刘凯湘=合同法讲座

合同法讲座

主讲人：刘凯湘北京大学法学院教授

《合同法》（一）合同的特征、形式

大家好，今天我们开始合同法这个讲座，今天我们要讲的是第一讲，我们合同法这个讲座一共是有十讲，今天是第一讲，第一讲的主题是关于合同的特征，以及合同的形式。

我们先来看一个案例：小明想到北京来考研究生，本科毕业了，考了一年没考上，然后自费到北京来想考北大的研究生，然后就在中关村旁边自己去租房子，准备将近一年的时间，准备自己花钱来进行教育投资。然后就在附近找到了一家房主，跟房主也谈好了，租了他一间平房，租期双方约定了，暂定一年时间，租金也约定好了，一个月三百块钱。这样小明就住进去了，但是住了不到两个月，中关村附近，就是房屋出租地段附近，房屋租金猛涨，这个房主就觉得一个月三百块钱把这个房子租出去很可惜，这个时候他就跟小明讲，他说你能不能把租金加到380块钱一个月，小明说咱们当时说好了，一个月是300块钱，一年期呀，如果我一年期满以后我们可以重新协商，比如说你提出来租金又涨一些，我们可以到时候再来协商，但是现在我们期限之内，他不同意涨，这个时候房主就说，你不同意涨的话，因为旁边很多人找我来，他们愿意出400，甚至出450，500的，我能够很容易地把它租出去，所以如果你要不愿意涨的话，那我这个房子就不租给你了。那小明说那不行，咱们当时说好了，说的是一年啊。问题就在这个地方，当初双方没有把他们所谈的这些出租的条件用书面形式写下来，只是口头的，没有什么证据证明说我答应了给你300块钱一个月，（房主）就说没有，小明也是，我们讲哑巴吃黄连，有苦说不出。这样一个案例它就告诉我们，如果双方之间要达成一种协议，要做成某种交易的话，到底以什么方式来做，才会避免一些纠纷的发生？或者是即使发生了纠纷的话，怎么样才能得到一个很好的解决，能够来维护好自己的权利？所以这样下面我们就来分析一下什么叫做合同？合同有什么样的特征？

合同其实是我们在生活当中广泛存在的、普遍存在的，而且合同作为一项法律制度，是一种很古老的法律制度。在咱们民商法的领域，像很多一些新的制度，像公司制度，票据制度，信托制度，都是晚近开始发展起来的，但有些制度，像不动产制度，婚姻制度，家庭制度，包括像合同制度，侵权行为制度，在民法当中是一种很古老的分支学科，咱们中国人讲合同这两个字都是非常的贴切，揭示了这个所谓的合同这样一种法律关系的本质，一个“合”，一个“同”，合强调什么呢？不是一个人，二人以上才能是合，所以它讲的是两个主体之间，两个当事人之间的事情。还有一个“同”，双方同意，双方协商一致，这叫合同。

但是合同这个词，其实在中国古代法律当中并不叫合同，后来才发明出合同这个词的，根据古文献的记载，比如说像在《周礼·天官·小宰》它所记载的里面有一句话叫做“听称责以傅别”，这句话通常被认为是中国古典合同法的最早的一种相关的文献记载，就是说你借款的话，那么两个立约人，就是借款人跟出借人，双方叫做立约人，立约人在一个简上，写上立约人的姓名，写上借贷的数目、日期，像我们今天讲的一些合同的主要条款，然后在中间写一个字，比如说一个“大”这样一个字，然后从中间把它分开，一分为二，出借房跟借入房各执一半，以后出了什么纠纷把这两个合在一块，合二为一就能对上了，这是两个立约人，一个借款人，一个出借人，这就称之为“傅别”，所以“傅别”其实是我们中国古代关于合同最早的一种称谓，所以这种制度很古老的，存在的历史很悠久。

现在社会当中我刚才讲到过合同几乎可以说是无处不在的，大到我们讲的公司去做生意，它购进商品，购进原材料，销售自己的产品都得通过合同的方式，大到像这种社会资源的流转，重要的生产资料，比如说土地使用权，它的出让，它的转让，它的抵押，都得靠经过合同来实现的，小到咱们的日常生活，你出去坐个车，那也是个合同关系，叫做旅客运输合同，你去商店买一杯牛奶，买一块饼干吃，那也是个合同关系，那叫买卖合同，你去看个电影，你去餐馆吃个饭（是）服务合同，所以合同是我们现实生活当中无处不在的，无论是你大公司做大买卖，还是我们平常过日子，都得通过合同这种方式，所以合同它是一种交易规则。

合同一般有这样几个方面的特征，第一，合同的主体，合同主体方面的特征，它是平等主体之间的一种法律关系。平等主体，能够有资格订立合同的有自然人，就是我们公民个人，可以是企业法人，或者其他类型的法人都可以的，还有非法人组织，像合伙，像法人的分支机构，都能够来订立合同，这是合同

的主体，但是一旦你是来订合同，订我们民法上所讲的合同，那么它们的主体地位是平等的，这就要求合同双方当事人本着一种平等的、自愿的原则来订合同，因为地位都是平等的，所以任何一方不能强迫另外一方，不能以这种强迫交易的方式来达成合同的。第二个特征呢，我们讲合同是种法律行为，所谓的法律行为就是说它有一种意思表示的，你想去买一辆汽车，你内心有这样一个主观上的动机，有这样的目的你想买一辆汽车，然后你得把你内心的意思，通过一定的方式表达出来，比如说你跟一个汽车销售商进行磋商，我想买你这个车，你什么价格、什么型号、什么时候付款、以什么方式付款、以后售后维修服务怎么进行等等，这就是表达的过程，最后双方谈成了，我们签一个书面的合同，确定我们双方之间的合同得以成立，它是个法律行为，法律行为我们讲它的本质是一种意思表示，这是它第二个特点。

第三个特点，合同的目的，它有目的性，合同的目的是在合同的当事人之间设定一种权利义务关系，按照我们国家合同法的规定，合同是平等主体，关于设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，它的目的性很清楚，就是说你订合同，通过这种合意来订立一个合同，它的目的是什么呢？是在我们之间形成一种法律上的权利义务后果，所以它跟一般的生活行为就不一样。比如说今天我们约好了，约好一个朋友说咱们晚上一块吃饭去，它也是个约定，也是双方可以说是意思表示一致，可是这并不在双方之间形成一种法律上的权利义务关系，如果一方没有去赴约，他毁约了，我们也可以说，我们顶多说这个人不讲信用，对不对，说好了，答应的事情不去做，但是它不会有法律上的后果，通常而言说，但是比如说我们订了个合同，说你卖给我一辆汽车，最后你不能交货，或者你交的货不符合质量要求，那就有法律上的后果了，所以合同它有目的性，双方订立合同的目的是在双方之间形成一种权利义务关系，或者是变更一种权利义务关系，或者是消灭一种权利义务关系，这是合同的第三个特征，它有目的性。

第四个特征，我们说合同是种合意，双方合意的结果，也就是说，双方完全是基于自愿、平等协商达成的。最后一个特征，合同是有法律约束力的，就是合同一旦达成了，任何一方不得擅自变更，双方都得按照合同的约定来履行自己的义务，否则的话就会承担相应的法律后果，就会承担违约责任的。这就是我们所讲的法律上的合同。由于合同是一种平等主体之间基于意思表示的一致，平等协商达成的关于权利义务关系的一种安排，一种协议，所以，在市场经济条件之下，社会资源的配置，商品的流转，甚至包括技术、劳务、生产力、资本等等这样一些生产要素的组合流转，基本上都是通过这种合同的方式，通过主体之间、企业之间、公司之间、个人之间这样一种平等协商，或者是这种社会资源的分配、流转，所以我们可以说合同法它是这个市场经济的一种基本的交易规则。

下面我们来分析一下，回到刚才那个案例，我们看看订合同有什么形式来订？合同的本质是双方的一种合意，所以说你只要有合意就可以达成合同，但是，关键这个问题就说，你怎么能证明双方之间达成了一种合意，达成了一种权利义务的安排、一种协议，从法律上来讲，当事人之间以什么形式来订合同，法律本来是不进行一种强制性的规定，所以关于订立合同的形式的问题，我们国家合同法也是采取了一种“意思自治，合同自由”的原则，也就是说，双方当事人之间订合同可以采取不同的形式，合同法是这么规定的：当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式以及其他形式，这就告诉我们，平常订合同最常用的两种，一个叫做书面合同，书面形式，一个叫做口头合同，以口头的形式订合同。

口头这种形式它的优点是方便、快捷，事实上很多一些生活化的合同，日常生活当中的合同其实都是口头的，它不必要去订立书面的，你去商店买一包面包，这是个买卖合同，但是你跟商场说我们之间来签一个书面的合同，这个面包叫什么名称，多少钱，买卖双方都是谁，什么时候订立的，根本就不必要，但是口头合同有它的缺点，它的缺点就是我们讲的“口说无凭，查无实据”，一旦出现了纠纷，你怎么来证明你们双方之间曾经有过合同，特别是这个合同是怎么约定的，比如刚才那个租赁合同，租金是多少，租期是多长时间，租金怎么支付，你就很难来举证的。我们说你坐个车，打个出租车，它是个口头合同，最后你说你丢了个东西在出租车上，你要找这个出租车司机去，这个出租车去，你总得有个发票吧，能够证明你坐那辆车的，它是个证据了。我们刚才那个案例当中，你怎么来证明？他就更困难一些，当然他可能能想办法找一些旁证，比如说假定他的租金是按月支付的，他曾经付过租金，对方打了收条，今收到小明同志

第一个月的租金三百块钱，好，那还好一点，这就证明你们之间曾经有过租赁关系，但是接下来你要证明租多长时间，你就很难证明了。所以，一般来说，这种比较长期的、大宗的、连续性的、反复的这种交易，最好我们提倡用书面合同。

当然你说双方都互相很信任，我们没有必要签书面合同，那你是双方自愿的，这没有问题的，但是有一方比如说提出来了，你要跟我签合同，咱们必须订书面合同的，那就必须按照这种要求来的，因为如果对方不同意，你们就达不成合同，所以企业之间的合同最好是用书面形式的，即使是私人之间的，我们讲长期的、反复的交易，或者说大额的交易，标的比较大的交易，最好采用书面形式，一方面它便于在订立合同的时候，把双方这种权利义务写得很清楚，避免纠纷的发生。

第二个一旦发生了纠纷，它也便于我们按照这个合同条款来确定双方的责任，这就是所谓的书面形式。书面形式其实也有很多种的，比如说有合同书这种形式，所谓的合同书就是一种最正规的，最规范的一种书面合同，比如说租赁合同，当事人（是谁），然后分成多少条，租金条款，租期条款，标的物条款，转租条款，装修条款等等之类的，一条一条地写，这就是所谓的合同书，最后双方签字盖章。除了像这种合同书以外，其他一些达成合同的方式，也属于书面合同的范畴，比如说通过书信、电报、传真，甚至包括像我们现在讲的电子邮件达成的，那也是个书面合同的。除了书面合同、口头合同以外，合同法还有个叫做其他形式，所谓其他形式一般是讲根据这种生活惯例或者叫做商业惯例、交易惯例推定出来的双方之间有一种合同关系，可能既无书面的合同，甚至连口头的合同都没有，但是双方的行为足以证明，而且根据这种交易惯例、商业惯例，足以证明双方之间是有一种合同关系的，这认为是推定的形式、推定的合同。

所以像咱们刚才讲的这个案例当中，双方之间有合同关系没有？有。它是以口头形式达成的一种合同，租赁合同，现在的问题是，因为双方没有签订书面的形式，所以小明如果想赢这个官司的话，他就得找很多的旁证来证明，他们曾经达成过一个关于租期一年、每月租金300元的，这样的一个证据，比如当初谈的时候有没有朋友同学跟着一块去谈的，还有比如说我刚才讲过，他是不是已经付了几个月租金了，已付租金的这些凭证，这些都是一种证据证明，那么作为房东来说他不想租了，他说我们之间没有合同，或者我们之间有合同，或者只是说两个月、三个月，那么他来举证证明自己这种主张，但是显然在这个案例当中，房东他这种主张更多是消极性的主张，他认为没有一个关于每个月租金300元，租期一年的合同，他是个消极主张，他很难举证的，或者这种举证责任来说，小明比如说作为原告去起诉，因为他有证明我们之间有合同，他现在提前把我赶出去，他毁约了，他违反合同，所以主要的举证责任在小明这边，因为他是个积极主张的，当然如果反过来，你让我搬出去我不搬，现在房东可能他作为原告来起诉，他说你非法侵占我的房子，你得搬出去，那么对方可以抗辩，说我们是具有租赁合同的，我是合法占有，这种继续性的合同，但由于你没有签订书面合同，所以它的这个权利的保护就会有一定的缺陷。

合同有各种各样的类型，它有不同的分类标准，第一种分类标准把所有的合同可以分为“有名合同与无名合同”，所谓有名合同指的是，我们国家合同法有明确规定的、有合同名称的这种合同，合同法把在实际生活当中市场交易当中，最常见、最典型的15种合同进行了规定，包括像买卖合同、租赁合同、赠与合同、运输合同、建设合同、承揽合同、委托合同、技术合同等等这样15种合同做了规定的，但是我们实际当中合同类型还很多。比如说放国庆长假你出去旅游，你参加个旅行社，从北京出发到重庆、到三峡，这就是个合同，这就称为旅游合同，可是旅游合同在合同法里面没有写，如果出了纠纷，这个旅客说他已经答应好了，住三星级饭店，结果住的时候很差的饭店，原来说了门票应该包括在里面了，结果每一个门票都得自己另外买等等，发生了纠纷。这就是个合同纠纷，那这种合同就称为无名合同，合同法上没有它的名称，但是你处理纠纷没有关系，首先合同法的总则部分，都可以适用于它的，然后也可以比照合同分则当中最相类似的这种合同类型来确定双方的权利义务。

第二种分类把合同分为“诺成性合同与实践性合同”。诺成，诺就是允诺的意思，所以所谓的诺成就是一诺即成，换句话说，只有双方意思表示一致了，通过书面或者口头的方式达成的意思表示，合同就成立了。比如说像买卖合同，我们订一个房屋买卖合同，也许一年之后才能交房，没有关系，合同从你双

方签字之日起，它就已经成立了，这是诺成性，大部分合同都是这种诺成性的。但是还有一些称为实践性合同，所谓实践性就是说，除了双方意思表示要达成一致以外，还需要双方进行某种交付，某种给付，付诸实践，比如说按照一般地理解，生活借用合同，你出差去，我借你的车用三天，借用不给钱，如果给（钱）就是租赁合同了，给租金了，不用钱的，借用，像这种合同，除了说我想借你的，你愿意借给我，那么还得你把这个车交付给我，把钥匙给我，这个时候借用合同才成立，这就是认为是实践性合同。

第三种分类称为“要式合同与不要式合同”，这个“式”是方式、形式的意思，所谓要式合同，它是指双方订合同的话，必须具备某种特定的方式或者形式去订立，合同才能订立、才能有效，这就称为要式合同，反过来所谓不要式就是说，法律对你订的这种合同，不要求你有什么特定地方式去进行，都可以的，这就是不要式（合同），根据合同法“意思自治”的原则，绝大部分的合同都是不要式的，只有极少数合同法律、行政法规规定应当采用特定的方式，比如说书面形式，比如说像国有土地使用权的出让合同，转让合同，它应当采用书面形式的，这是其他法律、行政法规有规定的时候，它按照其他的法律、行政法规来按照这个方式订立合同。

第四种称为有“有偿合同与无偿合同”，这个比较好理解，所谓有偿就是必须支付对价，不是无偿获得的，反过来不需要支付任何对价，那就是无偿合同，比如说我们讲赠与合同，典型的无偿合同，比如刚才讲的借用合同，典型的无偿合同，有的合同比如说像委托合同，根据双方约定可以是有偿的，可以是无偿的，那就看约定了，但是有的合同准是有偿的，比如说买卖、租赁、仓储这些合同，它肯定只能是有偿合同。

第五种分类称为“主合同与从合同”，这是指的这两个合同之间的一种相互关系，它的前提是有两个合同，一个是主合同独立存在的，一个是从合同附属于、服从于这个主合同的，比如举个例子来说，甲公司向银行借款签订一个借款合同，这是个主合同，现在银行提出来，你要给我找一个担保人来担保，甲公司找到了乙公司，乙公司愿意给甲公司做保证人，做担保，然后乙公司就跟银行签订了保证合同，这个保证合同就成为从合同，如果没有这个主合同就不会产生从合同的，所以它就是两个合同是一种主从关系，这是最主要的一些合同的分类。

好，今天这一讲我们就讲到这儿，下一讲我们主要是讲关于合同成立的法律问题，谢谢大家。

《合同法》（二）合同如何成立

大家好，今天我们讲合同法的第二讲，第二讲的主题呢是关于合同成立方面的法律问题。上一讲呢，我们主要是对合同的特征，类型，以及订立合同的方式形式做了个介绍，那么今天呢我们又更深一步的来分析一下，就是如何来判断当事人之间是否订立了合同？订立了什么样的合同？这个条款是什么？内容是什么？具体的权利义务是什么？这就是一个所谓的关于合同成立的相关制度。

我们先来看一个案例，有一个房地产开发公司，它在销售推销它商品房的时候呢，印发了大量的宣传资料，有这样一段话，一户一梯、户户朝阳、精装修、室内进口大理石地面、立邦漆墙面、落地式门窗、整体厨房、卫生间美国标准卫浴设施，这是很诱人的，但是都写在广告里面。后来呢，张三看到了这个广告，觉得这个房子挺不错的，然后就找到发展商的售楼处，谈妥以后就签合同。当时呢，张三还问过一下，说你广告里面这些东西，要不要写进合同里面去，发展商说这个没有关系，说我们答应的肯定能做到的，那就相信了。因为前头合同里面也都没写，其他的客户里面签的合同都没写，那就无所谓了。

但是后来把房子交了，结果房屋交付以后，住进去以后一看不是那么回事。他就找到发展商，要求退房，发展商说你为什么要退房呢，说我们这个房屋是经过质监站合格的，房屋质量合格，对不对。我们都有销售预售许可证，手续都齐全，你凭什么说要退房呢，对不对。然后，张三就说，你这个广告里面答应的这些现在都没有，发展商就说了，咱们这个合同里面，合同是咱们之间权利义务关系确认的依据。你这个东西没有写进合同里面，我们也确实做了装修，只是这些标准可能有些不同，品牌有些不同，这个合同里面没有写，那是广告了面写的，广告又不是合同，又不是合同里面的条款。他不同意退房，这样双方就引发了一个纠。所以这个纠纷就给我们一个思考的问题，就是说，如果说双方之间成立了合同的话，有关双方的权利和义务都得依据什么来确定。特别是在正式合同订立之前的一些行为，联系到本案来说，那么这广告里面发展商所答应的这样一些条件，它是不是一个合同条款。如果它是一个条款，那好，发展商就违约；如果它不是个条款，那发展商就不违约，张三的请求就得不到支持，这是非常重要的。

这里面我们要从关于这个合同成立的一般程序来分析合同成立的法律制度，要在合同当事人之间成立一项合同的话，它都得经过一个订约程序。这种订约程序不管你当事人自己是不是意识到有这么个程序怎么分解的，法律上一旦出了纠纷的话，它就这样来分析。你现在进入到了哪一步？哪一步当中出了什么问题？以此来确定双方之间是不是成立了合同？成立了什么样的合同？权利义务到底如何？所以这样在合同法上有个制度，关于合同成立的制度，称之为要约和承诺，这样两项制度。

我们先来分析一下要约，它的特征。所谓要约指的是一方当事人向另一方当事人表示愿意与他订立合同的一种意思表示，我们就称之为要约。构成一项要约，它要符合这么几个条件，第一个要约发出要约的人我们讲他得有订立合同的能力，或者说资格，他得有订约资格，比如说无行为能力人，限制行为能力人，他就不能发出要约的。比如说，公司超出你的经营范围，超出你的行为能力，也不能发出相应的要约的。

要约的第二个条件，要约的内容必须具体确定。所谓具体就是说它必须是有了双方订立合同最基本的这些条款，标的物、质量、数量、价款、履行期限，这些条款都已经有了，很具体的，它不是很笼统的，很原则性地讲，具体，而且是确定的，不是争议的。不是说我这边电脑价格六千到八千之间，那不确定的，它这是确定的，就是6500一台，这个内容要具体确定。第三个条件，要约必须向特定的对方当事人发出，特定的对方当事人发出的，所以发要约是有针对性的，不是漫无目的的去散发，那也不叫要约的。符合这样三个条件，我们才能称之为是一项要约，因为要约它是有法律效力的，一旦你这个要约人你发出了一项要约，你就有承担它的法律后果。什么样的法律后果呢？一旦受要约人，就是接到要约这一方对方当事人，一旦他表示全部同意接收你要约当中的条件，这个时候一项合同就成立了。你就不能反悔了，如果你反悔那就违反合同了，正因为它有这样的效力，所以判断一个意思表示是不是一项要约就很关键，要根据前面这样三项特征，三项条件来分析一个意思表示，是不是一项要约的。

要约一旦发出去以后，如果你想改变，你主意改变了，你可以把它撤回来，但是按照法律规定撤回要约的这个通知必须先于要约到达对方当事人，或者与要约同时到达对方当事人，才能够产生撤回的效力。

要约已经到达了，就不能撤回了。到达的要约能不能撤销呢，撤销是可以的，但是也必须符合法律规定的条件。它的最基本的条件是必须是在对方没有做出承诺之前你可以撤销的，这是对方没有做出承诺之前，一旦对方做出了承诺你就不可能撤销的。同时呢，法律还规定，如果你要约本身已经注明是不可撤销的要约，那就不能撤销，你只能等待这个要约的有效期届满以后，自动的失效，你不能主动把它撤销掉。同时的话呢，如果要约注明了有效期，比如说本次要约有效期十天，你注明了有效期的，你也不能撤销，不能撤销的。所以撤销要约有严格的法律要求，这是称为要约，从一方当事人，向对方当事人做出一种愿意与他订立合同的意思表示。

所以我们来分析一下，一般来说发布广告，广告行为首先它是针对于不特定的人，谁都可以看到它，做广告。第二它的内容一般都不具体，所以一般来说商业广告不是要约，在学理上我们称之为要约邀请，引诱你去向他发要约。你看了这个广告以后，记下来了，电话号码联系的，或者什么品牌，你以后去买这个东西，起这个作用的，所以广告一般而言，不是要约。还有我们前面所讲的，比如说你寄送的价目表，你寄送的招标书，你发布的招股说明书，等等像这样一些它都不是要约，称之为要约邀请。

但是，合同法里面还有一句话，商业广告符合要约条件的视为要约，针对这个商业广告有句话，商业广告如果你是内容很具体确定，符合了要约条件，也可以作为要约的。既然是广告，广而告之，那么作为要约的一项特征之一，它肯定不具备，是什么呢？我们说要约是向特定的对方当事人发出，它是广告就肯定不可能向特定的对方当事人发出，对不对，这一条它肯定不具备。另外两个方面他是具备了，第一，他愿意与对方当事人直接订立合同，第二最关键的是他的内容已经是具体确定了。这个时候他尽管做的是广告，但是他有要约效力的，比如说某个公司他通过电视广告，通过电视这个媒体这个载体做广告，它的广告内容非常具体。本公司是什么什么性质的公司，地点在什么地方，生产是什么的，现在我们生产出了什么品牌的上海牌手表，什么规格，什么型号，你以什么方式付货的话，只有你比如说看到本广告以后十天之内付款，那么我们都保证无限量供货。它就很具体了，标的、数量、质量、价格、履行期限都有了非常具体的。某一个商店看到这个广告以后，在十天之内，它寄出去十万块钱准备买比如一千块手表，这就是所谓的内容具体确定，符合了要约条件，商业广告视为要约。

但是我们看看本案当中，发展商所做的这个广告是不是内容具体确定，它没有写进合同条款。这是毫无疑问的，它是个广告，如果写进合同条款它肯定违约的。好，现在我们就从广告这个角度，看它是不是符合合同法里面所讲的商业广告符合要约条件，视为要约。如果他非常明确的八号楼第五单元所有房屋从501到510，这些房子都是什么样的装修标准，那也很清楚了，然后装修标准也很清楚了，什么品牌的地面装修，什么品牌的卫浴设施，这个时候我们认为它是具体确定的，应当视为要约。但是如果说它没有落实到具体的某一个单元某一栋楼里面去，只是一般性的广告里面做一个描述，我这个发展商所推出来的楼盘都是什么样标准的，不针对某一个具体的，它就不特定了，不具体确定，也就是说，这就很难以把它作为一项要约的。所以要看它这种表述，能不能判断它是确定，针对某一次销售合同当中的这种楼盘，然后它具体所指明的品牌数量质量标准等等之类的是不是具体确定。从本案来看，我刚才念了这段话，它这个所做的这种允诺，不是一般性的语言描述，而是非常具体的条款确定，所以我们认为这个里面的广告可以把它视为一项要约的。

尽管你没有写进合同里面去，所以2003年最高人民法院发布了一个关于审理商品房买卖合同纠纷案件的一个司法解释，这个解释里面就有一句话，也是说明这个意思的，就是说，这个售楼广告这些销售广告和相关的宣传资料当中，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及其附属设施所做的说明和允诺，具体确定并且影响到合同的订立和合同价格的确定，视为要约。它也讲这条，有具体确定，那么联系本案来看它应当是具体确定。什么样的广告词广告内容能够纳入合同条款，作为要约，哪些不能，关键就要看它是不是符合我们讲的要约的这些条件。

接下来就是承诺的问题，承诺，光有要约不能证明双方之间有合同，你愿意跟我订合同，你愿意以这样一种条款来跟我订合同，那么我是不是同意，这就是承诺的问题。所谓承诺就是指的受要约人，对要

约的内容表示全部同意和接受，这样一种意思表示，我们就称之为承诺。所以承诺呢，它也是个法律行为，但是它也是一个单方行为，它是有接到要约一方，受要约方所做出的单方的意思表示，一个要约确定了，做出来了，到达了你，现在我再做这个承诺，两个单方的意思表示合在一块，就是一个合意，一个合同就成立了。所以，承诺一旦做出，并且到达要约人，到达对方合同就成立了，所以两个公司双方不见面，也可以通过发传真，发电邮这种方式也可以最后达成一项合同的，因为里面有要约有承诺。

那么如何来判断一项承诺是个有效的承诺，我们所讲承诺，它就符合这么几个条件。第一它必须是受要约人所做出的意思表示，受要约人，如果是受要约人以外的人所做出的一个同意，那不是一项承诺。比如甲公司给乙公司发出一个要约，说我们现在有什么货，非常具体确定，是个要约。现在问你要不要，乙公司不想要，最后丙公司的法定代表人，董事长正好到乙公司去洽谈生意，结果看到这个电报了，看到这个要约了，他说你不要，我要，我赶紧给甲公司回一个函，我们马上准备付款，你赶紧准备发货吧，丙公司给我回的函呢。尽管他是表示全部接受，那也不构成一项承诺，因为你不是受要约人，所以当然丙公司可以给甲公司发这么个意思表示，发这么一个传真，那你是一项要约，一定是要约的。那么等于甲公司成了受要约人的地位，它可以表示接受或者表示不接受，

这是第一个条件，必须是由受要约人做出。

第二个条件它必须是对要约的内容表示同意接受，不能做出改变。如果你对要约的条款做出了一种实质性的改变，那不是一项承诺，我们称之为一项反要约，还是个要约的。比如说我我现在有什么样的品牌的笔记本电脑，什么规格型号的，内存是多少，什么之类的都有，非常清楚的，然后价格每台6500元。好，乙公司收到这个要约以后，他回了个函以后，你这个一百台电脑都要了，品牌都可以，数量都满足，都需要，但是价格上提出一点，价格能否请贵公司考虑每台下调300元，就加了这么一句话回了个传真。这个时候它就不是一项承诺，因为他对价格这样一个主要条款做出了一种改变，不是表示承诺，所以双方谈判当中，这就是一种磋商的过程，讨价还价的过程。必须等最后一方有一个要约，然后最后一方有一个承诺，我们确定有一个要约有一个承诺，合同才会成立的，否则可能都在处在不断的反要约过程当中的，这是第二个特点，第二个条件，必须是对要约的内容表示全部的接受和同意，不能做出实质性修改。

当然，如果是非实质性的修改，比如说就是包装上，包装方式上，这种情形只要他提出来的是一种通常情形的包装方式，不是一种什么特殊的要求，尽管它是增加了一个东西，我们还是理解为它是一项承诺，因为它不是实质性条款。除非要约人在要约里面注明了，承诺不得不对要约的任何条款做出任何改变，已经明确了，这个时候你做出任何一项很细致的改变，那都不是一项承诺。如果你没有这样的约定，要约里面，那么我对一个非实质性条款，无关紧要的提出一个修改，一般还是认为是一项承诺的，但是一般来说标的、规格、型号、数量、质量、履行期限、价格、报酬、履行方式，像这些主要条款是不能做出改变的，这是第二个条件承诺的。

承诺的第三个条件，它必须在承诺的有效期限之内做出。比如说要约里面写的很清楚，本次要约有效期是十天，如果你是在承诺的有效期规定之内做出的，由于送达途中他的原因导致了在正常情况之下应当到达而现在没有到达，这个情况怎么办？按照合同法的规定，由于邮途的耽误，在合理期之内没有到达，但是由于邮途的耽误而没有到达的话，这个时候要约人他处于主动地位，他可以表示拒绝接收的，因为你晚了。但是，如果你没有及时通知对方表示不接受这个承诺，这个时候这个承诺是有效的，换句话说，这个时候你要约人还是主动的，你可以不接收，但是你必须立即及时通知对方，告诉你这个承诺迟到的，我不接收，这没有问题的。但是如果你不及时表示拒绝接收，合同法规定这个时候这个承诺是有效的，所以你公司就得注意了。如果对方晚了，假定它是在合理期间之内做出的，只是到达晚的，由于邮途的原因，如果你不想要这个单子了，你不想跟他做这个生意了，你应当及时告诉对方，通知对方。如果你不通知对方，我只要证明我是这个承诺的有效期之内做出的，尽管到达晚了，合同还是成立的，因为你没有及时通知我，你拒绝，这是承诺的三个条件。

所以，判断一项合同是不是成立了，要通过要约承诺的程序去判断，去判断的。因为总最终双方的权利义务是以要约承诺对应的，我的要约是这样的，然后你承诺答应了，表示全部同意了，这就是双方的权利义务条款，也就是合同的条款来判断合同是否成立了。

这个里面最后一个小问题，我们要来谈一下所谓的意向书，它的效力问题，在实务当中有这种叫做意向书备忘录，预约合同等等这样一些不同的表示方式我们以意向书来表达它。比如说，有这么个案例的，有一个制衣厂与一个毛纺厂他们签订了一份意向书，写的就是意向书，约定了制衣厂向毛纺厂购买羊毛，改良羊毛，90吨，由制衣厂到毛纺厂来验货，并且带款提货。价格呢提货的时候面议，双方签了这么个意向书，后来签了以后，这个制衣厂就一直没理这个事了，毛纺厂就不断催促他，促他来提货，后来他还是没去提货的。后来毛纺厂他就自己把90吨的改良羊毛发运，运到制衣厂，制衣厂说我们没说要对不对，那么你运过来了，那么你只能暂时写搁在仓库里边去吧。我们商量一下要不要这些货，然后在存货期间正好制衣厂生产服装缺了几吨羊毛，它就从这个90吨里面拿出10吨用了，其它80吨没有用的。后来过了几天毛纺厂来了，说你要按我90吨给我付款，然后这边就说我们确定用了10吨，这个10吨我们愿意付款的，但是另外80吨我们不要的，因此双方发生了纠纷的。现在毛纺厂根据什么呢，根据意向书，说我们之间有意向书的，你说了要90吨货，意向书备忘录像这种对于我们说在要约过程当中，在要约反要约这个过程当

中，还没有进行到一个承诺，它只是意向性的东西，所以通常在实务当中，签意向书的时候，双方可能最后有一条的，最后以双方签订正式合同或者叫签订确认书等等之类的为准，都有这么一句话。有的没有写这样的话，就是个备忘录，都有的，备忘录并不在双方之间成立合同，并不成立合同的，它仅仅是双方可能成立合同的一种前奏性的一个工作而已的，应当说备忘录意向书本身是没有法律约束力，没有合同的约束力的，它不是个合同的。

所以在本案当中双方之间并没有成立合同，当然其中的10吨货制衣厂用了，这就意味着，推定他已经接受，那就是这个10吨货，它是接受了的，这里面有承诺。这个里面我们分解的话，分解成相当于毛纺厂把这个90吨货运到制衣厂所在地的时候它是个要约行为，是不是接货，是不是承诺了，那我来决定的，但是现在你用了10吨货，意味着对这10吨货你是承诺了的，这10吨货已经成为合同，但是另外80吨没有成为合同，这是对意向书的法律效力的认定，原则上意向书备忘录预约合同等等这些表达的话，都不能成为合同的。但是，实务当中也确实有这样的情况的，双方写的是叫做意向书，但是已经内容具体确定，亲自盖章，有这种情形的，它的名称被称为意向书，备忘录，但虽然内容已经非常具体的确定，甚至约定好了履行的时间，最后双方按照这个开始履行了。这个时候实质上它是合同，本质上不再是意向书，结果当事人非把它表达为意向书，所以关键看它的内容是不是具体确定，我们所谓的意向书它是不确定，不具体的，只是一种我们讲的意向，但是并不排除实务当中有这样特殊情形。尽管当事人称之为意向书，其实已经是一份合同。

好，这一场的课就到这儿，下一讲我们要讲关于缔约过错的法律责任，谢谢大家。

《合同法》（三）合同损失谁之过

大家好，今天呢我们是合同法的第三讲，在上一讲当中呢，我们主要是对合同的成立过程要约承诺的问题做了分析，同时呢也对意向书的问题做了一下分析。今天呢我们主要探讨什么问题呢，探讨两个问题，第一个是在订立合同过程当中，如果有一方处于他的过错，最后使得双方之间没有能够订立合同，或者导致合同无效，被撤销的这种情形，该怎么进行救济，第二个呢，我们来探讨一下关于悬赏广告的法律效力问题。

我们先来看一个案例，在某个农村，有一个村民李四，脑子比较灵活，出去经商多年，也挣了些钱，衣锦还乡了。某一天回到乡里一看，哎呀看见这个乡政府这个办公楼非常破旧，于是他就很豪爽的对乡长说，这个办公楼不行，这样有损咱们乡的形象，这样吧，我也挣了些钱，为家乡做点贡献，我愿意捐出一百万出来，你们盖一个新的办公楼。乡长一听这挺好，很高兴，那行，但是他提出一个条件。他说盖这个新办公楼比如说一百万也不够，另外为了使你们也有责任心，这样的话你，你乡政府你要解决一个配套资金，你配套投入50万。乡政府觉得盖这个楼确实也需要150万，人家愿意捐一百万，自己想办法再筹措个50万，也挺好的，那行，答应了。但是约好了，就说那么当年9月底我们资金都共同到位，开始来盖这个新的办公楼，然后的话呢，乡政府这边为了做些准备工作。到了9月份要开始盖这个新楼，他就提前在7月份，第一呢他把现在的办公楼全部把它铲平了，拆除了，暂时租了几间房子办公，因为反正新的办公楼盖好了嘛，所以现在先把那个办公楼铲平了。然后又与当地一个信用社签了一个借款合同，借50万，解决配套资金的，然后到了9月底了，资金都该到位了，这边都准备好了。

可是这个时候这个李四说了，他说对不起，最近这个生意不好做，亏了几笔钱，现在没这么多钱。所以，我当初答应了捐一百万现代没有钱了，我不准备捐了。乡政府说这怎么行，他说我们这边都做好准备了，这个时候乡政府觉得这个人把他们欺骗了一通一样的。最关键的问题是他现在房子也扒了，五十万也借过来了，利息也产生了，他有损失，该怎么办？他想告这个李四违约这一说，但这个时候双方也还没有签合同，比如咱们上节所讲可能有个意向书。即使比如说当时签了合同，说我答应到9月份我愿意捐款给你，可是，按照合同法赠与合同法确实是，赠与合同在赠与物交付之前赠与人都是可以撤销的。合同法尽管规定了两种情形是不能撤销，一个是经过公正的，它没有公正，另外一个是具有这种救灾扶贫等公益性质道德义务的这种，盖一个办公楼，它又不是救灾扶贫，这也不算是公益性的。它是可以撤销的，一句话从法律来讲他现在可以不给这笔钱，也许双方就根本没有订合同，只是口头达成的那种意向，或者即使签了合同，按照合同法他也可以不给钱，可以撤销这个赠与合同，这个乡政府的损失怎么办？这就是一个合同法里面叫做缔约过错责任的这样一项制度。

我们知道一般来说在合同法当中，如果双方订立了合同，合同已经生效了，最后一方没有能履行，好，我们可以告他违约，这没有问题的。你违反合同，不履行合同义务。现在的问题是合同没有成立，双方就没有合同，只是在磋商当中，谈判当中意向当中，或者说即使你最后成立了合同，可是最后合同被依法撤销了，或者被有权机关认定是无效合同，没法履行的。无效合同不能履行的，出现了这种情形的时候，那该怎么办？你要告对方违约，对方说没有合同，无约可违，双方还没有成立合同。或者成立了最后不生效了，或者生效了最后又被认定是无效的，这种情形你没法按照违约，因为在无效合同的前提之下，不能主张按照合同的约定来主张违约责任的。这样就有个新的制度来解决这些问题，就是所谓的缔约过错责任。

所谓缔约过错责任，从这个名词看，缔约过错，它指的在这个合同订立过程当中，由于一方的过错，而使得对方的信赖利益受到了损害，不能得到实现，受到损害。这个时候，有过错一方，应当向对方承担一种法律上的责任，我们就称之为缔约过错责任。所以构成缔约过错责任，或者要追究一项缔约过错责任，通常来说它要符合这样几个条件，第一它是在缔约过程当中出现的问题。如果是在履约过程当中出现的问题，那就是违约责任，合同成立了，有效的，最后你交的货不符合质量约定，或者付的款迟延支付，款项等等之类的，那就是追究你的违约责任。因为这个行为过错它这个是发生在履约过程当中的，而不是在缔约过程当中。而我们讲的缔约过错责任，它是在缔约过程当中出现的问题，这是它第一个条件。

第二个呢，一方有过错，有违诚实信用的原则，这里的过错既包括故意的过错，也包括过失的过错。

比如咱们刚才举的那个案例，你说李四故意来欺骗这个乡政府，现在没有证据。当时可能他是出于好意的，如果他生意不亏本的话，他可能真的会拿出钱来，他是出于好意的。但是他过于自信，以为自己这个生意不会出问题，到时候肯定会拿出钱来，结果到时候他拿不出来，他是过失，过失同样会构成一种缔约过错责任，这是第二个条件，一方当事人有过错。

第三由于这种过错，它的后果是导致这种合同的不成立，或者不生效，或者被撤销，或者被认定无效等等这种情形，并且基于这种合同的不成立不生效无效被撤销，而使得对方受到了实际的损失。对方信赖你，结果呢，出了这样的问题，我有损失，我有实际损失，你必须进行赔偿的，这是关于构成缔约过错责任的三个基本的条件。

我们国家合同法呢，对缔约过错第42条做了专门的规定，42条主要是列举了三种情形，构成缔约过错的，有三种情况，它会构成缔约过错责任，一种是叫做假借订立合同恶意进行磋商，假借订立合同恶意进行磋商。这完全是对缔约过错当中发生的，就是说在这样一种情形当中，有过错的一方他根本就没有与对方订立合同的真实目的，他就没打算跟对方订合同的，他是假借订立合同，来恶意的进行磋商。

举个例子来说，甲公司正在与乙公司那边进行一个磋商，甲准备从乙里边购进某种产品，后来丙公司获悉了，它为了排挤这个竞争对手乙公司他现在找到甲公司说，你不是准备买这样一批产品吗，我们那边也生产，而且质量更好，价格更优惠，你买我们的吧。甲公司想，这样当然更好，自由竞争嘛。他就跟丙进行接触，这也是正常的商业行为，平等竞争嘛。但是呢，丙一开始就根本没打算真的跟甲签这份合同的，它仅仅是想阻止他的竞争对手乙获得这个定单而已的，所以他就一直跟甲那边谈，不最后签合同。他说我们再磋商，乙公司一看，这个甲公司现在移情别恋走到丙公司去了，它想我也不跟你竞争，那你跟丙公司谈好了，他就不跟这个甲谈了，他就退出去了。丙公司一旦发现乙退出去了，它就赶紧告诉甲，对不起我们这个产品现在暂时也没有，这个价格你们提的也不合适，这样吧我们以后再合作吧，我们不谈了。

这个时候甲受到损失没有，甲受到损失。甲是以这种信赖，信赖丙，以为它真的跟自己想来进行磋商进行订合同的，结果这个丙并不是这个目的的。他是假借订立合同恶意进行一个磋商的，现在甲耽误了很多时间。如果它当初跟乙订合同呢，可能产品买进来早投入生产了，现在时机错过了，而且现在丙也不卖给它了，所以这个时候它就告丙。丙说你告我什么呢？咱们又没有签定合同，我也没有违约，你告我什么呢？如果你告违约是告不上它的，因为你没有成立合同，但是如果甲有这些证据能够证明你当初是恶意的来跟我进行磋商，你根本就没有真实的目的来跟我订立合同，你是别的目的在里面的，排挤你的竞争对手，或者是对我有恶意的。知道你是对我有恶意的，因为你会耽误我的商机，你损害我的信赖利益的，这就是所谓的假借订立合同恶意进行磋商。所以这个时候甲只要它能够举证证明，证明丙的恶意，证明自己的实际损失，他就可以根据合同法的规定要求丙对他承担责任，他们这没有合同没有关系，你不是违约责任，不是合同责任，是缔约过错责任的，这是第一种情形。

第二种情形呢，称为故意隐瞒与订立合同有关的重大事项，或者故意提供虚假情况。这种情形呢，它与第一种情形不一样，它还在想与对方订合同，它的订约目的是它有的，它是想订合同，不是假借。但是呢，它要么是隐瞒真实情况，要么是提供虚假情况，使得对方基于它的这种欺诈，其实它就是个欺诈，隐瞒真实情况，提供虚假情况，其实都是个欺骗，欺诈。合同法里面称之为合同欺诈，基于你这种欺诈，对方做出了一个意思表示，给你订立了合同，这种情形，它容易导致什么呢？导致合同的被撤销，不成立，都可能的，比如说我们合同法也规定了，欺诈胁迫乘人之危所订立的合同合同法是把它归结为一个可撤销的合同，可变更可撤销。

假定比如说你当时跟我买房子的时候，你说这个房子是没有权利负担的，是我自己的房子，我能够对它进行处分的，没问题，我现在正好急着要房子，我就跟你签了合同，结果最后到交付的时候，真正的房屋权利人出来了，说这个房子是我的，你怎么把我这个房子卖出去了，我只借给你住几天，住几年，你怎么卖出去了呢？他现在没法交付房屋，没法办理过户登记，但是我当初是因为你答应了我，你说你能够订合同，这房子是你的，你能够把房子卖给我。隐瞒了真实情况，你也提供了虚假情况在里面的，使得我

信以为真，结果现在房屋交不了，我现在没有房子住，我现在得花高价去暂时租房子住，对不对，你给我造成损失的。那么从这个人说的，他当初可能是想把这个房子卖给他，他有订约的目的的，没有问题的，可是他隐瞒了真实情况。像这种一方故意提供虚假情况，或者隐瞒与订立合同有关的真实情况，合同并不是无效的，并不直接是无效的，但是受欺诈一方他有权利来主张撤销合同，按照合同法的规定，他应当在知道或者应当知道这种可撤销事由之日起，一年之内请求法院来撤销的，你有这个权利的。但是你得负举证责任，证明对方欺骗了你，有欺诈，隐瞒了与订立合同有关的真实情况，或者提供了虚假情况，法院经过查证以后可以撤销这个合同。一旦撤销了，你也没法追究违约责任，这个合同不在了，对不对，但是你有损失，你怎么办呢？你可以追究它的缔约过错责任，这就是对方的缔约过错责任，这是第二种情形。

第三种情形合同法律是讲叫做其它有违诚实信用原则的行为。我们称为一种抽象性这种条款，不是很具体，实务当中其它的有违诚实信用的原则，而导致合同的不成立，不生效，无效被撤销的情形也有的。

比如说，举个例子，曾经有一个港商与北京一家公司磋商，准备在北京建立一个中外合资的医疗器械企业。医疗器械它的生产它是要经过主管部门的审批，就是这个行业，最后要到专门的审批机构，也就是外经贸部门去进行审批。当初双方签订了意向书，签订意向书以后，就共同做准备，最后，双方签订正式的中外合资经营企业合同。但是呢，根据中外合资经营企业法的规定，中外合资经营企业合同，并不是双方亲自盖章的时候它就生效的，不是的，它得等审批部门也就是外经贸部门，北京市外经委，要经过它的批准以后，它才能够生效的，就是你得报批一句话。当时外商提出来，这个项目报上去会不会得到批准的，中方说没问题，你放心，因为北京很缺这个产业的，我们这个投资规模也比较大，是新的一种设备，生产新的设备，技术也很新，而且我们也已经跟有关部门沟通过，他们认为这个企业是能批下来的，所以你放心，肯定能批。但是结果报上去以后，审批部门没给批下来，没有批准同意，因为说现在北京市同类的企业已经有十几家了，你这个属于重复建设，不能再上马了，批不下来。批不下来这个合同就不生效，成立了，成立了是双方当时你之间达成的合意，亲自盖章了，合同成立，最后没有批下来。

没有批下来港方就说了，我们合同正式签订了，签订以后报批这个期间，因为你说了，肯定能批下来，我们信赖你，所以你看我现在已经从德国定了很多货，设备，这个企业所需要的设备。我进行了人员的培训，花了一百多万元港币培训人员，因为一旦批下来，我马上就得投产，就得进入。我做了很多前期的准备工作，有很多的损失，前期准备工作本来是正常做的，企业成立以后，它就摊进设立成本，那好处理的，现在问题是企业没法设立的，合同不能成立，不能有效的，不能生效的，它的损失怎么办，他就告中方。这个时候中方显然第一它不是假借订立合同恶意磋商，第二它并没有提供一些虚假情况，或者隐瞒真实情况，它只是基于一种自信，他属于一种过失的，典型的过失，不是故意。所以我刚才讲到过，追究缔约过错责任这种过错既有故意的过错，也包括过失的过错在里面，这就是我们所讲的缔约过错责任合同法所规定的这样三种情形。

下面探讨与这个有关的一个问题，就是所谓的悬赏广告的问题，悬赏广告我们先看一个案例，杜某到北京出差，坐出租汽车，结果呢，下车的时候，把一个重要的公文包遗忘在这个车上了，里面有现金不少，还有重要的文件，还有一些证照之类的东西。现在这个包谁拣了，不知道，也许司机，也许别的乘客上去以后拿走了，反正不清楚就是说。为了寻找这个公文包，那么他赶紧通过北京交通台，而且比如同时在北京晚报上打出一个寻物启示这样的。比如说叫做寻物启示这样的，本人与某年某日从什么地方坐一个什么车，遗失了一个重要的公文包，现在如有谁把它送还的话，本人愿意以5000元人民币酬谢，后来陈某正好拣到了这个公文包，他看到了这个寻物启示，上面留了联系电话，他就赶紧跟杜某联系。好，商量好了，你赶紧给我送到政法大学来，在哪个地方交接，在这个时候清点东西都在，没事表示感谢。陈某说你说了还得给五千块钱酬谢呢，这时候杜某反悔了，他说你拣的这个东西本来是我的，你本来应当还给我，我现在也没这么多钱，我不想给你钱了。陈某不干了，他说你不给我，我不给包给你，你给了我钱才把包给你的，有个这种情形。或者包已经给他了，包也拿不到了，那我就告你去，我就为了五千块钱就起诉你。

这个时候会是一个什么样的结果？像这种发布这种悬赏广告，它也是一个法律行为的，它有法律效

力的。它这个意思表示在里面，悬赏广告这是法律性质上学术上有些不同的看法，但是按照通说，它是一种单方行为的，单方行为一般不把它理解为一种叫做要约。当然有这种观点，认为是个要约的，就说悬赏广告，你发布这个广告以后，一旦相对人根据你这个悬赏广告所要求的事项我完成了，因为悬赏广告是各种各样的，有的是寻物的，有的是有奖征集的。比如我们征集一个广告词，我们有评上了，我们给他多少钱，这也是可以的，还有其他一些悬赏广告，类型是各种各样的。现在你答应了这么一种条件，如果相对人做出了，满足了我的要求，我就付给相应的报酬，这是有法律效力的。但是另一方面我们也确实是你拣到东西确实应当还，你不还，那我们称之为不当得利，我现在知道你拣了我的东西，这东西是我的，我是所有权人，你应当还给我的。这里面其实它涉及两个法律关系，你拾得人拾得遗失物，你现在知道了失主，你确实有义务还给他，你不还给他，你就构成不当得利。失主，遗失的人就可以不当得利之诉请求你返还，这没有问题的，所以就这个法律关系而言，你应当返还给人家的。但是你发布了悬赏广告以后，它就形成了另外一个法律关系，它在这个广告发布人，悬赏广告人，与这个相对人之间又形成了另外一种法律关系的，因为你允诺了，如果我完成这么个事项，你得给我多少钱作为酬谢，正如我们讲的拾金不昧的思想并不相悖的，因为我替你拣到了，我避免了他的损失，我现在交给你了，你同意了，你做了一个允诺，你愿意给五千块钱酬谢的，这个是有法律效力的。所以在这样的一个悬赏广告当中，我有权利主张你，给我这五千块钱。

但是如果你把它作为一项合同，你发布广告是个要约，我把东西还给你，是个承诺，你帮我解决。比如说如果是个合同的话，那好，合同履行当中我们知道，它有个叫做同时履行抗辩，比如说我现在可以说你不给我钱，我就不给你东西，不给你包，这确实是不能的。你首先必须返还的，把这个包返还给人家的，他不给你钱你可以起诉他，法院会支持你的请求的。但是你不能以同时履行的作为抗辩，说你不给我钱我就不给你包，所以把它作为一项合同来理解的话，它有一些理论上的障碍。当然我说了，也有一种观点认为，寻证广告也是一个合同行为的，你发布广告就是个要约，那么任何一个不特定的人，只有他实施了，你广告当中所要求的这些行为，它就是一项承诺。这个时候双方之间就成立了一项合同，当然从理论上分析到底是合同行为，还是非合同行为，关键在于你法律规定上对于这种悬赏广告的效力你是否认定，就是你做了这种允诺，你是不是就必须有约束力，你就必须兑现。

我们在这方面立法是个空白的，现在根据我们民法典草案，那么已经写进了这种相关的条款。你如果做出了悬赏广告的话，它是有法律效力的，你应当兑现，你在悬赏广告当中所允诺的这种条件，而且呢，对于这个拾金不昧这些东西，拾得物返还，也做了规定的，我拣到东西，我拾得物我返还的话，我有权利主张报酬的，但是如果不主张那是我发扬风格，没有问题的。你可以自由处置的，但是为了主张报酬，这是有法律依据的，很多国家都有这样的规定的。比如有的国家规定，按照拾得物价值的比例，支付给拾得人，明确这样规定的，反而鼓励人们拾得遗失物以后尽快找到失主尽快返回给他。所以这是关于悬赏广告的问题，从我们将来的立法趋势来看，是应当承认悬赏广告的法律效力，具体来说，就是广告人在悬赏广告当中所允诺的这种条件应当兑现。

《合同法》（四）如何写合同

大家好，今天我们来介绍合同法当中的第四讲，它的核心问题是来介绍在合同履行当中的一些规则，包括合同的条款，上一讲，我们主要是从缔约过错责任，包括像悬赏广告这样的一些问题做了分析，现在的问题是什么呢，合同倒是成立了，都是有效的，但是在履行当中出了些问题，这个问题可能会是各种各样的，比如说有的条款约定不清楚，或者根本就没有约定，那怎么办，引起了纠纷。

我们首先来看一个案例。小王跟小张是好朋友，在一个单位里面工作。现在小王自己买房子，缺点钱，就找到小张。说能不能借我点钱，现在买房子。小张说咱们好朋友，那很爽快，没问题，你借多少？要借三万块钱，小张就拿了三万块钱现金给小王。小王说咱们亲兄弟明算帐，我给你写个字据。小张觉得这也可以。他就写了个字据。字据里面就说的，王某某今向张某某借到人民币三万元，定当偿还，没了。借款人王某某，就给了小张。

朋友之间我们都觉得不好意思说得很清楚，三万块钱是借出去了。但是第一你看他约定了什么时候还没有？没有。第二，给不给利息？也没有。第三有没有担保？都没有。钱借出去以后，过了大概七八个月。正好小张自己准备结婚，也缺钱。你看能不能把这三万块钱还给我？小王说我现在手头也紧，我只能过一段时间再说了。小张说那只好再等等吧。又等了半年，再去找他。这个时候小王反倒有点理直气壮的，咱们当初也没说我必须什么时候还你呀！朋友之间借钱你老这么催，干什么？等我什么时候有钱我肯定会还你的，现在没有钱。就这么一句话，你看两个好朋友因为这个事情反目为仇了。小张不干了，你竟然这么说！那起诉去，你必须得还我！小王还挺那个的，他说咱们合同里也没有说什么时候必须还你，我想什么时候还你，就什么时候还你的。后来小张没有办法就只好起诉到法院去了。

像这种合同，假定比如说当初写清楚了。借期三年，写得很清楚。借期三年，现在过了八个月，小张自己又结婚，他也确实缺钱。他找小王还，小王不还。他说咱们说好了三年，小张说那我现在自己缺钱。结婚要钱花怎么办？他告到法院去，法院能支持他吗？不能支持他。约定好了，约定好的三年。你现在要求人家偿还，除非人家自己愿意。现在返过来的情形，他没有约定这个借期。还款期到底多长时间，他现在要求随时提出来还，那又行不行？那这个借款人小王，是不是必须马上还这个钱？这就是由于这个合同，对这个条款约定，一些重要的条款没有进行约定，或者有的时候约定不明。假定比如说现在小张说既然我们已经反目为仇了，那我不仅要求你，把这三万块钱本金还给我。我还要求你给付我利息，现在即使这样，利息也得要。存在银行还有利息呢！那你怎么办？生活当中会出现大量的这种情形。

所以我们下面要探讨两个问题。第一个就是说订合同的时候，最好把什么样的条款要写清楚，应当写什么样的条款，怎么个写法？合同的条款也就是合同的内容，也就是双方的权利义务责任。我们国家合同法，至于合同到底怎么签，规定什么问题，内容怎么写？它是意思自治的，是合同自由的。你想写什么，双方同意都可以写上去。不想写什么，这个东西不写，都可以的，没有问题的。但是合同法从一种示范性的角度，它在第12条里面规定了，合同的这些主要条款，或者叫一般性条款。也就是说，双方定合同的时候，最好把这些条款写进去。这是第一。

第二最好把它写明白，写具体。这就可以避免日后发生纠纷，可以避免很多纠纷的隐患。而且万一你出了纠纷的话，到底怎么解决这个纠纷，怎么来确定双方的权利义务？它有个很好的依据，所以这种示范性条款它是很有意义的。

根据我们国家合同法的规定，这样一些示范性条款，或者说称为一般条款，主要包括这些内容：第一是称为当事人的名称，或者姓名，和他的住所。如果是自然人就是姓名。如果是法人，非法人组织就是它的名称，包括它的法定住址。当事人都没有写清楚，你最后履行的时候谁主张权利，谁有义务，你向谁去请求义务？那就很成问题的。所以当事人必须写清楚。生活当中还真有这种，连当事人没写清楚的，或者是他有问题（的情况）。

比如有的合同，这个合同里面甲方乙方。甲方比如说出卖人，红星有限责任公司，等到最后盖章的时候，这个出卖人不是红星公司了。是另外一个蓝天公司了，有这个情形的。后来怎么个问题呢，为什么出现这种情形呢？比如说，红星公司跟蓝天公司可能是一种关联企业，他们自己觉得谁盖章都无所谓的。