝为了挽救统治进行了变法，由此展 开了斗争：坚持纲常名教的封建正统法律思想与宣传和推行民主、共和的资产阶级法律思想 的斗争。其结果是资产阶级法律思想逐步取代了封建法律思想，完成了屮国法律思想的转型。

中国传统法律思想的转型，经过了这样几个步骤：地主阶级早期改革派及洋务派开启变 法先河；资产阶级改良派为从传统向近代转型搭起桥梁；资产阶级革命派会通过中西，完成 了西方资产阶级法律思想的输入。

一、 早期改革派的法律思想

早期改革派的代表人物主要有林则徐、龚自珍、魏源。在法律思想上，主要是揭露封建 黑暗，主张“师夷长技以制夷”，进行“更法”。

（一） “师夷长技以制夷”

魏源《海国图志》提出，其实际的内容：

1. 了解西方国家的基本情况。

2. 提倡学习西方的先进技术。

3. 介绍并赞许西方国家的政治、法律制度。

（二） 法律思想的主要特点

1. 从制度上揭露封建制度的黑暗。

2. 思考对待西方政治上、经济上和文化上的严峻挑战。

3. 对传统儒家思想加以反思。

（三） 法律思想的评价

1. 变法的思想和理论根据主要来源于中国固有的传统思想。

2. 对西方资本主义制度及封建制度自身及二者的区別认识浅显，所以，变法主要是“变 器”，而不是“变道”。

3. 变法理论处于“形而下”，没有形成“形而上”的变法理念。

4. 对法律的认识处于初级阶段，尚未形成真正意义上的法律学说。

二、 洋务派的法律思想

洋务派的代表人物主要有曾国藩、李鸿章、张之洞。在法律思想上，其基本观点是“变 器不变道”，或''中学为体，西学为用”，即在坚持不违反封建纲常伦理的前提下，“采用西 法

寸代的」意义。

国法律思想的转型

封建正统法律思想的根基,

以补中法之不足”。具体说，洋务派的法律思想为：

1.“逢变局须变法”的变法主张。

2.务实学、倡实务的实用主义路线。

3.“屮学为体，西学为用”的行动纲领。

三、太平天国领导人的法律思想

特定的历史背景，决定太平天国农民起义领袖法律思想的多重性和复杂性：既有进行土地改革的反封建的革命民主主义法律观，又有要求绝对平均的小生产者的法律观，还有要求发展资本主义经济，采用资产阶级法制原则的资产阶级法律思想。

（一）洪秀全法律思想

1.洪秀全有关法律的思想主要体现在英“天法”的论述和实施之屮。

2.绝对的平等是其法律思想的重要内容（主要反映在“圣库制度”和《天朝出亩制度》中）。

洪秀全法律思想屮存在着许多封建主义的思想成分，这是时代的产物，其表现为：皇权思想和等级特权思想。

（二）洪仁幵的法律思想

他撰写的《资政新篇》成为太平天国后期的政治经济纲领。洪仁幵的思想，具有其特殊性和重要性。它在某种程度上而言，也超出了“农民起义”的范畴。实质上，他的愿望就是创立一个资本主义制度形式的新型国家。

其法律思想的主要内容有：

1.以法制作为立国的根本。主张“国家以法制为先”。

2.妥善立法，度势变革。一个国家，不但要“立法制”，而且在基础上还应做到“立法当”和“立法善”；而在法制实行屮，必须“因吋制宜，度势行法”

3.倡行“恩威并济”、“教法并行”的统治方法。

4.具有资本主义成分的经济法律观。主张利用国家的权力，发展资本主义经济。

四、资产阶级改良派的法律思想

资产阶级改良派的主要代表人物有：康有为、梁启超、谭嗣同、严复。

（一）资产阶级改良派法律思想的基本内容

1.深入进行变法的政治要求

康有为通过《新学伪经学》和《孔子改制考》等著作，认为中国的变革是必须的、合理的。只有变法维新，才能自强。梁启超用比康有为更加清晰准确的资产阶级进化论观点，来论证变法的合理性。他得出“变亦变，不变亦变”的结论。谭嗣同、严复也各自提出了变法的政治要求。

2.实行“宪政”的变法维新主张

改良派的变法主张，体现在具体的改革方法上，就是废除君主专制制度，实行君主立宪制度。为此，他们为清政府提供了一系列的政治改革方案：

制定宪法；设议院、开国会；实行“三权分立”的宪政方式。

3.主张采用西方的政治法律制度方式

康有为主张采用西方的政治法律制度模式，以此解决外国籍口中国的刑罚过重，而坚持其治外法权的问题；他还要求全面移植西方的法律制度，以适合当前社会变化的需要。梁启超认为西方的法律制度是合理而优越于中国固有法律制度的，其中西方式的起源于契约的法律是最完美无缺、公正无私的。谭嗣同主张“尽变西法”，认为天下的器和道都是相通的，外国的道是与中国之道一般无二的。因而，引进外国的法律制度就是理所当然的。严复更是赞赏西方国家实行的资产阶级法制。

4.其他有关法律的思想主张

康有为“大同世界”之构想；梁启超之法律起源说与他的法律与道徳的"相须为用”。

（二）近代变法思想的轨迹

1.西化的过程

2.自我认识的过程

3.从“变器”到“变道”的过程

4.从“形而下”到“形而上”的过程

五、法理派的法律思想与礼法之争

所谓“法理”，即“法律之原理”，具体应该是指西方资本主义国家法律的原理。

1902年清朝政府宣布由沈家本、伍廷芳“将一切现行法律，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。由此，中国开始了有史以来最大规模的法律改革。以沈家本为首的修律人希望以西方资本主义社会的法律精神与原理改造两千多年来一脉相承而形成的清朝现行律例，并因此与顽固坚持保留屮国传统伦理法的守旧派发生了激烈的争论。前者通常称为法理派，而后者则被称为礼教派。

沈家本、杨度为法理派的主要代表人物，张之洞、劳乃宣为礼教派主要代表人物。

（一）法理派法律思想的主要内容及特点

1.关于法的一般理论

2.关于法学的研究与教育思想

3.关于宪政

4.关于刑法改革

沈家本的刑法改革思想可以概括为轻刑主义。具体包括罪刑法定，反对比附类推；实行罪责自负，反对株连；实行人道主义的刑罚；对未成年人实行惩治教育。

5.关于司法改革

法理派法律思想的最大特点是具有很强的实践性。

（二）礼法之争

礼法之争开始于1907年。沈家本、伍廷芳主持起草了《大清刑事民事诉讼法》，采用了西方资本主义国家诉讼法中的审判公开制、陪审制与律师制度，结果遭到了礼教派的驳议。致使清朝政府没有公布该法。

妥协的结果是《大清新刑律》附加《暂行章程》5条，《暂行章程》反映封建纲常礼教。

六、资产阶级革命派的法律思想

资产阶级革命思想的主要代表人物为孙屮山和章太炎。其中，孙屮山的三民主义学说是最为系统、最为进步的资产阶级民主思想。

（-）资产阶级革命派的法律思想内容

1.推翻满清王朝专制统治，反对帝国主义，实行民族革命

2.对法律的基本理论

1）对封建礼教的批判，打破了封建政治法律制度产生与存在的思想基础

2）关于法的概念，国家与法律的起源、实质及英发展趋势。第一次纠正了中国古代思想家们将法理解为制定法，甚至仅理解为刑法的错误

3）法律至上。

3.宪政学说

1）人民权利。首先的民权，民权即是人民所亨有的参政权；人民的其他权利都是附着于民权

2）反对君主政体，建立民主共和政体

3）分权学说

4）政党学说

5）中央与地方的关系

6）地方自治

4.经济立法思想

平均地权、节制资本

5.刑法思想

肉刑的存废、复仇论

6.司法改革思想

司法独立；改革证据制度，彻底废止刑讯

（-）资产阶级民主革命派法律思想的特点

其最大的特点是：屮国资产阶级民主革命的法律思想是以移植的西方资产阶级学说为主体，在一定程度上以中国固有思想中的部分内容为补充综合而形成的。