论无效合同

目录

一、无效合同的二种性质 (1)

（一）无效合同并非当然无效 (1)

（二）合同并非全部自始无效 (1)

二、无效合同的表现形式 (2)

（一）恶意串通、损害国家利益的合同 (2)

（二）欺诈手段订立合同，损害国家利益 (2)

（三）胁迫手段订立合同，损害国家利益 (3)

（四）合法形式掩盖违反法律强制性规定中的效力性规范合同 (3)

（五）损害社会公共利益的合同 (3)

（六）违反强制性规定中的效力性规范的合同 (4)

三、产生无效合同的原因 (4)

（一）违反强制性规定中的取缔性规范的合同 (4)

（二）具有免责条款的格式合同 (4)

四、无效合同防范制度的完善 (5)

（一）完善无效合同法律制度 (5)

（二）无效合同法律制度的完善可以参照域外法律 (5)

（三）完善无效合同转换法律制度 (5)

论无效合同

［摘要]合同是债权发生的主要原因之一，是平等主体的自然人、法人以及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同即使成立也并不代表就能产生预定的法律后果，这其中涉及到效力的判定问题。合同效力是合同法律中的关键问题，不仅直接关系到合同法律关系的确立，而且对于责任划分也具有重要依据。笔者在无效合同的二种性质、表现形式，产生无效合同的原因，无效合同防范制度的完善对无效合同进行论述。

［关键词］无效合同防范制度完善

一、无效合同的二种性质

在较为早期的民法著作中，内容凡有涉及无效合同的性质认定，绝大多数学者都理解无效就是“自始、确定、当然无效”。这种理论成为了当时的主流，好像没有可以值得争议之处。直到法律实践产生了若干问题，我们才意识到我国大陆对于合同无效性的认识过于绝对化，这种传统理论还有待深化研究。

（一）无效合同并非当然无效

关于合同无效的区分，在罗马法中有所谓自始无效与嗣后无效的区分，区分标准是无效原因存在的时间。“法律行为成立时即存在有无效的原因而无效者，称为自始无效；法律行为成立后发生无效的原因而归于无效者，称为嗣后无效。”[7]效力待定合同是最具

有代表性的嗣后无效合同之一。合同能否生效取决于当事人的意见，合同这就存在了不确定性，待定的合同就有很高的可能性成为无效合同。由此可推知，嗣后无效的合同并非当然无效。

学理上，将合同分类以无效效果的严重程度为标准，可以分为绝对无效和相对无效的合同。相对无效的主体具有针对性，无论是导致结果发生者还是利益受损害方都是特定的当事人。这与传统学说中认为合同的无效不需要当事人主张，也不问当事人意思如何，合同就没有效力是大相径庭的。所以，对于相对无效的合同来说，无效合同当然无效这一性质判断有待思考。

（二）合同并非全部自始无效

因合同履行的标的不同，履行时间和方式也有差别，通常情况下都是一时性行为。例如：在买卖合同中，卖方交货、买房付款、钱货两讫，这就完成了合同。可是相对于保管合同，租赁合同等特殊情况，交付就是持续状态的行为。当合同被确认无效后，出现了用目前的理论无法解决的法律问题。我国台湾学者认为：“法律行为无效所具有‘自始无效’的效力，对买卖、赠与等一时性契约，固属合理，但对于劳动契约或者合伙等具有继承性关系的契约，在适用上将产生复杂法律关系，为避免无效后产生返还给付的问题，及

对第三人法律关系所产生的困难，一般认为劳动契约或者合伙关系事实上业已开始时，其主张无效者，惟将向未来发生效力。”

二、无效合同的表现形式

（一）恶意串通、损害国家利益的合同

“恶意串通的合同是指双方当事人非法串通在一起，共同订立某种合同，造成利益损害的合同。”内心存在不良动机，故意是其主观要件，双方以明示或者默示方式接受、纵容该行为。虽然表现形式不同，但是目的都是希望使国家利益受损害，都具有主观恶性。需要提到恶意串通虽然与通谋的虚伪表示（《德国民法典》第117条规定：表意人与另一方通谋而做出虚假的意思表示，该意思表示无效）有交叉成分，但是两者还有很大差别。第一，恶意串通的内心意思与表示行为是否一致没有限定。换句话说，在确定该内容时，通谋的虚伪表示的内心意思同表示行为，即想法与行为是不一致的表现。在这里还受到价值取向影响，主观因素和客观因素更强调哪一个呢？也就是恶意人和相对人利益保护哪个更被重视。由于两者的本质意义不同，无论在历史，还是在现代各国立法均有不同的选择。例如在日耳曼法中，对于意思表示中有瑕疵也忽略完全不考虑意思的内容与外向表示之间可能存在的分歧。“至于虚伪行为，人们在当时无法想象其为无效，人们满足于表面现象，表见行为是完全有效的。”第二，通谋的虚伪表示不是必须以损害国家、集体或者第三人利益为目的。《合同法》第52条中规定：“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。”但是目前学界通说认为：“集体利益并非法律术语，无法在民法中做出妥当的界定，建议未来民事立法予以删除。”那么合同中所涉及到的第三人，是否有权利选择继续履行，还是应该一律认定合同的无效呢？笔者更倾向于尊重第三人的意见。毕竟合同的订立也是具有一定的人合性，之所以选择与某人订立合同，彼此之间的信赖是不可或缺的因素。法谚云：对心甘情愿者不存在公正。由第三人选择，视为可变更可撤销的合同，让合同发生效力，具有经济意义和社会效益。

（二）欺诈手段订立合同，损害国家利益

根据最高人民法院的解释。欺诈是指“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意图表示的行为。”在解释中多次提到“故意”，可见欺诈行为是具有主观明知而又追求有害于相对人利益结果的恶意。欺诈手段有两种：一种是积极性的作为行为，行为人为了达到谋求利益的目的，从而虚伪陈述、捏造事实、希望或者放任这种结果发生。另一种是行为人能够履行自己应尽义务的情况下却不履行该义务。在德国“欺诈可以是某种积极行为的结果，也可以是某种不作为的结果。换言之，提供虚假的事实或者隐瞒真实情况都可构成欺诈。但是只有在当事人负有告知义务时，不作为才能构成欺诈。”被欺诈人订立合同的意思表示基础就是错误的认识，而这种错误是由于欺诈者的行为而造成的。欺诈行为与错误认识之间存在因果关系。如果欺诈人给对方造成了影响，但是对方并未做出意思表示，或者对方做出的不真实的意识表示，并非受欺诈人行为影响的原因，都不属于欺诈导致的合同无效。

（三）胁迫手段订立合同，损害国家利益

“因胁迫而订立的合同，是指向对方当事人表示施加危害，使其发生恐惧，并基于这种恐惧而为一定意思的行为。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干意见》第69条规定：“以给公民以及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实意思表示的，可以认定为胁迫行为。”胁迫过程中受胁迫一方当事人完全是意思清楚的，也明知签订合同后的结果是什么，但为了避免更大的损害，才迫于压力签订。相比之下欺诈的意思瑕疵是因为对方行为使其错误理解，从而“自愿”签订合同，整个过程中没有因素被其衡量舍取，完全是自由“同意”。

需要注意的是与胁迫有个很类似的概念为乘人之危。“乘人之危是行为人利用他人的为难处境或者紧迫需要，使对方接受明显不公平的条件订立合同。”[17]两者都是利用对方的困境而使对方迫于接受，严重损害他方利益的合同的行为。但胁迫与乘人之危的差别在于危难产生的原因不同。第一，胁迫是行为人实际行为给对方造成了困境而不得不接受此条件。而乘人之危的行为人不过是利用受害人有危难而迫使其接受了某种条件。胁迫是制造危难，而乘人之危是利用危难；第二，以胁迫而损害国家利益属于无效合同范畴，而乘人之危的合同是可撤销合同。

（四）合法形式掩盖违反法律强制性规定中的效力性规范合同

以合法形式掩盖非法目的，表现为当事人订立的合同和实际履行的合同不统一。合同表现形式是合法的，但在缔约目的和内容上是非法的。首先，要如何理解“非法目的”？通常来讲非法目的应该是违背法律、法规规定，而且该规定属于法律的强制规定。它还有可能存在第二层意思，就是用一种合法行为来掩饰另一种当事人所追求的合法但是不符合规定的行为。例如公民之间通过租赁私人房屋的办法掩盖借用的目的。这里即使欲掩盖的行为是合法行为，但是能否按照行为人的真实意图处理，利益被侵害是特定主体则为相对无效合同，若是损害的不是特定第三人，具有对世性特点，就应该认为是绝对无效合同。通过两种解释后，这里的“非法”就应该作广义的理解，包括现行法律和公序良俗等。因此在能否补救和补救方式的选择上就要有所区分。对于合同目的违法的这类型合同让其恢复成为有效合同，还是需要分析其无效根源。对于违背法律强制性规定，肯定是无效合同了。

（五）损害社会公共利益的合同

社会公共利益是指大多数群众的利益，该利益具有广泛性。社会公共利益被破坏将给正常的学习、工作带来困扰，严重影响国家的发展和生活的各方面秩序。这种合同不同于胁迫欺诈，以及两者恶意串通的故意通谋行为。上述行为对当事人有心理活动意思的要求，即内部和外部形式都具备。而损害社会公共利益的合同“即便当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律行为也可能违反善良风俗”。我们提及的社会公共利益及社会公德,与部分国家的公共秩序与善良风俗概念相当。在我国，一般

认为社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德。通常情况下，各国立法均确立了违反公序良俗或公共秩序的合同无效的原则。因此在对此类合同考察时，各国的无效合同类型相差不大。诚然有较多共性，但社会公共利益是属于民法中弹性较强的原则之一，受社会因素影响大。外延与内涵表现出了很大的伸缩性，容易引起判断标准失衡。我们不禁要思考，哪些是违反社会公共利益的合同？特别是牵涉到公共道德时，判断的对象和标准等就存在很大问题, 往往出现相似的情况，差异的结果。我国学者认为：“社会公德是指社会公认的道德规范，由于也关涉到社会成员的共同利益。因此，应包含在公共利益之内。”所以，道德规范也具有了法律强制力而必须遵守。对于影响生产和生活秩序的行为，由于其后果的严重性，丧失了补救的可能，将会是彻底不具有效力。

（六）违反强制性规定中的效力性规范的合同

法律和行政法规的规定通常都是影响国计民生的重要内容，体现了国家意志和人民群众的根本利益。从各国立法例来说，多数情况下被确认为无效合同。强行性规定的内容是不允许以当事人意思自治为由进行变更。是否按照强行性规定的标准，做出否定评价的合同，就是绝对无效呢？以王利明为代表的学者认为对于强制性规定应当进一步划分。根据产生的影响，可再划分为效力规定与取缔规定：“第一、法律明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二、法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或者不成立。但违反该规定以后使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应该认为该规范属于效力规范。

三、产生无效合同的原因

（一）违反强制性规定中的取缔性规范的合同

“法律法规虽没有明确规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。”这样取缔规范适用就相对灵活了，将决定合同命运的权利赋予利益受损害的第三人是合适的。强行性规定的系统划分，对于合同补救是一种有意义的尝试，可以避免了合同被绝对的否定，能实现有选择性地处理。将以前违反法律、法规的强制性规定合同认为全部无效，到如今划分后取缔性合同是可以补救的，有利于社会发展，是合同法完善、进步的表现。

（二）具有免责条款的格式合同

我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”为了保护条款相对人的利益，《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）在第24条也由此相类似的规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定、或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”在现代社会，格式条款随处可见。

四、无效合同防范制度的完善

（一）完善无效合同法律制度

自改革开放以来，我国的合同效力制度发生了明显的变化，从起初的硬性规定到今天意思自治原则越来越发挥出实际功能。从大量的“不可逆转”的无效合同到无效的范围逐渐缩小，对合同效力采取有效、效力待定等多种模式并存。《民法通则》对于民事行为效力的具体规定，发挥了重大的作用。但是随着社会的发展，理论研究的深化，《民法通则》存在的问题也逐渐显现出来。尤其是无效合同部分的某些条文相互矛盾、抵触、对于合同的效力卡得“过死”，一些内容与相对人真实意愿违背。为解决问题，最高人民法院通过出台司法解释的手段予以补救，但是受限于法院的地位和权限，司法解释未能发挥应有的作用，只有更高法律效力的《合同法》被颁布才将该制度更趋向合理化，在原有体例继承的基础上，对内容做出了更进一步调整，使合同制度更加符合实践应用。

（二）无效合同法律制度的完善可以参照域外法律

无效合同制度是一个否定的评价制度，为了实现积极的价值目标，建议我国也应该建立补救制度并且逐渐规范化。值得欣慰的是现行合同法中已经有对于效力待定合同的解决办法，如追认权、撤销权等。对于无效合同部分的问题解决，可以参照域外法律的确立及其程式。笔者通过查阅德国、法国等国家书籍和法典，可以看到这些国家对于无效合同的补救都有详尽规定，都能够根据合同效力瑕疵产生原因和本国实际情况提出有效的解决办法，并且在长期实践中也收到了很好的效果。尤其是德国在法律行为研究方面颇有建树，许多成型的理论对于其他国家对此领域探索具有建议和指导作用。

（三）完善无效合同转换法律制度

现今的部分无效，转换和确认等方法都是消灭效力障碍的方法。“一部无效”在实务中操作简便易行，不拘泥于合同整体性的形式。只要合同内容可拆分，并且拆分后不受影响，就可以补救，体现出了灵活性的特点。“承认”和“转换”更注重当事人双方的内心意愿。两种方法使用的前提都是认识到合同中存在履行障碍，而且也同意修正合同。两者只是在具体应用中，使用的手法不同：承认用明示标准或者采用默示履行方法；而转换则是具备其他行为要件，而这行为又符合当事人意思的，该行为就有效。

综上所述的几种方式都不失为无效合同补救的良方，根据我国合同法的理论基础和实际状况，笔者建议可以补充几种更适于我国国情的方式。在未来实践中可以与域外考察的方式并行使用。增加案件解决的可能性，从而发生法律效力。

参考文献

{1}王利明.《合同法研究》（第一卷）.北京:中国人民大学出版社，2002.

{2}韩世远.《合同法总论》.北京:法律出版社，2004.

{3}王伯庭.《民商法理论与实务》.吉林：吉林人民出版社，2001.

{4}龙卫球.《民法总论》（第二版）.北京：中国法制出版社，2001.

{5}李先波.《合同有效成立比较研究》.湖南:湖南教育出版社，2000.