第三章 国际私法的历史

第二章习题

名词：

1. General Principles of Law

2. Hague Conference on Private International Law

3. Case Law

4. International Treaty

5．International Practices

6.International Institute for the Unification of Private Laws(UNIDROIT )

7. Jus cogens—compelling law

思考题

1.国际私法国内立法的模式有哪些？

2.国际私法渊源的特点。

3.试述当代国际私法国内立法的特点与发展趋势。

4.分析判例在英美普通法系和大陆法系的法律地位与作用。

1.简析判例在中国的法律地位。

2.分析国际私法公约在中国的适用。

3.简析国际惯例在中国的适用。

案例：

1.某中国广东公司与一设在中国北京的某外商独资企业于2009年12月在北京签订了一份货物买卖合同，由设在中国北京的该外商企业向广东公司出售电子成套设备，交货地点为广东公司设在广东省广州市的仓库。合同规定：双方如因合同的履行发生纠纷时，应首先通过友好协商加以解决，如果协商不成，则提交中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会仲裁，并规定仲裁适用的法律为《联合国国际货物销售合同公约》。

问：当事人对上述合同争议所适用的法律的选择是否正确？为什么？

2.2003年3月10日，德国汉莎航空公司从德国飞往北京的LH035航班和LH720航班经法兰克福机场转机后先后到达北京首都机场。上午9时许，当近30名乘客到行李处领取行李时，吃惊地发现，他们托运的行李被翻得乱七八糟，箱子的密码锁被撬坏，有的皮箱从中间被砸坏，箱内的手表、首饰、现金等贵重物品被洗劫一空。乘客损失从2-3万到几千元人民币不等。同年3月12日，德国汉莎公司驻北京负责人称：经调查，怀疑行李被盗事件发生在法兰克福机场，德国汉

莎公司元对损失进行赔偿。随后德国汉莎公司提出适用1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》规定的数额进行赔偿。问：

1）双方当事人能否适用该公约作为本案赔偿的依据？

2）双方当事人能否采用通过冲突规范指定的法律作为依据解决本案争议？如果可以，本案应适用什么地方的法律作为本案依据？

（注：德国1999年5月21日《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第40条规定：基于侵权行为而提起的诉讼请求，适用赔偿义务人行为地国法律，受害人可以要求适用结果发生地国法律以代替上述法律。）

第三章国际私法的历史

本章重点：

种族法时代属地法时代法则区别说

第一节国际私法的萌芽

一．罗马法时代

Jus cogens—compelling law,

Jus est boni et aequi—law is the art of good and the just or equal

Jus civile—civil law

Jus gentium—the law of the nation or peoples

Magister Juris—Master of Law,M.Jur.,牛津大学1922-1923年引入的法学研究生学位，与更为古老的大陆法学士学位（BCL/Bachelor of Civil Law）类似。M.Jur. 是为非普通法北京的学生开设的课程，BCL 是针对有普通法背景的学生开设的。

一般认为国际私法或冲突法产生于欧洲，13世纪法则区别说的出现标志着国际私法的正式产生。但至18世纪末19世纪初欧洲出现成文的国内冲突法立法之前，国际私法一直处于一种学说法的状态。在此阶段，学说或是围绕解决法律冲突问题而提出一些原则和规则，如法则区别说，或是就外国法的适用提出一些理论基础和观点，如国际礼让说和意思自治说等，甚至有法学家提出适用“较好的法则”的主张。同样的，这一时期的国内立法基本上是有关冲突法的立法，如1756年的《巴伐利亚法典》第一编第二章《法律的差异》中第17条第二款规定的是地域冲突：

1794年《普鲁士邦法》更是包含了更为详尽的冲突法条款，且采取了法则区别说的许多规则。该法典导论第22-44条和第一卷第五章第111-115条均是有关冲突法的规定，以致于德国学者古茨维勒认为该法典就是现代国际私法的开端。1而1803年的《法国民法典》由于它是“典型的资产阶级社会的法典”，尤其是“它含有一个影响深远的新规则；它用当事人的本国法代替他的住所地法”2的规定，对国际私法的发展产生了深刻的划时代的影响。该法典的第6、11、14、15、47、48、170、310、311条之14、15、16、17、18、999条、1000条及2128条等都是有关国际私法的规定，且大多采用单边主义的立法规定。其实，早在法则区别说出现之前的中世纪的欧洲，为了解决当时产生的法律冲突，当时在一些国家或

1Max Gutzwiller, Le developpement historique du droit international prive, in:Recueil des Cours, 29(1930)，

S.294-336.

地区曾出现了一些法律适用的习惯法规则，如“特别法优于普通法”、“场所支配行为原则”等。但不能因此而得出结论说这些规则和习惯法就标志着国际私法或冲突法的产生。就其法律渊源而言，只是在国际私法作为一个独立的法律部门产生之后其法律渊源才会随之而生，而在一个法律部门产生之前其法律渊源一般而言是不可能出现的

在法则区别说之前，欧洲大陆各国立法中并无国际私法或冲突法的具体规定。如果仅按照传统国际私法——国际私法就是法律冲突法——的观点而言，法则区别说之前其实并无法律冲突法，因此也无国际私法法律渊源的产生。（一）.古希腊法律

古希腊是欧洲最早建立奴隶主专政的国家，西方法律制度和法律思想也是最早在这个国家产生和发展起来的。根据资料和研究，古希腊早在公元前7世纪就已出现了成文法的立法，如著名的德累科和梭伦立法以及稍后的克里斯提尼立法和希波战争后（449 B.C.）制定的雅典宪法等。但这些立法对涉外民事法律关系的法律适用问题均未有明确的法律规定。雅典法律对以后的罗马法产生了直接的影响。但真正对后世法律产生深远而持久影响的却是罗马法。德国法学家耶林曾说：“罗马曾三次征服世界：第一次用武力，第二次以宗教，第三次则以法律。而这第三次征服也许是其中最为平和﹑最为持久的征服。”3

（二）.古罗马法律

一般认为，公元前449 年颁布的《十二铜表法》是罗马成文法确立的标志，它是罗马法律史上第一部较系统全面的成文法。公元535年颁布的《罗马法大全》则是欧洲法律史上第一部较为系统完备的民法典，也是人类历史上一部最完备的奴隶制成文法典。恩格斯曾经指出，罗马法固然是奴隶制社会的法律，但它同时又是“以私有制为基础的法律的最完备形式”4，是“商品生产即资本主义以前的商品生产的完善法”，因此它必然“包括着资本主义时期大多数的法律关系”5而成为“商品生产者社会的第一个世界性法律”6，“以致后来的一切法律都不能对它做任何实质性的修改。”7但就国际私法或冲突法的立法或法律渊源而言，“它（指国际私法）的起源既不能从那些伟大的罗马法学家的著作中找到，也不能从6世纪拜占庭法律中找到。《罗马法大全》对于几乎是每个可以想象到的问题都给与了或暗示了答案，但是关于适用外国法的问题，却几乎一句话也没有说到。查士丁尼在讨论各种法律的时候，……说是所有受法律和习惯治理的民族部分地适用它们自己的法律，部分地适用人类共同的法律。前者他称为市民法，后者称为万民法，与前者相对立。”8“但盖尤斯和查士丁尼都没有指出罗马的法院或者省长究竟会不会在某些情形之下适用外国法？他们也没有说明，究竟万民法是被用来仅仅补充外国市民法的不足呢？还是相反，主要法律是万民法，而市民法只是补充的法律呢？中古时代的著者所通常援引的《罗马法大全》中的文字，大部分是同决定应该适用的法律毫无关系，……唯一有关的一点，即在两个互相冲突的当地习惯中哪个应予适用的问题只在一段文字中曾经提及。在《罗马法学说汇纂》第21编第2章第6节中有这样的记载：如果一块土地被出卖后，买受人被追夺了这块土地，究竟出卖人对买受人应否和如何赔偿损害的问题，必须按照契

3江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1987年6月，第43页。

4《马克思恩格斯选集》第3卷，第143页。

5《马克思恩格斯选集》第3卷，第395页。

6《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页。

7《马克思恩格斯选集》第21卷，第454页。

约订立地的习惯来决定。如果从这样的一段文字推论出一个一般的规则，说是不动产买卖适用行为地法而不适用不动产所在地法，那是错误的。9从罗马法书籍以外的材料来看，关于自由和奴隶的身份奴隶的解放婚姻和夫妻的财产亲权监护以及继承的问题，罗马法院似乎适用当事人的原籍地法。但是，甚至没有一个罗马的法学家提到过这个惯例。其所以完全没有提到，或许是由于这个原因：只有在尊重外国法的情形下，只有在具有象12世纪以后意大利城邦中的法律思想充满平等的气氛下，国际私法才能建立起来。罗马的法学家还远未有这种观念。他们对于本国法律的赞赏是合理的，但是由于他们赞赏本国的法律，可能使他们中间很多人轻视所有外国法律，包括希腊法律在内，以至他们连想也没有想到须要建立一些规则来适用这样低劣的法律。西塞罗在把罗马法同莱喀古士、德累科和梭伦所制定的法律进行比较时感慨地说‘除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。’”10正如Makarov 所指出的,虽然“全民宪章（Consitutio Cunctos populos）”为阿库尔修斯（Accursius）解释法律冲突提供了机会，但即使如此也不能就此将全民宪章视为国际私法最初的成文的法律渊源。原因很简单，那就是宪章实质上与法律冲突毫无关系。11

但“人们对事物的认识是不断变化的”12。如果按照发展的观点和目前国际私法的现实发展而言，国际私法领域目前使用的一些规则，如属人原则、属地原则、物之所在地法、行为地法原则等，其实早在古罗马时代就已出现了。

作为一种现象，法律冲突其实早在古希腊和罗马帝国时代就已存在，只不过在当时的古希腊和罗马，所有的外国人或外邦人都不是法律关系的主体，仅具有奴隶的身份，甚至被视为敌人，根本不受法律的保护。戚希尔曾说：“不同地方法律的冲突，这种使国际私法成为必要的状况，在罗马帝国无疑是存在着的”。13政治上的辉煌、经济上的迅速发展和其与其他民族交往的日益频繁，尤其是随着罗马帝国的分裂，法律适用问题逐渐开始出现：一方面要注意其他法律的存在，如印度法律，希腊法律、叙利亚法律等；另一方面提出了如何处理罗马人和异邦人或非罗马人因素的关系问题。如奥古斯都统治时期曾规定：“今后凡希腊人彼此之间发生争执时，除涉及死刑的重大刑事案件须由总督亲自审理或委派专门陪审法庭审理判决外，其他一切案件．．．．．．均交付希腊籍陪审员办理”14。为适应社会发展和经济交往的需要，公元前242年罗马设置了外事裁判官，准许外事裁判官在其任职期间发布各种具有法律效力的告示，即裁判官告示，对于弥补市民法的不足﹑发展万民法起了决定性的作用。裁判官告示内容一般有三部分组成，即：地中海各国商法中的某些规定﹑已经失去形式主义因素的一些市民法规范和裁判官个人的公允与正义观。裁判官告示主要涉及诉讼程式，但每一程式都包含有实体规范的创制。就此而言，英美法律制度中的“令状”（writ）或“案例”（case）与其有极为相似之处。罗马法学家马尔西安（Marcianus）说过：“裁判

9但是，从中古时代到18世纪的法学著作家，时常引用这段文字来证明契约的解释须以行为地为准的那种学说。因此，行为地法规则部分地是从《罗马法学说汇纂》第21编第2章第6节里推论得出的结果。见李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第76页注释④和⒅。

10参看李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第41-43页。

11International Encyclopedia of Comparative Law,vol.3,Private

InternaionaLaw,Ch.2,Sourses,(Germany)AlexanderN.Makarov,Ocean Publications Inc.,New York,p3.

12《普通法的历史基础》

（英）密尔松著，李显冬﹑高翔﹑刘智慧﹑马呈元译，中国大百科全书出版社，1999．11，第2版序言。

13Cheshire, Priv. Int’l Law,2nd,ed.,1935,pp68-69﹒

官法是罗马法的生命之音”15，对裁判官法给予了高度的评价。由此罗马法中逐渐产生了专门调整罗马市民与非罗马市民以及非罗马市民相互间关系的万民法（jus gentium）。万民法的出现常被视为国际私法的萌芽。16

西方一些学者认为，在罗马帝国解体之后，罗马帝国被分割成独立的省份，而每个省份又分为众多的城市社区，每一社区均有自己的地方法院，拥有自己的管辖权，甚至有自己内部适用的法律。每个公民或者与罗马有联系，或者与一个或更多的社区有联系。而当时的意大利则由众多称之为城市国家的城市组成。当一个与多个社区有联系的公民被诉时，随后即产生了法律选择的问题。当时一般的规则是适用被告的属人法。然而，与法律冲突有关的所有问题不可能简单地通过被告的属人法予以解决。例如，在涉及两个不同省份的当事人有关合同或财产处分的争议时，必须有其他的规则规定应适用的法律。对此，《民法大全》没有任何的答案。但有些学者仍然认为可以找到一些当时与此有关的分散的规则，如与合同有关的问题依合同缔结地法，财产交易依物之所在地法。17这些都被视为国际私法在当时社会存在的证明。

（三）．日耳曼法

日耳曼法是继罗马法之后在欧洲形成的一种法律体系，存在于西欧早期封建制时期，由日耳曼各部族原有习惯发展而成，具体是指公元5—9世纪西欧早期封建制时期适用于日耳曼人的法律。学者们一般都认为日耳曼法代表着西欧法律发展史上的一个重要阶段，在早期封建制时期法律中占有支配地位，在整个封建制时期法律发展中也是一个重要的基本因素。就日耳曼法的地位而言，西方一致公认的观点是日耳曼法和罗马法一起并列为近代资本主义法律的两大渊源。一般认为，8世纪中期法兰克王国加洛林王朝建立到查理大帝帝国形成这一时期，是日耳曼法发展的最后阶段。在这个时期，由于战争及其他原因，王国原有居民日益杂居，尤其是勃垠第和意大利北部等地区，尤为突出。杂居居民所属的部落越多，适用的法律也就越多，法律属人主义的意义更为重要。

由于在同一地区同时实行多种民族的法律而且在法律适用上又采用法律的属人主义，因此法律冲突在所难免。里昂大主教圣?安哥巴尔（St.Angobar）在公元817年曾说:任何5个人，如法兰克人、罗马人和伦巴德人等，在大路上或餐桌上相遇，他们会发现，他们之中没一个人同其他人生活在一种法律之下。18不过，当时的法律冲突主要是日耳曼人和罗马人之间以及日耳曼各部族居民之间的法律关系应依哪一种法律来调整，他们之间的各种纠纷应依哪一种法律为依据加以解决。加洛林王朝在日耳曼法发展的最后阶段，在实践中提出了一些解决法律冲突的方法并逐渐形成了一些规则。但在具体实践中，当时有两个问题需要解决：一是属人法的确定问题；二是法律冲突的适用规则问题，即不同部族和民族之间在契约、婚姻、诉讼等方面发生法律关系时应适用哪一方所属部族或民族的法律。

对于属人法的确定，一般是依当事人的出生事实为根据，即某人所适用的法律通常就是他所属的部族或民族的法律。在此情形下，婚生子女从父法即为一项基本原则。此外，对于个人民族属性不明的情况，如非婚生子女，则从其母法；结婚后妻子所属的法律，一般从夫法；教职人员以及属于教会的财产一律适用罗

15江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1987年6月，第24页。

16江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1987年6月，第12页。

17Coleman Phillipson,The International Law and Custom of Ancient Greece and Rome,285 et seq. from Cheshire & North,Private International Law, 10th. Ed.,1979,pp16-17.

18由嵘著：《日耳曼法简介》，法律出版社，1987.2，第18页。Also Friedrich K.Junger,General Course on Priv.

马法等。

对于法律冲突的解决，加洛林王朝确立的规则可以概括为两类：一类是在当事人发生法律关系时各方的法律都有效时，一般适用各自的属人法；另一类是两种或两种以上法律中只施行一种法律时，则优先适用在法律关系中利益最大一方的属人法，据此，提出了一些具体的规则，如：刑事案件中杀人罪的赎罪金以及伤害身体的赔偿金的决定，适用被害者的出生法；民事诉讼中被告人的权利义务，如举证权的期限宣誓的方式等，以被告人的出生法为准；监护实行被监护人所属的法律；继承从被继承人的法律等。

有些学者据此认为“法兰克帝国所形成的这类规则是近代国际私法的起源。”19这个观点本人认为值得商榷。实际上，这些规则只是当时“种族法时代”或“属人法时代”属人法原则在解决部族法律或民族法律冲突时的具体适用而已，并非是具体的解决法律冲突的冲突规则，这是因为：

第一，无论是刑事赔偿金，或是被告人的权利义务，不论是监护，还是继承关系，等等，所有这些规则都是一统在属人法原则之下的，都是以属人法原则为其根据的，其实就是属人法原则本身为解决部落或民族法律冲突的直接规定和适用；

第二，不仅如此，所有的法律冲突皆因不同部落或民族在法兰克王国境内的杂居而引发的，而这些部落法律或民族法律在法兰克王国境内并未形成法律冲突所需的“法域”，因此，所有这些法律冲突充其量也只能是在法兰克王国境内的不同部落或民族之间的“人际”法律冲突，对于这种冲突当时是依据当事人所属种族法或部落法的属人法原则加以解决的。因此，属人法是当时解决这种“人际”法律冲突的一般原则和普遍的实践。

其实，9世纪后期以及以后，随着社会封建化的完成，日耳曼各领主势力不断得到巩固并逐步摆脱了加洛林王朝政权的控制，在自己的领地上独立行使统治权。自此，日耳曼法中的属人主义逐渐地被属地主义所代替。10世纪后，封建制生产方式在欧洲得到确立，领土观念逐渐加强，在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯，“种族法时代”逐渐为属地法主义所取代。这种极端排斥外国法或外邦法的属地法主义严格限制了各民族人民间的往来，阻碍了贸易和经济的发展，也不可能出现适用外国法或外邦法的问题。

因此，在此种情形下，国际私法是不可能产生的。

二.“万民法”,作为最初的国际私法法律渊源的考察

（一）．“万民法”作为国际私法萌芽的考察

1.“万民法”的产生

“万民法”（jus gentium）是罗马法的重要组成部分，与市民法相对应。市民法亦称公民法，是罗马国家早期的法律，其适用范围仅限于罗马公民。此时的罗马法采用属人主义，凡是罗马公民均受到法律的保护，罗马公民即使在被征服地区也同样享有市民法的保护，而对于居住在罗马的异邦人和被征服地区的民族而言，即使是自由民也得不到市民法的保护。

随着罗马共和国中期以后的对外扩张，罗马的社会政治﹑经济发生了巨大的变化，为“万民法”的发展提供了社会条件。

首先，罗马的外来人口急剧增加，罗马本土及其属地的民商事法律关系的主

体成份变得非常的复杂；

其次，罗马社会的经济迅速产生或渗入商品经济的成份，直接对罗马的社会政治和法律制度带来深刻的影响；

再其次，罗马对外广泛的征服和扩张，使得其与海外及其他民族或国家的联系愈益频繁，从而导致丰富而复杂的各种民事与商事活动与交往；

尤其是自然法的思想，更是为“万民法”的产生与发展提供了深厚的思想基础。

2.“万民法”的不同含义

其实，罗马人在使用“万民法”这一概念时，对“万民法”一般赋予两种不同的含义：其一是指“万民法”是普遍适用于所有文明社会和国家的法律，其思想源流即出自自然法。查士丁尼说过：“市民法与万民法有别，任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律，部分则适用全人类共同的法律。每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫做市民法，即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫做万民法，因为一切民族都适用它。因此，罗马人民所适用的，一部分是自己特有的法律，另一部分是全人类共同的法律。”20其二是指专门用来调整罗马公民和非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间民事法律关系的那部分法律。

最初，“万民法”只限于罗马司法管辖范围内的罗马公民与非罗马公民之间的民事关系以及非罗马公民之间的民事法律关系，至公元212年卡拉卡拉皇帝（Callacara）颁布授予罗马帝国全部自由民以罗马公民权的赦令，“万民法”始成为调整各国公民之间民事关系的法律。至查士丁尼制定《罗马法大全》，市民法和“万民法”才最终得到统一。可见，罗马法最初从市民法发展出“万民法”经历了一个漫长的发展过程，并从最初市民法的绝对属人主义，发展到“万民法”的属地主义，不仅扩大了法律关系的主体，同时也扩大了罗马法在空间上的管辖和适用范围。

（二）．“万民法”并未产生国际私法的萌芽

1.对“万民法”的实质分析

其实，“万民法”实质上是罗马帝国的国内法，其适用原则为自然理性、公平正义，其内容主要为地中海商法中适用于各民族的商业习惯以及已经失去形式主义因素的一些市民法规范,“其中并无调整法律冲突的规则”21。不仅如此，罗马法被罗马人视为当时所有法律中最为完美的法律22,而外邦人的法律几乎不为罗马人所承认。在此情形下实际很难有适用外邦法的问题，其结果导致了“种族法时代”或“属人法时代”的产生。公元5世纪日耳曼民族对意大利的入侵摧毁了罗马帝国，导致产生了许多相对独立的较小领地，这些各自独立的领地开始适用自己的法律，这逐步产生了一个问题，即：由于种族法的多样性，哪一法律应支配具有涉外因素的法律关系？对此，当时是依据当事人所属种族法的属人法原则加以解决的。这一时期大约自公元476年西罗马帝国灭亡后延续约400余年。自10世纪后，封建制生产方式在欧洲建立，领土观念逐渐加强，在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯，“种族法时代”逐渐为属地法主义所取代。这种极端排斥外国法或外邦法的属地法主义严格限制了各民族人民间的往来，阻碍了贸易

20张企泰译（罗马）查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，商务印书馆，1997年?北京，第6–7页。

21Pavel Kalensky, Trends of Priv.Int’l Law, Prague 1971,p47.

和经济的发展，也不可能出现适用外国法或外邦法的问题。只是到了12世纪，国际私法学说产生的条件才在意大利出现。

2.“万民法”并非国际私法的萌芽

“万民法”之所以没有形成国际私法或法律冲突法而成为国际私法的萌芽，是因为：

第一，作为罗马法重要组成部分的“万民法”和罗马法一道被罗马人视为当时所有法律中最为完美的法律23,而外邦人的法律几乎不为罗马人所承认。西塞罗在把罗马法同莱喀古士、德累科和梭伦所制定的法律进行比较后曾感慨地说‘除了我们的市民法外，所有其他的市民法是怎样的粗制滥造和几乎达到可笑的程度，是难以想象的。’”24在此情形下，“罗马法”被视为世界法，具有普遍的效力，高高凌驾于一切外邦或外国法律之上，因此并无适用罗马法以外任何法律的必要；

第二，由于罗马法被视为世界法，具有普遍的效力，因此罗马人并不承认罗马法律以外法律的效力及其适用。马丁·沃尔夫对此曾指出：“只有在尊重外国法的情形下，只有在具有象12世纪以后意大利城邦中的法律思想充满平等的气氛下，国际私法才能建立起来。罗马的法学家还远未有这种观念。他们对于本国法律的赞赏是合理的，但是由于他们赞赏本国的法律，可能使他们中间很多人轻视所有外国法律，包括希腊法律在内，以至他们连想也没有想到须要建立一些规则来适用这样低劣的法律。”25

第三，从内容上看，“万民法”内容一般有三部分组成，即：地中海各国商法中的某些规定﹑已经失去形式主义因素的一些市民法规范和裁判官个人的公允与正义观。“万民法”主要是通过裁判官或其他高级长官在长期的司法实践中通过裁判官告示的形式创制形成的。而裁判官告示主要涉及诉讼程式，但每一程式都包含有实体规范的创制。罗马法学家马尔西安（Marcianus）说过：“裁判官法是罗马法的生命之音”26，对裁判官法在“万民法”产生与发展的作用方面给予高度的评价。其实，在“万民法”之前，罗马市民法采用绝对的属人主义，至万民法的出现则改为采用属地主义，不仅扩大了法律关系的主体，同时也扩大了罗马法在空间上的管辖和适用范围，这应该是“万民法”根本的宗旨与目的。虽然“万民法”是罗马人专门用来调整罗马公民和非罗马公民之间以及非罗马公民相互之间民事法律关系的，但它仍是罗马的国内法，“其中并无调整法律冲突的规则。”27从这个意义上而言，“万民法”只是一部罗马人制定的各民族普遍适用的“世界帝国法”，而其实质仍是罗马的国内实体法，并不是国际私法的萌芽。马丁?沃尔夫曾断言：“罗马的法律资料并无国际私法的记载”。28德国著名国际私法学家弗里德里克?容格教授（F.K.Juenger）也认为：“……既使是在希腊和罗马文明和商业已达相当水平的情况下，古代社会也无法律选择制度的踪迹。”29因此，“万民法”并非是国际私法或法律冲突法的萌芽，相反地，由于罗马人的傲慢与偏见，罗马人最终与国际私法交一臂而失之。

23M. Wolff, Priv. Int’l Law,2nd. ed., Oxford,1950,p20.

24参看李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第41-43页。

25同上，第41-43页。

26江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1987年6月，第24页。

27Pavel Kalensky, Trends of Priv.Int’l Law, Prague 1971,p47.

28李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第41页。

第二节法则区别说时代-----

14世纪法则区别说在意大利的出现标志着一个新法学--国际私法的正式诞生。18世纪以前，世界范围内除了中国唐朝《永徽律》中有冲突法的成文规定外，公元651年，唐朝《永徽律》第一编《名例章》：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。

《唐律疏议》称：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之治，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名”，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，亦即表现为一种学说或学理的形态，只是到18世纪下半叶以后，才开始进入“立法的国际私法”阶段。可以说国际私法是先有学说，后开始立法，国际私法的理论和学说对国际私法的形成和发展起了巨大的作用。因此，权威学说应是国际私法法律渊源的最早表现形式。马丁?沃尔夫曾说：“在我们的时代，国际私法是国家的法律，而它的渊源是成文法、习惯和判例。但是，在国际私法的幼稚时期，情形不是这样的。它是以超国家的法律开始的，那时它的法律渊源是法律科学。”30

一．意大利的法则区别说时代

（一）意大利法则区别说产生的背景

早在罗马帝国时期，伦巴地肥沃的平原和意大利北部的诸多城市---比萨、米兰、波伦那、威尼斯、热那亚、佛罗伦萨、帕尔玛、巴都阿、莫地纳、费罗拉以及其他城市商业和贸易已经相当发达。马克思指出：“所谓法律的历史就是与一定时期的社会经济发展水平相适应并作为它的反映物的法律发展、变化的历史。法的关系正象国家形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质生活，这种物质生活关系的总和”31。到11世纪，意大利已成为东西方商业和贸易中心，商业和手工业相当发达，商品货币关系飞速发展起来，所有这些有力地促进了资本主义经济的发展，同时也为法律的发展和繁荣提供了经济条件。城市的繁荣和资本主义经济的发展为法则区别说的产生奠定了经济基础。

这些富裕发达的城市当时仍为封建制度所包围，而新兴的资产阶级强烈要求获得与他们快速增长的经济实力相等的政治地位以摆脱封建桎梏，并为资本主义的发展寻找廉价劳动力。公元1183年的《康斯坦斯和约》最终使意大利各城市从根本上脱离了神圣罗马帝国形式上的主权统治，这些城市纷纷成为独立的城市国家并取得了制订自己法律－－法则的权利。新兴资产阶级及独立城市国家的建立为法则区别说的产生奠定了政治基础。

后期注释法学派的兴起则为法则区别学的产生提供了理论上的准备。商品关系的发展和资产阶级所有制的出现急需建立与之相适应的法律制度，而罗马法正好顺应了这一时代潮流的需要。发端于11世纪意大利的罗马法的复兴因此迅速传播至欧洲大陆各国，至15-16世纪，罗马法的复兴空前兴盛。正如马克思所说：“当工业和商业首先从意大利，稍后又在其余国家发展起来时，促进了私人所有制的发展；与此同时，经过仔细加工的罗马私法又复兴起来，并重新获得了权威力”32。真正罗马法的复兴已不是对简单罗马法的适用，而是致力于对罗马法系统的研究

30参看李浩培、汤宗舜译马丁·沃尔夫：《国际私法》，法律出版社，1988年8月，第41页。

31《马克思恩格斯全集》，第13卷,第7-8页。

和继受。12世纪初法学家伊纳留斯（Irnerius,1055-1130年）率先在波伦那大学建立了一个法学院，从事罗马法的研究工作。因研究方法是对罗马法进行注释，即把注释写在查士丁尼《民法大全》的叶边空白处和行距之间，所以称为“注释法学派”，又称“波伦那法学派”。该学派以时代的精神对罗马法进行注释以使罗马法适应当时社会发展之需要，从而使人们对罗马古典法学有了最完整、最深刻的认识，伊纳留斯因此被视为注释法学派的鼻祖。但由于该学派片面追求理论阐述而忽视罗马法的实际运用，因而人们把罗马法只当作一种“自然的纯净的法源”，仅是一种高级的书写出来的法学理论而已。从14世纪起，对罗马法的研究进入“后期注释法学派”阶段。该学派进一步突破了注释法学派的研究方法，重视法学理论和社会实践以及司法实践的结合，探讨现实社会中的新问题，研究解决各种法律问题的新规则。这些为法则区别说的产生奠定了理论方面的基础。

不同城市国家间法则的冲突则为法则区别说的产生提供了法律基础。在12-13世纪各城市经济发展出现高潮、商品货币关系飞速发展之时，意大利其时并没有形成为一个统一的国家。当时在各个城市国家同时有两种法律在适用：一是作为普通法的罗马法对所有城市国家有效；二是各个城市国家自己制定的特别法--“法则”（statute），“法则”仅在各自城市国家境内有效。但“法则”与罗马法经常相异，而各城市国家制定的“法则”也往往各不相同，因此，各城市国家在处理涉外民事案件时法律冲突时常发生。一般而言，如果法律冲突发生在罗马法和城市国家的“法则”之间，就依罗马法固有的原则---“特别法优于普通法”，适用城市国家自己的“法则”。然而当法律冲突发生在不同城市国家的“法则”之间时应适用何法，罗马法和城市国家的“法则”均未作规定。时代的发展需要新的理论来解决法律适用问题。当时的法学家试图用罗马法来解决“法则”之间的冲突。在国际私法领域，与罗马法唯一有关的联系是中世纪的意大利法学家发现的。他们根据《查士丁尼法典》中的第一部Constitutio,“De Summa Trinitate”,which bound all people subject to the sovereinty of the Emperor to observe the Catholic religion. The Constitutio begins with the words“Cunctos populos quos clementiae nostrae regit imperium, in tali volumus religione versari…”.33如注释法学派中的代表人物之一阿尔德里库斯（Aldricus）第一次提出当两个国家或地域的习惯法发生竞争时，法官必须要做出决定，从中选择一个。对此，他提出的答案是法官必须适用“看上去更强或更有用的那一习惯法，因为他必须要据此判断何者对他而言更好”。34在“注释法学派”发展鼎盛时期，对城市国家“法则”间的冲突最先适用诉讼地法加以解决。如阿库尔修斯（Accursius，1182-1260）就主张优先适用法院地法。当时的著名学者如胡果利努斯（Hugolinus）和阿佐（Azo）等均持这种观点，即“应当适用诉讼程序发生地的法律和法则”（jura et statuta illius loci,ubi agitur iudicium,sunt conservanda.）。35约至公元1200年，曾有人提出法官应适用他所发现的较好的法律以解决城市“法则”间的法律冲突。1250年，阿库尔修斯在其著作中修正了法院地法的观点，他解释说：如果一位博罗尼亚人在莫地纳（Modena）起诉，由

33International Encyclopedia of Comparative Law,vol.3,Private

InternaionaLaw,Ch.2,Sourses,(Germany)AlexanderN.Makarov,Ocean Publications Inc.,New York,p3.

34 Sed quaeritur si homines diversarum provinciarum quae diversas habent consuetudines sub uno eodemque iudice litigant,utrum earum iudex qui iudicandum suscepit debeat.Respondeo eam quae potior et utilitor videtur.Debit enim iudicare quod melius ei visum fuerit.Secundum Aldricum.in: Christian v.Bar,IPR, I，S.367; Kegel/ Schurig,IPR,S.149; Max Gutzwiller,aaO, S.14.

于他不受莫地纳法则的支配，因此不应当依照莫地纳的法则对他进行判决，因为the Consitutio says“quos clementiae nostrae regit imperium”。36因此如何解决城市国家“法则”之间的冲突成为当时法学家面临的急迫问题。其实，阿库尔修斯对法律冲突之解决的解释被14世纪的后期注释法学派用来发展出一个具有深远影响的冲突法学说。

文艺复兴运动为“法则区别说”的产生提供了思想基础。欧洲文艺复兴运动13、14世纪最先从意大利开始并非是偶然的。恩格斯指出：“欧洲式文艺复兴的时代是以封建制度普遍解体和城市兴起为基础的”37。文艺复兴自始自终贯彻着人权、人性等自然法观念，宣扬人生而平等自由，这些思想观念与商品经济关系相一致，是欧洲思想史的一次革命，把人的思想从神学和封建桎梏中解放出来，也给当时的法学研究带来了一种全新的观念。“这是一次人类从来没有经历过的最伟大、进步的变革”38。以上就是法则区别说产生的时代背景。

1. 巴托鲁斯和巴尔多斯

法则区别说产生于13世纪意大利的后期注释法学派，实际上是对后期注释法学派研究成果的总成，它的奠基人是著名法学家巴托鲁斯。

巴托鲁斯（Bartolus de Saxoferrato,1314～1357）出生于意大利安科纳省。

14岁开始学习法律，20岁取得法学博士学位，是佩鲁贾、波伦亚和比萨大学的著名法学教授，其著作主要有：《〈学说汇篡〉评注》（1470）、《罗马法前期法典九卷评论》、《罗马法后期法典三卷标准评注》等。西方学者一般都认为巴托鲁斯“是中世纪后期最负盛名的法学家，享有任何其他法学家都未曾享有过的权威”39,被公认为“法则区别说之父”。当时法谚曾说：“非巴托鲁斯的弟子，不能称为良好的法学家”40。The adage nemo bonus iurista nisi bartolista—no one is a good jurist unless he is a Bartolist(i.e. a follower of Bartolus)

其时，意大利各城邦都有自己的“法则”。这些“法则主要地汇集了本城市和它的商业界的较古老的习惯法。按照布昂康巴尼大约在1215年所给予法则的定义，‘法则是产生于人民的习惯而经自愿接受的规范。’”41各城邦间的商业往来以

36International Encyclopedia of Comparative Law,vol.3,Private InternaionaLaw,Ch.2,Sourses,(Germany)Alexander N.Makarov,Ocean Publications Inc.,New York,p3.

37恩格斯：《德国农民战争》，1962，第173页。

38《马克思、恩格斯选集》，第3卷，第44。

39何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，1996，第77页。

40戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社，2003，第104。

及意大利和叙利亚西班牙阿拉伯法兰西南部间的商业交往的发展，迫切需要一些新的规则以解决法律冲突问题。在当时各城邦所缔结的许多条约从未涉及法律选择的问题，因为主要和中心的问题不是应该适用哪个法律，而是决定哪个法官对案件有管辖权的问题。第一个提出真正的国际私法法律冲突问题的是早期的注释法学派的阿尔德里库斯（Aldricus）。他提出：“如果属于几个不同省份的人们在审判员面前涉讼，而这几个省份又有不同的习惯法的时候，就发生审判员应该适用哪个省份的习惯法的问题。”对此，阿尔德里库斯提出审判员应该适用他认为较好并较为有用的法律。42起初，作为惯例法官似乎只适用自己城邦的“法则”。巴托鲁斯在前人研究的基础上，从“法则”本身的性质入手，探讨“法则”的域内域外效力，以此来解决意大利不同城邦国家“法则”间的法律冲突。他从两个问题出发：第一，某一法则（在其境内）对于非本邦的臣民是否也有地域效力？也即一城市国家的法则能否适用于在其域内的一切人，包括非居民；第二，某一法则在立法者境外是否也有效力，换言之，一城市国家法则能否及于在其域外的自己的属民。

他首先把所有的“法则”区分为“物的法则”（statuta realia）、“人的法则”（statuta personalia）和“混合法则”（statuta mixta），认为“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领域之内的一切物，但不适用于制定者领域之外的物（主要指不动产），如果对物不适用物的所在地城市国家的法则，则势必造成物权制度的混乱，因此，这个规则是合理的；“人的法则”是属人的，它不但适用于制定者领域内的属民，而且在它的属民到了别的城市国家领域内时也应适用。人的身份和能力具有持续性和稳定性，并不因为他们所处地域的不同而有所改变，因此一城市国家的“法则”无论对其域内的属民，或在其域外的属民都应适用。他还提出：如果“人的法则”是“令人厌恶的”，例如禁止女子继承遗产的法则，对域外属民就不适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领域内订立的契约，是既涉及人又涉及物的法则。在此基础上巴托鲁斯提出了许多解决不同城邦国家间“法则”冲突的规则，诸如：

⑴关于权利能力和行为能力问题，依其住所地法。根据这一规则，在当事人的权利能力和行为能力发生法律冲突时，应依据该当事人住所所在地的“法则”来确定其权利能力和行为能力，而不问其冲突所在地或法院所在地的“法则”规定如何。无疑，这应是“属人法”原则的最早渊源。

⑵契约本身的效力问题，若能正常履行的，依契约成立地法；不能履行的，依履行地法；迟延或过失问题，依法院地法；有关契约关系的行为，非本城市国家的人应分别依契约成立地、履行地或法院适用地的标准适用各该城市国家的法则。该条规则显然主张应根据法律关系性质的不同，分别适用不同的“法则”。虽然巴氏当时并无区分不同性质的法律关系从而按照不同性质的法律关系规定它们应适用的“法则”，但这种区分不同性质的法律关系的主张不可能不会对后来国际私法无论在理论上，还是在立法上，甚至司法实践上，采用法律关系的区分法产生重要的影响。

⑶法律行为的方式，依行为地法；外国人依照行为地法方式所作的行为，不必遵守其固有的属人法。这条规则其实是巴氏将“场所支配行为”原则引入到解决不同城邦“法则”之间的冲突，并成为以后国际私法领域解决法律行为法律冲突的一项基本原则。

42参看《国际私法》马丁?沃尔夫著，李浩培汤宗舜译，法律出版社，1998.8，第45页。

⑷行为的限制，依法院地法，但已指定履行地的，依履行地法。该条规则显然已有“公共秩序”的含义在内。因为，外邦法律对当事人行为的限制往往涉及法院地的法律甚至是其公共秩序，因此应适用法院地的“法则”。但同时，如果当事人已指定履行地的，则应尊重当事人的指定。这其中似乎又有当事人“意思自治”的寓意。

⑸对于侵权，依侵权行为地法，但只有同时也违反了普通法的人，才能被施以惩罚。该条规则分明是现在国际私法领域中侵权行为重叠适用法律原则的直接沿用。只不过重叠适用的法律不仅应有行为地的“法则”，更应同时符合在各个城邦国家中普遍适用的普通法——罗马法有关侵权规定的要求。这在当时对解决不同城邦国家间都视为重要民事关系的侵权行为的法律冲突无疑提供了一项极为符合法律关系实质要求的科学的法律规则。

⑹继承的冲突：①无遗嘱的继承，依标的物所在地法；②关于遗嘱执行方式，依行为地法；③关于遗嘱能力，如某城市国家的法则已明确指示其他城市国家的人不准适用，则其他城市国家的人可在该城市国家适用其属人法。该条规则同样采用了区分不同法律关系的性质而规定不同的法律关系应适用的“法则”。

⑺物权，依物之所在地法。物权适用物之所在地法目前已成为世界各国的通用规则，甚至动产物权也有这一发展趋势。

⑻夫妻财产关系的契约，依夫之住所地法，而不依契约缔结地法。该规则体现了夫权的至高无上。

⑼本城市国家法则如有“长子继承遗产”的规定，财产虽在城市国家之外，仍依本城市国家的法则。该规则体现了本城市国家对遗产的控制，但其适用显然很容易遭到财产所在地城市国家的反对。

⑽诉讼程序，依诉讼地法，外国诉讼当事人应依诉讼地法处理其诉讼问题。程序问题依法院地法已成为国际私法领域一项普遍的适用规则，显然也是对巴氏上述规则的继受。

巴托鲁斯“法则区别说”只是一种学说或理论主张，但却对当时的意大利的司法产生了极大的影响。实际上，他的著作不仅在意大利各个城邦国家具有权威性，在西班牙甚至有成文法的效力。不仅如此，他的“法则区别说”还克服了绝对属地法主义的弊端，提出了解决不同“法则”冲突的一系列的原则，对冲突法的形成起了开创性作用，被誉为“法则区别说之父”，他的“法则区别说”奠定了国际私法产生的基础。而巴托鲁斯所提出的上述规则主要是用于解决当时意大利不同城邦国家“法则”之间的法律冲突问题的，是当时法院解决不同城邦“法则”之间法律冲突的权威学说，无疑具有法律的权威和效力。因此，从这个意义上而言，巴氏的学说无疑是国际私法或冲突法最早的法律渊源。但作为一种学说，“法则区别说”本身并非没有缺陷，这里有一个难以解决的问题，即：确定人法和物法的标准是什么？因为一切法律关系都是人与人之间的关系，现时生活中很难有纯粹关于人和纯粹关于物的法则。对此，巴托鲁斯提出了著名的“英国问题”。巴托鲁斯认为，在英格兰有一个习惯，即长子继承全部财产。而依照普通法，遗产由各个子女平分。由此产生了一个问题，即如果死者留下遗产在英格兰和意大利，该适用何种法律？巴托鲁斯只好借助法则本身的语法结构并根据法则的目的来确定人法和物法。如“长子继承不动产”和“不动产由长子继承”这两条法则，前者的目的着重于“长子”，因而是人法，而后者的目的着重于“不动产”因而是物法。如果法律的用语涉及的是物，比如“不动产由长子继承”，那就应当适用物之所在地法；如果相反，地域法则或习惯的用语涉及的是人，如“长子继承财产”，

则要取决于被继承人是否英国人。如果他是英国人，则由长子单独继承位于英国的遗产，并与其他继承人平分位于英国以外的遗产。如果被继承人不是英国人，则由继承人平分所有遗产。这种划分标准显然很不科学。然而巴托鲁斯的“法则区别说”从法律的域内和域外效力这个根本问题为出发点，首次站在双边的立场上来研究法律的适用问题，使国际私法真正具有了国际的性质，为国际私法的形成和发展做出了不可磨灭的贡献。不仅如此，巴托鲁斯的理论的价值更在于他的方法论。他似乎想要创造一种“超国家的国际私法”，也就是根据实体法上的概念建立不同的连结点，从而提出不同的冲突规范，以解决诸如合同、侵权、继承、法律行为方式等方面产生的法律冲突。这一点实际上被后来的国际私法学者所继承，这当然也包括萨维尼的“法律关系本座说”。正因如此，巴托鲁斯又被后人尊称为“国际私法之父”，他的学说无疑也成为国际私法法律渊源最早的表现形式，而这一学说作为一种法律渊源的意义在于它标志着一个新的法学部门---国际私法---的正式产生。

Bartolus de Saxoferrato (Italian: Bartolo da Sassoferrato) (1313 – 13 July 1357) was an Italian law professor and one of the most prominent continental jurists of Medieval Roman Law. He belonged to the school known as the commentators or postglossators. The admiration of later generations of civil lawyers is shown by the adage nemo bonus íurista nisi bartolista— no one is a good jurist unless he is a Bartolist (i.e. a follower of Bartolus).

Contents

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? 1 Life and works

? 2 Legacy

? 3 References

? 4 Catalogs of Manuscripts

? 5 External links

[edit] Life and works

Bartolus was born in the village of Venatura near Sassoferrato in the Italian region of Le Marche. His father was Franciscus Severi, and his mother was of the Alfani family. He read civil law at the universities of Perugia under Cinus, and Bologna under Oldradus and Belviso, and graduated to doctor of law in 1334. In 1339 he started teaching himself first in Pisa, then in Perugia. He raised the character of Perugia's law school to a level with that of Bologna, and this city made him an honorary

citizen in 1348. In 1355, Emperor Charles IV appointed him as his consiliarius. In Perugia Baldus de Ubaldis and his brothers Angelus and Petrus became pupils of Bartolus. At the early age of 43, Bartolus died in Perugia, where a magnificent monument recorded the interment of his remains in the church of San Francisco, by the simple inscription of "Ossa Bartoli".

Despite his short life, Bartolus left an extraordinary number of works. He wrote commentaries on all parts of the Corpus Juris Civilis (except Justinian's Institutes). He is also the author of a large number of treatises on specific subjects. Among these treatises is his famous book on the law relating to rivers (De fluminibus seu Tyberiadis). There are also almost 400 legal opinions (consilia) written at the request of judges or private parties seeking legal advice.

Bartolus developed many novel legal concepts, which became part of the civil law tradition. Among his most important contributions were those to the area of conflict of laws — a field of great importance in 14th century Italy, where every city-state had its own statutes and customs. Bartolus also dealt with a variety of constitutional law issues. In his treatise De insigniis et armis he discussed not only the law of Arms but also some problems of trademark law.

Bartolus also wrote on political issues, including the legitimacy of city governments, partisan divisions and the regimes of Italy's petty tyrants. His political thought balanced respect for the Empire with defense of the legitimacy of local Italian governments.

早在巴托鲁斯之前，就有许多著名的法学家从事罗马法的注释工作而被称为“注释法学派”。他们以时代精神为指导，以适应社会发展为需要，提出了许多极富时代精神的法律原则和卓越的法学理论，不仅对当时的法学理论产生了重大的影响，同时对法院进行判决具有法律的权威性。注释法学派以《罗马法大全》及附加法源为注释对象，其注释的文献种类相当多，主要有讲义集、法律注释大全、法案入门或法案释义、法条论述、法概念之区分以及学说争论等。如阿库尔西(Accursius)的《罗马法典研究讲义》，被奉为罗马法的标准注释，以至于“法院不必斟酌标准注释所承认的原则”43，而“不带阿佐（Azo）之著作，不能上法庭。”44可见，权威学者的学说和著作作为“学说法”对当时法学理论和司法的重大影响，而这种影响甚至在19世纪成文立法出现以后仍未停止。

巴尔多斯（Baldus de Ubaldis,1327～1400）是巴托鲁斯的学生，也是巴托鲁斯之后最著名的法则区别说的学者，对罗马法有极高的造诣，曾对《罗马法大全》完成批判性的注释，与巴托鲁斯一起被认为是法则区别理论的两大先驱人物。但他已经不再从巴托鲁斯所提出的“法则”的域内域外效力两个基本问题来考虑

43戴东雄著：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社，2003.2，第83-84页。

问题，而是从一种普遍的角度研究城市国家立法权的范围。他认为，如果一项法则已经合法颁布，就必须到处有效。不仅如此，他更为关心的是：怎样区分物的法则和人的法则？他抛弃了巴托鲁斯按照“法则”目的和词语结构划分人的法则和物的法则的做法，认为：一项法则的词语可能是属人的，也可能是属物的。他尤为关注人取得权利和为法律行为的能力，主张应适用当事人的住所地法（lex domicilii）而不是他的出生地法（lex originis）。因为在贸易高度发达的情况下，事实证明住所地法较之出生地法是一个更为实际的规则45。对于行为的形式，巴尔多斯主张适用行为地法，并认为这是国家主权的要求。对于继承问题，他反对巴托鲁斯的观点，认为所有关于继承的法则都是物的法则，主张适用法院地法，并强调重视死者的愿望。巴尔多斯进一步发展了巴托鲁斯的学说，其著作和巴托鲁斯的著作一起被认为是法则区别说理论史上最伟大的著作。

（二）法国的法则区别说的产生

14世纪意大利出现法则区别说之时，法国仍处于封建强大黑暗势力笼罩之下。16世纪以后，法国资本主义工商业已有相当的发展，尤其是南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商贸往来。然而，由于封建割据，法国法律很不统一：南部成文法地区主要适用作为普通法的罗马法，此外还有各省自己制定的习惯法；北部为习惯法地区，分为一般习惯法，即渊源于法国的法律传统并经官方文件记录的习惯，和各省的地方习惯。不仅成文法与习惯法之间发生冲突，而且一般习惯和地方习惯以及各地方习惯之间的冲突也不断。“只要一桩案件涉及到一个以上地区，不同习惯法的同时存在便会带来适用法律方面的难题。例如一个布列塔尼人在巴黎订立遗嘱，而巴黎的习惯法却规定了与布列塔尼习惯法不同的订立遗嘱的能力与形式。因而，在16世纪，法国的法律家对于我们今天称之为国际私法的那个领域便表现出异乎寻常的兴趣，迪穆兰（），特别是达尔冈特雷（）可以说是大名鼎鼎的。”“到18世纪末，所有非纯粹地方意义的重要的习惯法，遵照国王的命令都记录下来了。不过根据一项估算，法国革命前夕，在广泛领域适用的习惯法（‘普通习惯法’）至少在60个以上，其中某些是相互关联的，而在有限领域适用的习惯法（‘地方习惯法’）却多达三百余个。”46这对于新兴的法国商人阶级建立统一市场的要求极为不利，因此迫切要求改变法国法律不统一的现状。其时，罗马法在意大利复兴之时，法国南部的学生纷纷云集波伦那学习罗马法，至14世纪初法国已形成一个独立的罗马法学派---历史法学派或沿革法学派。16世纪中期，研究罗马法之风急剧发展，法国由此取代意大利而成为罗马法的研究圣地，国际私法的研究中心也从意大利转到了法国，法则区别说随之从意大利传入法国。

1.杜摩林和达让特莱

杜摩林和达让特莱是法国法则区别说的突出代表。杜摩林生活在法国的南方，达让特莱生活在法国的北方，他们分别代表着新兴资产阶级的利益和封建主的利益，理论观点因此截然不同。

杜摩林（Charles Dumoulin,1500-1566）,生于巴黎，是巴黎的律师和教授。杜摩兰在法学史上的贡献在于他的著作《巴黎习惯法评注》（Commentaire sur la Coutume de Paris）。“他是第一个阐明存在着法国普通法这样一种东西的人，他认为这种普通法是由不同习惯法所表达的法律观念的整体组成的。他的著作，尤

45戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社，2003.2，第59页。

46《比较法总论》（德）K?茨威格特H?克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社，2003.2，

其是对《巴黎习惯法》第一卷所作的声誉卓著且富有影响的注释，其目的主要是发现那些共通的法律原则，为了这个目的连续不断地对不同的习惯法进行批判性比较，并适用这样的原则：‘如果没有习惯法，……不能溯源于罗马法，而要溯源于与之邻近的、一般的和杂糅的法国习惯法。’”47他对法国习惯法所作的详细论述，为法国习惯法取代罗马法做出了巨大贡献。他被认为是法国法学史上最伟大的学者之一。在国际私法方面，杜摩兰有两篇著作开辟了国际私法的新时代。一篇是《咨询第53号》（Consilium 53）；另一篇是他在图宾根流亡时所做的报告《地方法则和习惯总结》（Conclusiones de statutis et consuetudinibus localibus）。

在《咨询第53号》中，杜摩兰主要探讨的是有关继承和婚姻财产案件，其中涉及的是，巴黎或里昂的婚姻财产法对于一对巴黎夫妻位于里昂的不动产是否适用。根据巴黎的习惯法应采用共同财产制，而里昂地区适用罗马法，不承认共同财产制。杜摩兰按照传统的法则区别理论方法，探讨巴黎的习惯法规定的共同财产制是否也适用于位于里昂的不动产。杜摩兰将婚姻财产制视为一项社会契约，如果夫妻没有明文的婚姻合同，则视为他们默示地同意受最初的婚姻住所地法支配。杜摩兰的结论是，巴黎的习惯法具有属人性质，具有域外效力。按照这一结论，夫妻财产制应当适用最开始的婚姻住所地法，而不是适用物之所在地法。这一规则直到现在仍为法国国际私法所采用。

对国际私法而言更重要的著作是他的《地方法则和习惯总结》。在这里，杜摩兰将法则和习惯分为两类，一类是与形式有关的法则，包括程序规则；第二类是涉及法律事实的内容的法则。对于第二类法则他又分为两个领域，一是与当事人意愿有关的领域，另一个是只受法律支配的领域，其中又包括物的法则和人的法则。

对于与形式有关的法则，杜摩兰认为应当适用行为成立地法。行为地法对于程序问题也同样适用，这一主张是意大利和法国法则区别学者的共同观点。

对于与形式有关的法则，杜摩兰认为应当适用行为成立地法。行为地法对于程序问题也同样适用，这一主张是意大利和法国法则区别学者的共同观点。

然后杜摩兰探讨了涉及法律事实的内容的法则。第一类法则是与当事人的意愿有关的法则。对于这类法则，杜摩兰提出了他的著名论断，即应当遵循当事人的意愿。对当事人意愿的解释可以是合同缔结地或当事人此前或现在的住所地等。对于与当事人的意愿无关的法则，杜摩兰将其分为物的法则和人的法则。物的法则适用物之所在地法。一个例外是法则本身明确规定只对本国人有效。对于人的法则，杜摩兰认为，无论它是扩展还是限制人的行为能力，都不能适用于外国人。

由于法国法律并不统一，致使法国境内的区际法律冲突相当的严重，几乎在民事领域都产生了法律冲突与适用的问题，尤其在合同领域。对此，他首次提出合同问题应由合同当事人选择合同应适用的法律，并把这一规则不是作为合同缔结地法的次要和辅助性的解释和说明，而是作为一项独立的冲突法规则，因此，法院在解决有关合同争议和纠纷时首先应尊重当事人自己的意愿，适用当事人自己选择的法律，为解决合同法领域法律冲突提出了“当事人意思自治”的原则，被后世学者誉为“国际私法学上一大才子”48。英国学者威斯特勒克（Westlake）

47《比较法总论》（德）K?茨威格特H?克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社，2003.2，第91页。

称他为国际私法领域“最伟大的法学天才之一”。49

杜摩林生活在经济贸易比较发达的南方省份，为了适应早期资产阶级商业交往的需要而主张扩大人的法则的适用范围。他继承了巴托鲁斯的“法则区别说”，也主张把法则分为人法、物法和混合法。物法从物，不论对内外人，凡涉及境内之物的，应依物之所在地法；人法从人，其效力只及于境内境外自己的属民。但他极力主张扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围，主张只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作上述划分。他最大的贡献是提出了契约中当事人“意思自治”原则。在《巴黎习惯法评述》一书中，他提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即令当事人在契约中未作这种明示的选择，法院也应推定其意欲适用什么习惯法于契约的实质要件。他的这一思想被后世学者称为“意思自治”理论。他还力主限制封建属地主义，削减宗教法庭势力，加强中央王权，致力于法国法律的统一，以求从根本上消除各省区之间的法律冲突。在这里，杜摩兰将法则和习惯分为两类，一类是与形式有关的法则，包括程序规则；第二类是涉及法律事实的内容的法则。对于第二类法则他又分为两个领域，一是与当事人意愿有关的领域，另一个是只受法律支配的领域，其中又包括物的法则和人的法则。50

对于与形式有关的法则，杜摩兰认为应当适用行为成立地法。行为地法对于程序问题也同样适用，这一主张是意大利和法国法则区别学者的共同观点。

对于与形式有关的法则，杜摩兰认为应当适用行为成立地法。行为地法对于程序问题也同样适用，这一主张是意大利和法国法则区别学者的共同观点。

然后杜摩兰探讨了涉及法律事实的内容的法则。第一类法则是与当事人的意愿有关的法则。对于这类法则，杜摩兰提出了他的著名论断，即应当遵循当事人的意愿。对当事人意愿的解释可以是合同缔结地或当事人此前或现在的住所地等。对于与当事人的意愿无关的法则，杜摩兰将其分为物的法则和人的法则。物的法则适用物之所在地法。一个例外是法则本身明确规定只对本国人有效。对于人的法则，杜摩兰认为，无论它是扩展还是限制人的行为能力，都不能适用于外国人。51这是他对“人的法则”这一概念的发展。他抛弃了巴托鲁斯从词语结构来划分人的法则和物的法则的方法，认为物的法则并不是所有在词语结构上将物放在首位的法则，而是那些能够使在地域内拥有的财产从立法目的上予以承认的规范。而人的法则则是所有与物无关而与人有关的法则。52

杜摩兰对国际私法的贡献还体现在他对住所这一概念的发展上。住所不仅在婚姻财产制问题上，而且第一次在合同问题上获得了重要地位，成为一个日益重要的连结点

杜摩兰的主张代表了新兴资产阶级的利益，客观上有利于贸易的发展和统一市场的建立。“意思自治”原则允许当事人双方自由选择一个习惯法作为契约的准据法，摆脱了本地习惯法的束缚，冲破了属地原则的禁锢，法国先进的商业中心---巴黎的习惯法因此而适用于法国全境，大大有利于法国法律的统一，从而有力的促进了法国资本主义的发展。而杜摩林的“意思自治”原则则发展成国际上普遍接受的确定契约准据法的一项首要原则。他的学说无疑对推动国际私法的发展起了极大的促进作用。

49Cheshire & North,Private Intrnational Law,10th.ed., 1979,London,Butterworths, p21.

50 Franz Gamillscheg, Der Einfluss Dumoulins auf die Entwicklung des Kollisionsrechts, Tuebingen, 1955, S.20.

51 AaO.S.34.

Charles Dumoulin

(Or DUMOLIN; latinized MOLINAEUS).

French jurist, b. at Paris in 1500; d. there 27 December, 1566. He was a descendant of a noble family related to Anne Boleyn, the mother of Elizabeth of England. The life of Dumoulin was full of vicissitudes. After taking the degree of Doctor of Law, he first lectured on that subject at Orléans in 1521, and afterwards became an advocate of the Parlement of Paris (the highest court of France). He soon abandoned this position, devoted himself exclusively to the study of law, and gained a great reputation by his works on jurisprudence. He liked to call himself the jurisconsult of France and Germany. It is related that he said: "Ego qui nemini cedo nee a nemine doceri possum" (I yield to no one nor is anyone able to teach me). His hatred for the papacy led him into apostasy. In 1542 he embraced Calvinism, but soon passed over to Lutheranism. His violent attacks on the papacy compelled him to seek refuge in Germany. In 1553 he lectured on law at Tübingen, and afterwards at Strasburg, D?le, and Besan?on; returning to Paris in 1557, he was soon obliged to quit that city and went successively to Orléans and Lyons. From 1564, he resided again in Paris; on his death-bed he abjured his heresy and was reconciled to the Church. The following are his principal works upon civil law: "Commentarii in consuetudines Parisienses"; "Extricatio labyrinthi dividui et individui"; "Tractatus de eo quod interest". His chief work on canon law is a critical edition of the "Decree of Gratian" with the gloss, accompanied by notes (postillae or notae) hostile to the pope. Amongst his polemical works may be mentioned: "Commentarius ad edictum Henrici II, contra parvas datas et abusus curiae Romanae" (1552); "Conseil sur le fait du Concile de Trente, réception ou rejet d'icelui" (1564), which work caused him to be cast into prison; "Consilium super commodis et incommodis novae sectae Jesuitarum" (edited 1604). His "Opera omnia" were published in three volumes at Paris, in 1612; the best edition, however, is that of Paris, 1681, in five volumes.

达让特莱(d’Argentre,1519-1590)是法国北部布列塔尼省的贵族和法学家，著有《布列塔尼习惯法释义》和《布列塔尼的历史》二书。他一生几乎没有离开过封建势力雄厚的布列塔尼省，虽然与杜摩林生活在同一时代，然而由于达让特莱代表了封建地主的利益，因此他站在杜摩林的对立面，反对杜摩林的“意思自治”，极力推崇属地原则，主张把领域内一切人、物和行为都置于当地习惯法的控制之下，提出：一切习惯都是物的(toutes les coutumes sont reelles),只要有可能，一个法则就应该认为是物的，只有极其例外的场合，比如纯粹关于个人的权利、身份的习惯等，才应赋予它们“人法”的效力。对于法律冲突，他按

照冲突是否影响到了物的法则、人的法则和混合法则的不同加以解决，并对法则区别说分类确定法律的方法嗤之以鼻。他主张物的法则在所有法律关系中都与不动产有关，而不论这些关系是否与物权、债权和继承有关，只要适用每个物所在地的法律即可。人的法则具有排他的性质，只能适用于与物无关的人而不适用于与物有关的人，在此情形下，即使个人到了域外也应赋予人法以域外的效力。混合法则既涉及人又涉及物，而其中人法的性质是次要的，物法的性质是主要的，因此应适用物当地的法律。在他看来，不动产法律关系中没有任何因素可由当事人的个人意思来支配，而且，除了不动产所在地的法律外，其他任何地方的法律都不应适用53。

达让特莱的思想代表了封建地主的利益和要求。他极力维护封建特权和封建割据，主张一切习惯法都是属地的，必须而且只能在一国领域内有效。其结果又使法律回到了严格的属地法主义，显然严重阻碍了国际私法的发展。（三）荷兰的法则区别说

1.产生的条件

16世纪以前，荷兰称尼德兰，为封建属地。16世纪以后，荷兰出现了资本主义萌芽，但封建统治严重阻碍了资本主义的发展。当时爆发了反对殖民统治的荷兰资产阶级革命，荷兰最终于17世纪初取得了革命的胜利并获得独立，进而建立了世界上第一个资产阶级共和国。然而由于革命不彻底，荷兰的法律很不统一，当时的17个省区都有自己的习惯法，法律冲突普遍存在。这是荷兰法则区别说产生的政治和法律基础。而资本主义制度的确立则是荷兰法则区别说产生的经济基础。

资产阶级革命的胜利摆脱了封建殖民统治的束缚，极大的解放了生产力，资本主义经济自16世纪90年代开始稳步上升，航海业非常发达，有“海上马车夫”之称，海外贸易和货币金融相当发达，到17世纪中叶，荷兰已成为欧洲的经济中心，国际私法的研究中心也因此转移到了荷兰，法则区别说随之传入荷兰。作为世界上第一个资产阶级的共和国，荷兰既要在封建国家的包围中捍卫自己的独立，又要发展海外贸易，同时希望适用自己的国内法来最大限度的调整和支配其在海外的商业和金融利益，从而要求根据荷兰法律取得的权利也能为封建国家所承认。在此情形下，荷兰学者开始探讨外国法律的适用问题。此时，法国博丹（Bodin,1540-1596）发表的《论共和》和被誉为“国际法之父”的荷兰学者格老秀斯(Grotius,1583-1645)发表的《战争与和平法》提出的“国家主权”的概念，为荷兰的法则区别说学者们提供了理论基础。

2.代表人物

荷兰法则区别说的主要代表有巴根多斯（Burgundus,1586-1649年）、保罗·伏特（Paul Voet,1619-1677年）、约翰·伏特（Johannes Voet,1647-1714 年）和优利克·胡伯（Ulicus Huber,1636-1694年）等人。

实际上，荷兰的法则区别说是在荷兰获得独立后才开始真正发展起来的。虽然荷兰的学者几乎都接受了意大利的法则区别说，但对物法、人法和混合法的内容却有不同的观点。不仅如此，他们基本上都认为属地原则是解决法律冲突的重要规则。其中巴根多斯对达让特莱的学说推崇备至，主张在解决法律冲突时主要应以属地原则。但荷兰的法则区别说与达让特莱的属地原则已有了根本的不同。他们从国家主权的新观念出发，摒弃了法则区别说具有普遍效力的观点，主张每一独立的主权国家都有权决定是否适用外国法。如果一国选择适用了外国法或者