婚约财产流转之分析(谢 慧)
婚约财产流转之分析
谢慧中共山东省委党校政法部助教，法学硕士
上传时间:2007-2-7
关键词: 婚约财产民事法律行为所有权转移
内容提要: 婚约作为男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定，在现实生活中大量存在。与婚约密切相关的彩礼给付行为从性质上说是一种附以结婚为条件的民事法律行为，这一条件实际上是以将来客观上不确定的事实为内容，在条件成就前该民事法律行为成立但并未生效。彩礼所有权在结婚之前并未发生转移，故在双方未能结婚时，均应返还婚约财产。我国相关的立法及司法解释应基于理论分析与现实状况，参考国外立法，进一步完善婚约财产的相关规定。
婚约财产流转，即经由历史与习俗传承而来的婚前订婚及与其相关的财产转移与流动，是现实生活中普遍存在的现象。由婚约财产流转而引起的纠纷，尤其是婚约解除后有关财产的归属纠纷更是司空见惯。1 然而，我国相关法律却无明确规定。当法律不可避免地应对现实时，立法上的空白使其对社会的回应便出现缺失，而“若要有一个健康的社会，文明的人类，就必须让每一个纠纷有得以解决的依据”[1]。
2003年12月26日颁布的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》2 第十条规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：(1)双方未办理结婚登记手续的；(2)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；(3)婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第(二)、(三)项规定，应当以双方离婚为条件。司法解释(二)的出台，意味着法律开始关注关于婚约中的财产问题，有利于保护给付方的权利，以及维护婚姻关系的稳定。
但问题并未因此而得到圆满的解决，笔者认为，司法解释(二)明显是一项针对眼前问题的应急之举，这种“头痛医头，脚痛医脚”的做法并不利于法律的健康发展。它虽使当事人在婚约财产纠纷发生后有了“找法”之处，但这种返还规定的法理依据颇难理解。而如果只是满足于对眼前纠纷的暂时解决，则立法基础的不协调可能又会在其他地方滋生新的事端。
确定一种转移后的财产在纠纷发生后是否应予以返还、何种情况下返还以及如何返还，应首先明确这种财产所有权在财产移转后是否发生了变化及其归属的状态和性质。鉴于此，本文将着重于从民法基本理论来分析这种因婚约而发生的财产流转关系。
一、婚约中财产流转的性质
本文所谓婚约，是指男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。[2] (第27页)“在结婚之前，未来的新郎新娘(或他们各自的父亲)可以先达成一项协议，以保证缔结婚姻，这种在历史时代非正式的协议就是订婚(Sponalia)。”[3] (第152页)订婚即为婚约的成立。
在婚约关系成立期间，男女双方之间有着较为频繁的财产往来和财产流转，尽管这种财产流转关系并非婚约关系本身的组成部分，但却是以婚约为基础和前提的。在这种财产流转关系中，包括双方往来的一般财物转移和男方依当地订婚风俗付给女方的彩礼。3 双方往来的一般财物因男女正常交往而发生，本质为一般赠与，在实际交付后便发生所有权转移，无论事后婚约如何变更，所有权归属已定，不再发生财产返还与第二次转移问题，对此，本文
亦不予讨论。而关于彩礼的情况却相对复杂，从我国习俗来看，它一般是指男女双方在完婚之前，由男方付给女方作为婚姻关系成立条件的财物，女方接受彩礼后，婚事初定。西方一些国家称之为“婚前赠与(Premarital Gift)”，即一方对另一方以结婚为条件赠与订婚戒指或其他婚前礼物。[4] (第53页)无论怎样称呼，两者在实质上是相同的。为论述方便，本文将这种与婚约密切相关的财产统一使用“彩礼”的说法，并主要对作为彩礼的财产的流转进行分析。4 此种意义上的财产给付和流转具有明确的目的和功能(即为了结婚的目的和成立婚约的功能)，虽亦可认为是一种赠与的形式，但显然不能与双方往来时一般的财物赠与作同等对待。另外，本文所讨论的财产流转与归属问题是指订婚后相互移转财物的归属，而对于因婚约而引起的财产损害赔偿并非本文所要解决的问题。
对于彩礼给付行为的性质，理论界尚无统一的认识，归纳而言，主要有附条件说、所有权移转说、从契约说、证约定金说等。(1)附条件说认为，婚约期间的财物赠与是以对方将来与自己结婚作为赠与所附的条件或负担，如婚约解除，应视为所附条件没有成就，受赠人应当返还全部财物；[5] (第428页)(2)所有权说认为，婚约期间的财物赠与只是一种民事赠与关系，一旦所赠与的财物交付对方，所有权就发生移转，即使婚约解除，受赠人也无需返还受赠财产；[6] (第70页)(3)从契约说认为，彩礼给付是一种赠与契约，这种赠与契约是婚姻的从契约。如果婚约解除，婚姻不能实现，则从契约便失去了存在根据，受赠人应当依不当得利或显示公平规则返还；[7] (第153页)(4)证约定金说认为，订婚是男方向女方给付的财物，主要是以证明婚约成立为目的的，因而类似财产契约上的定金，如果婚约解除，则收受彩礼的一方应予以返还。[8]
不管对这种行为如何定性，首先可以肯定的一点是，彩礼给付行为是一种“欲发生私法上效果、并具有意思表示要素的”民事法律行为。所谓意思表示，即“行为人在行为时，具有希望引起一定的法律效果的意思(意愿)，并把这种意思表示出来，这种行为即所谓的意思表示”。[9] (第102页)在民事法律行为中行为人的意思表示是其核心要素和本质特征，“以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”[10] (第291页)。
民事法律行为的成立和生效应区别对待。法律行为的一般成立要件有三项，即当事人；标的；意思表示。[11] (第160页)而法律行为的一般生效要件则为：当事人须有相应的行为能力；须意思表示真实；行为内容合法。仅有表意行为，只能使一个民事法律行为成立；如使已成立的民事法律行为生效，还要看行为人的意思表示是否真实。根据私法自治原则，行为人对自己的意思表示可以附一定条件，以限制民事法律行为效果的发生或消灭。所附的这种条件是对法律行为效力的限制，进一步说，这种附条件的民事法律行为成立但不立即发生效力。只有所附条件成就之时，才具备民事法律行为的生效要件，发生私法上效果。
彩礼给付行为的实质，是一方当事人以结婚为目的而向另一方的移转财产的赠与行为，这是一种附以结婚为条件的民事法律行为。这一条件实际上是以将来客观上不确定之事实为内容，而非施加给接受方的义务。作为所附条件的结婚事件可能发生，也可能不发生，对双方来说都只是一种期待权，任何一方都没有必须履行的法定义务，接受或给付彩礼都不意味着将来必然结婚。而是否缔结婚姻，则属于另一层法律关系，取决于双方当事人另外的意思表示。
至此，我们可得出结论：因婚约而发生的财产给付行为是一种附条件的民事法律行为，
这种民事法律行为在条件成就前只成立但并未生效，只有当条件成就后，才具备当事人意思表示真实的要件，发生私法上的效果。
二、物权是否变动
婚约财产在双方当事人之间流转之后，其财产所有权是否发生了转移，须要进一步分析物权如何依法律行为而发生变动。综观大陆法系，各国立法就物权如何发生变动已形成“三足鼎立”的格局：(1)以德国为代表的物权形式主义，依此主义，标的物所有权的转移，除须有债权契约、不动产登记、或动产交付外，还须当事人就标的物所有权的移转做成一个独立于债权契约之外的合意，即物权合意；(2)以法国、日本为代表的债权合意主义(意思主义)，即物权变动是债权行为的当然结果，不承认有物权行为；(3)以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义(意思主义与登记或交付结合)，依此主义，物权的有效变动，除当事人之间须有债权合意外，仅须另外践行不动产登记或动产交付的法定方式即可。[12] (第91页)从我国现行立法来看，《民法通则》第72条为我国现今民法立法关于动产物权变动的基本规定：按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。据此可知我国现行法采取意思主义与不动产登记或动产交付相结合的方式以发生物权变动，基于买卖合同、赠与合同等而发生的所有权转移以交付为准，所有权移转不要求另有移转所有权的合意(物权合意)，而以所有权移转作为债权契约的当然结果。
由此可见，在我国立法上，既不要求物权变动须有物权合意，也不承认物权变动的无因构成。婚约财产所有权发生变动应为有效的债权行为和交付相结合的结果。缺少其中之一，物权变动便缺少有效的根据。因此，同为交付事实，由于赠与行为效力的不同则可能发生相异的法律后果：当债权契约有效，即赠与这一民事法律行为发生效力时，发生物权移转效果；否则，缺少有效的债权合意，则赠与行为不发生效力，所有权不转移，真正权利人可依物上请求权以追及。
由于彩礼给付这一赠与行为是附条件的民事法律行为，故当行为发生时，只能因其具备当事人、标的及意思表示的要素而成立。对给付人来说这种意思表示不言而喻具有这样的含义：我之所以向你给付彩礼，是以期待与你结婚为前提的。其主观状态是为将来的婚姻缔结而为的民事行为，其客观行为也遵循此愿望而做。在婚约期间，这种意思表示是一种可能实现或可能真实的意思表示，这就当然不能排除相反的另一种可能性的出现：婚约被解除即我所期待的与你结婚的意愿落了空。这一结果便与行为人在彩礼赠与行为时的内心意愿发生了不一致，这种不一致就导致当事人意思表示的不真实，由此而使民事法律行为得以生效的要件欠缺有效的债权合意，失却了合法性。如仍将其认定为行为有效且发生私法上的效果，则与私法领域尊重当事人意思自治的原则相悖。
因此，在“结婚”这一条件未实现之前，男方向女方赠与彩礼的行为只能认定一项法律行为成立了，这种成立有生效或不生效两种可能性，当这种赠与行为所附的条件不能实现时，意味着缺少债权合意，由于所有权变动的根据有瑕疵，则不能发生所有权移转的结果。而在条件成就之前，交付这一事实在现实中转移的只是对财产的实际占有而并非财产所有权，换言之，所有权并未发生变动。
国内理论界虽亦多将婚约财产流转定性为附条件的赠与行为，但同时认为“未结婚前，已经交付的彩礼所有权只是暂时转移，如果不能结婚，则赠与行为无效，受赠方原则上应将
彩礼返还给对方。”[13] 这种观点的理论基础是值得商榷的，因为在未结婚前，其法律行为只是成立并未生效，又何来作为法律效果的所有权的转移？虽然上述观点同笔者所持的所有权不发生转移的观点具有婚约解除后彩礼应予以返还的相同结果，但由于理论基础的不同，自然会影响到实践中的一些具体做法。基于赠与无效的观点，这种彩礼的返还一般只在由于女方过错而解除婚约的情况下才发生，而在因男方过错解除婚约或因一方死亡及不可抗力使结婚不能时，一般不将彩礼返还，这样做不但使法律失去了公正，而且在现实生活中也往往会带来较多的纠纷。
笔者认为，既然所有权在结婚之前并未发生转移，那么在双方未能结婚时，无论是男方过错还是女方过错或是双方协议，均应发生婚约财产返还问题。婚约的解除只能说明一点：赠与这一民事行为由于欠缺有效的债权合意而归于无效，它所带来的结果是不能发生物之所有权的变动，其处理方式只能是根据物权的追及效力，将受赠人原来占有的财产返还给真正权利人。
三、相关的立法建议
在司法解释(二)中，其可质疑之处是显而易见的，除了其规定存在疏漏之外(如缺少关于借婚索财的规定、时效的规定等)，其三款规定之间也存在着逻辑上的矛盾。第(一)款规定彩礼返还情形为双方没有办理结婚登记手续的，是以民事法律行为所附条件未成就、所有权未发生转移为基础的；而第(二)、(三)款则规定了双方结婚又离婚时返还结婚前彩礼的情形，既然婚约期间的赠与作为附条件的民事法律行为，这种赠与民事法律行为因双方结婚这一条件的成就而成为合法有效的民事行为，那么婚约财产所有权已在条件成就时发生了转移，已作为妻子的婚前个人财产，而此处规定离婚时又予以返回，显然自相矛盾。
关于婚约彩礼或曰婚前赠与以及婚约解除后财产的处置问题，在各国立法中的规定不尽相同。《瑞士民法典》第九十四条规定：“(一)如果终止婚约，婚约双方可请求返还各自的赠与物。(二)前款规定，如果赠与物已被损坏的也同样适用，可按其实际价值折算成金钱返还给原告。(三)如果婚约因一方残废而终止，赠与物不能被请求返还。”《日本民法典》则规定：订婚时授受彩礼，是以即将成立的婚姻生活为目的而进行的赠与。因此，当婚姻不成立而告终时，就因赠与的目的未达到而成为不当得利，不论其不成立的责任在哪一方，赠与人都可以向受赠人请求返还其彩礼。《德国民法典》第1301条规定：“不履行结婚的，婚约当事人的任何一方可以返还不当得利的规定，向他方请求返还其向他方所赠与的或作为婚约的标志所给予的物，如无其他规定，应认为在婚约因婚约当事人中的一方的死亡而解除时，应排除返还请求权。”《法国民法典》第1088条规定：“一切为婚姻所为之赠与，如婚姻不发时，均归失效。”
从各国的立法来看，将因婚约解除所引起的赠与物返还问题规定为不当得利的较多，笔者认为其有一定道理。婚约解除后，因婚约所为的财产赠与行为已属于意思表示不真实的民事行为，为不生效的非法民事行为，其效力当然自始无效，行为从一开始便不受法律保护。受赠人对赠与物的取得便丧失了合法依据，构成不当得利，理应将其所取得的不当利益返还给原财产所有人。当原物存在时，应返还原物；原物不存在的，应对赠与人进行适当补偿。
当谈及因不当得利而发生的返还请求权及撤销权时，自然会涉及到时效问题。西方各国及我国台湾、澳门地区对婚约的有关请求权时效规定有两种：一年时效和两年时效。[14] 笔
者认为，对于解除婚约的赠与行为撤销权及赠与物返还请求权应以一年期限为宜，这有利于明确各自的权利义务，将双方关系恢复至订婚前的状态，同时尽快解决物之流转与归属关系，稳定财产秩序。
这里需要明确一点的是，在上述的论述中，都排除这样一种情况：即因婚约当事人一方的死亡而引起的婚约的解除。如果一种民事法律关系缺少一方主体，则该种民事法律关系便不复存在了。因此，如婚约一方当事人死亡，由于将来结婚主体的缺乏，婚约也就失去了意义；而基于婚约而为的赠与行为，因为一方当事人的死亡，赠与人返还请求权和撤销权因无法行使而自然归于消灭。5
有学者建议在《婚姻法》“结婚”一章中单列一节对“婚约”问题做出规定，[15] (第134页)不无道理。而在对婚约的法律规定中，重点解决的问题应为婚约引起的财产问题。
根据以上分析，我们建议对因婚约而发生的彩礼给付是否返还问题应区别情况，分别对待：
(1)婚约存续期间当事人双方相互之间或一方向另一方父母、亲属出于自愿主动赠与的财物本身并非特殊语境下的彩礼，不具有彩礼这一特殊给付的特定目的性，这种自愿赠与的财产一般是双方为了培养感情或加强关系而赠与对方或对方家人的一般动产，应视为民法上的一般赠与。一般在当事人合意、财产交付后所有权即发生转移，无论双方当事人是否结婚，赠与方均不得请求受赠方返还。但是，对于双方定情的信物，因无具体的财产利益，一方要求返还的，对方应予归还。
(2)对于借婚约关系索取财物的，给付财物的一方并非出于内心自愿，属于意思表示有瑕疵的民事法律行为，如办理结婚登记后，彩礼受予方在短时期内又提出解除婚姻关系的，过错方即索取彩礼的一方应返还对方所给付的彩礼及其因此而受的损失。而如何认定借婚索财在司法实践中应采取较为灵活的做法，本文不予以赘述。
(3)包办买卖婚姻的当事人双方父母或其他人，借订婚为名而发生的彩礼给付，因其性质违法，属于以合法形式掩盖非法目的的民事行为，应认定为无效民事行为，其作为非法活动工具的“彩礼”，应规定予以收缴，并对非法行为人处以其他行政处罚。
(4)对于现实生活中利用彩礼习俗骗取财物的行为，应认定为无效的民事行为，不论哪一方提出解除婚约，都应责令行为人返还彩礼，除此，还应对其追究刑事责任或其他民事责任。
(5)双方未办理结婚登记手续的，当事人可请求返还按习俗给付对方的彩礼。原物存在的，应返还原物；原物不存在的，应给予适当补偿。但一方当事人在登记前死亡的，应排除返还请求权。
(6)在男女双方完全自愿情况下，已办理结婚登记，无论何方提出解除婚姻关系，离婚时均不发生订婚时所给付的彩礼返还问题。
(7)因解除婚约而产生的请求权及撤销权，自婚约解除之日起，逾期一年不行使归于消灭。
(8)关于婚约解除而发生的损害赔偿问题，严格说来，并不涉及彩礼是否返还问题，但因涉及过失方自有财产因赔偿对方而发生财产流转问题，因此在本文最后仍有必要做一简单说明。根据《台湾民法典》第977条的规定，婚约解除时，无过失之一方当事人得向有过失
之他方请求赔偿其因此而受的损失。其损害赔偿的范围，一是财产上的损失，包括订婚的宴席费、订婚广告费及为准备结婚而准备的费用等；一是非财产上的损失，包括精神痛苦、名誉损失等精神损失费、订婚的其他费用。[15] (第122页)我们认为，婚约财产返还问题所涉及的根本问题是物权是否发生变动问题，而因订婚而发生的财产损害及精神损害，是债权问题。这种损害赔偿不在彩礼返还范围之内，其财产因赔偿而发生的流转与彩礼返还而发生的流转基于两种不同的法理依据。如果当事人能够证明对方为有过错、本人确有损失以及相应的因果关系，可依侵权行为法向对方请求赔偿损失。所谓有过失，指解除婚约的事由出现与当事人的主观意志有关系，如违反婚期、订立婚约时隐瞒禁止结婚的疾病、采取欺骗手段等。如果解除婚约的事由出现与当事人的主观意志无关，如因意外事故受伤致残等，属于无过失，不负赔偿责任。
注释：
1据某基层人民法院统计，1997年该法院受理民事案件1068件，其中涉及婚约解除的有52件，约占全部民事案件的4.5％。参见邱玉梅：《婚约问题探析》，载于《法商研究》2000年第5期。另外，河北大名县，法院每年受理的婚约纠纷案件都在50件以上，且呈高速递增趋势。参见王久申：《农村婚约财产纠纷案件上升的原因及对策》，载于《河北法学》1995年第3期。
2以下简称司法解释(二)。
3此处不包括女方所给付的嫁妆，因为嫁妆是因结婚而发生，而不是因婚约而发生。
4作为彩礼的婚前赠与标的，在实践中多为动产，所以本文的分析主要立足于动产的给付行为，而对于不动产的登记，则不作专门论述。
5这种情况仅仅针对于男方本人向女方给付彩礼的情况。现实生活中，许多情况是男方家庭出面给付彩礼，而这种彩礼财产实际上是男方结婚前所在的家庭共同财产，即便男方一人死亡，但并不影响此财产其他共有权人的继续存在，所以，这种情况下男方家庭中其他成员仍然有权请求返还所有权并未发生转移的彩礼财产。
【英文摘要】Engagement, as an informal form of pre-marriage contract, governing the behaviors of both sides of a potential couple, abounds in real life. Meanwhile, the giving and taking betrothal gifts, an act closely related to engagement, is in actuality act of civil law with marriage as its precondition. However, such act of civil law is legal valid but not effective before the precondition is satisfied. The ownership of the betrothal actually has not been transferred from one party to the other. Therefore, if the engaged couple do not get married to each, the receiver should return whatever s/he receives to the other party. The relevant legislation and its judicial interpretation in our country should be improved on the basis of academic analysis of relevant foreign law as well as the reality in China.
betrothal gifts/act of civil law/transfer of property
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出处:山东大学学报：哲社版