法律与道德

法律与道德
历史法学派与哲理法学派的视角
庞德
吉林大学

一、绪论：[2]道德规范（morals）与道德行为（morality）
法律与道德（morals）的关系乃是19世纪法学家所讨论的三个主要论题之一，而法律的性质（thenature of law）和有关法律史的解释（the interpretation of legal history）则是另外两大论题。耶林（Jhering）把“法律与道德的关系”称之为法理学的合恩角（the Cape Horn of jurisprudence）。那些想要征服这一“险地”的法理学航海家所面临的，在相当的程度上讲，乃是一种船毁人亡的危险。{1}阿伦斯（Ahrens）在对这个论题发表评论的时候这样指出，这个问题的解决，不仅需要有良好的哲学指导，而且还需要拥有一种缜密的逻辑方法。{2}值得我们注意的是，耶林确实认为这个问题的解决极为困难，但是他在此后却明确指出，这种困难的根源在于法学的语汇和伦理学的语汇。一方面，术语的匮乏使得那个被我们译为“法律”（law）的语词不得不负载多种含义。另一方面，德语中有着许多具有不同程度之伦理含义的语词，而它们的含义却并不总是得到明确界分的。{3}耶林对法理学家在讨论法律与道德规范时必须采用的那些语词进行了详尽的研究，而他的这项研究表明，如果说哲学的“导航”常常是不可信的，那么语言的“航图”也同样带有欺骗性。{4}他指出，在这个方面，古希腊只有一个语词（δlkη），古罗马有两个语词（ius，mores），而德语却有三个语词（Recht，Sitte，Moral）。{5}英语中也有三个语词（law，morality，morals）。但是必须指出的是，morality和morals这两个词在一般的用法中并没有得到明确的界分。用morality来指称一套被接受的行为体系，而用morals来指称那些根据作为理想体系之原则而组织起来的关于行为的律令体系，显然是一种颇为有用的界分。因此，morals可以被适用于“那个按照行为之目的、目标或结果予以评价的广泛的行为领域”，而moral—ity则可以指涉那个依照某项为人们业已接受的标准加以评价的行为体系。由此可见，传统的morality，乃是为某个群体的习俗或习惯所赞许的一整套行为———个人是这个群体中的组成成员。基督教的morality，乃是为基督徒按照基督教教义所赞许的行为。儒家的morality，则是为孔教之人士所赞许的行为。{6}以这种方式表达的morality，“并不是一种理想，而是一个实际的体系”。正如法理学家所会说的那样，morality是“实证的”（positive），而morals则是“自然的”（natural），亦即它所依据的乃是一种在细节上未必用社会压力加以实施或支持的理想。在很大程度上讲，有关morals的体系很可能是诸种对

特定时空之“道德行为”的理想化图景（idealizings of the morality of the time and place）。认识或审视道德与法律之关系这一论题的路径有如下四条：（1）历史的路径；（2）哲学的路径；（3）分析的路径；以及（4）社会学的路径。
二、历史的观点{7}———即19世纪历史法学派的观点和进路
历史法学派的观点认为，法律和道德（morality）有着一种共同的起源，然而在发展的过程中，它们二者却分道扬镳了。
在它们分野的第一阶段，道德的发展远远领先于法律。在罗马法的发端伊始，不仅fas和boni mores承担了法律（ius）现在承担的许多任务，而且诸如交易中的诚实信用、信守诺言、履行约定这类事情也都是由道德（fas和boni mores）而非法律来调整的。{8}在盎格鲁—撒克逊法中，是没有合同法的。可以与之相比较的情形是：在中世纪早期，非正式的协议乃是由教会强制执行的。{9}当一种真正的法律发展始于严格法阶段的时候，法律（亦即在指导审判之权威性依据体系意义上的那种法律）在确定性这一诉求的压力下而变得明确具体了，因为在当时，虽说救济措施和诉讼已经存在了，但是与它们相关的诸种权利却还没有被创制出来，而且刚性的规则也是对地方司法长官的惟一制约。在这一阶段，当时的法律完全为道德观念的发展所超越，而且法律也没有足够快速发展的手段能够使自己与道德观念保持同步。例如，当同族的和异族的继承顺序与道德观念相违背的时候，对《十二铜表法》的解释并不能够提供一种更好的基于血亲关系的继承秩序。在法律发展的较早阶段，并不存在一般性的概括，而且当时的前提条件也没有宽泛到足以允许人们用解释这种手段来使法律的发展超越那些狭隘的限制。普通法上财产权观念的发展，根本就没有达到可以实施财产受托人之纯粹道德义务的水平。普通法上令状的发展，也无力为反对欺诈行为提供衡平的救济。但是，在法律发展的较晚阶段，法律有时候却超越了当时的道德（morality），如英美衡平法上对公司的经理人和发起人所要求的提供慈善行为的义务。
在法律与morality和morals相关的意义上讲，人们一般认为法律的发展可以分为四个阶段。第一阶段是伦理习惯、公众行为习惯、宗教和法律尚未分化的阶段；分析法学家把它称之为前法律阶段（the pre—legal stage）。在这个阶段，法律还未从morality中分化出来。[3]第二阶段亦就是严格法阶段；在这个阶段，对习惯进行法典化或明确化的努力（这种习惯总是为morality所超越），并不拥有足够的发展力量使之与道德保持同步。第三阶段，是一个把morality注入法律

之中并根据morals对法律进行重构的阶段；在另一个场合中，我把这个阶段称之为衡平法和自然法的阶段。第四阶段是一个有意识立法的阶段，亦即法律的成熟阶段；在这个阶段，据说morality和morals是立法者考虑的问题，而惟有法律才是法官考虑的事情。
法律和morality一经分化（在第二阶段），从道德观念到法律观念，亦即从morality到法律的进程就开始了。[4]因此，在严格法阶段的罗马法中，奴隶解放惟有根据一种拟制的法律程序、经由户籍检查员的登记注册或是根据某项遗嘱中的正式条款才能够实现。{10}一种非正式的解放是无效的。有关奴隶问题的伦理观念的出现，导致了这样一种情形，即如果通过在那些得到执政官的承认和保护的朋友（即证人）面前颁发证书或宣告方式来解放奴隶，那么那些伦理观念也就产生了一种衡平自由（equitable freedom）。这种自由经由Lex Iunia而变成了一种法律上的自由。{11}再者，在普通法上，盗窃是一种对所有权的侵犯。在剥夺他人的占有或将自己先前发现的他人的财产据为己用时，就会发生侵占与赔偿之诉。道德观念为衡平法所取代，并且产生了推定信托原则（the doctrine of constructivetrusts）。我们还可以举一个现代的例子来说明这个问题：根据普通法，只有在得到他人准许或存在着与此相反对的实际使用权的时候才能够在他人的土地上创设通行权。对契约的衡平执行产生了衡平法上的通行权或地役权。最终，对此进行限制的各种法律（zoning laws）使得这类限制变成了法律上的限制。[5]
这种发展趋向贯穿于整个第二阶段。然而，在第三阶段，在那种认为法律与morals（亦即大体上被认为与morality同义的那种morals）具有同一性的观念的影响下，则发生了法律全面取代纯粹的moral观念的现象。因此，历史法学家认为，morality就是潜在的法律。最初那种作为moral观念的观念，先是变成了一项衡平法上的原则，随后又变成了一项法律规则，或者说，后来变成了一项明确的morality律令，再后来又变成了一项法律律令。
通常来说，在严格法阶段，法律并不十分关注道德；在衡平法和自然法阶段，人们试图把法律和道德等而视之；在成熟法阶段，人们则坚持认为，应当仔细且谨慎地界分法律和道德。morality和morals被认为是立法者和研究立法的学者所考虑的问题：前者用morality的原材料去立法，而后者则研究如何进行这样的立法工作和应当如何进行这样的立法工作；与此同时，人们认为，morality和morals不是法官或法学家所考虑的问题。他们坚持认为，法官只是适用那些给定的法律规则，而法学家则研究这些法律规则，

对它们进行分析并使之系统化，并且阐明它们所具有的逻辑内涵。这假定了法律（亦即第二种含义上的那种法律）是一种规则体———亦即奥斯丁根据边沁的理论而做出的第一假设。梅因也常常受到奥斯丁思想的很大影响。分析法学家坚决强调对法律与道德做这样的界分。[6]在成熟法阶段，分析法学家又热衷于指出，一项法律权利未必就是伦理意义上的正当———亦即一项法律权利并不必然与我们有关何为应然的情感相一致。他们不仅热衷于指出，一个人可能享有一项在道德上被认为是错误的法律权利，而且还坚决地否弃了这样一项主张，即一项法律权利惟有在其正当（right）的时候才能成为一项权利（a right）。分析法学家的上述观点作为对成熟法阶段的各种法律体系的分析来说实是极有道理的。因为就此而言，从当下的情势来看，惟有分析法学家在创制或发现法律与适用法律之间所划定的那种严格界限是无法成立的。无论何时，只要是为了应对通常被称之为“法律中的漏洞”而不得不去发现一项法律规则的时候，人们都是通过选定一个出发点的方式而做到这一点的，当然，这种对出发点的抉择乃是由这样一种考虑所支配的，即运用从这个或另一个出发点而达致的结果在多大程度上与人们所接受的那种理想相符合。因此，morals既是立法者所要考虑的一个问题，也是法官和法学家所要考虑的一个问题。然而，我们仍有必要认为，道德原则并不仅仅因为它们是道德原则而可以成为法律。
另一方面，值得我们注意的是，“一项权利”（a right），“法律”（law）和“正当”（right，即伦理意义上的正当）在拉丁语中是用同一个语词来表达的，而且“一项权利”和何谓正当（伦理意义上的正当）在英语中也是用同一个语词加以表达的。在法律史中，上述情形在使权利和法律与各种正当观念保持一致的方面产生了不小的影响。
三、哲学的观点———从17世纪至今的哲理法学家的观点和进路[7]
在19世纪，关于法理学与伦理学间关系的哲学讨论，亦即关于法律与morality和morals间关系的哲学讨论，受到了德国论者关于Recht与Sitte间关系的讨论的很大影响。这两个德语词中没有一个词能够被确切地翻译成某一单个英文语词。Recht在这里并不意指法院所承认和强制执行的作为律令的“法律”，而是更接近于意指法院试图通过司法审判所达致的那种作为律令的“法律”。Sitte可以被翻译成“伦理习惯”（ethical custom）。[8]结果是否与morality或morals这一广阔领域中的某一部分相一致，或者说，那种结果是否与它们相反对？
哲理法理学是在衡平法和

自然法阶段兴起的。它兴起于这样一个法律发展的阶段，在这个阶段中，人们试图将法律律令与道德律令等而视之；也就是把道德律令本身变成了法律律令。因此，法律哲学家们在开始的时候认为，法理学是伦理学的一个分支，而且法律律令只不过是对道德律令的宣告而己。他们认为，除非法院的审判规则是一项道德律令，否则它不能成为一项法律律令；就此而言，值得我们注意的是，他们不只是认为，如果法院的审判规则与某项道德律令相违背的话，那么它就不应当是一项法律律令。他们甚至还认为，道德律令本身就具有法律上的强制性。这种观点是与论者们在宗教改革运动之前将法理学视作是神学的一个部分的做法联系在一起的。
从17世纪和18世纪法理学的角度来看，实证法的整个有效性都源出于它是对自然法的宣告。值得我们注意的是，尽管人们承认，这种有关一项法律律令本身的有效性应当根据它与道德原则是否一致的标准加以检验的理论，在衡平法和自然法的阶段，于推进法律自由化（liberalization）的方面（亦即使法律与morality同步发展并努力使它与各种morals的理想相符合）做出了重大的贡献，但是这种理论实际上只有在专断的道德观念得以盛行的那个时代才是可以容忍的。如果所有的人或绝大多数人在他们的道德标准方面达成一致或在期待某种终极的权威来决定道德原则之内容和适用方面保持一致，那么这一理论在实践上便是可以接受的。这个18世纪的理论实际上意味着，每一位哲理法学家都把自己的伦理观点（在很大程度上讲，这些伦理观点乃是哲理法学家被教授过的或者他们所熟悉的那些准则和制度的一种理想形式）变成了检测法律律令之有效性的判准。这一理论所具有的惟一真正的价值乃在于它促使每一位法学家都去建构各种能够据以进行批判的理想标准。边沁在谈及那些有关伦理的自然法倡导者的时候指出，“他们所有人中最公平的和最开放的乃是这样一类人———他们会理直气壮地说，我是上帝的选民；现在，上帝亲自以谨慎的方式告知他的选民何者是正当的……。因此，如果某人想要知道何者是正当的，那么他除了求助于我以外别无他法。”{12}18世纪建构自然法的法学家，与边沁笔下的那种声称自己是上帝选民的人，实处于相同的地位；这两种人都为我们提供了他们各自的观点，而且也都认为这些观点必须约束所有其他的人。当所有的人都赞成其主要特征的若干专断的morals理论的时候或者在存在着这些理论的地方，实现边沁所说的“上帝选民”那种人的条件才是可能的。正是从这样一个渊源中，才可能

在不侵损一般安全的同时产生那种具有权威的自然法。但是，当任何专断的理论都被否弃且任何权威都得不到承认的时候，再者，当具有不同利益的各阶级在一些基本的观点上都持有不同意见的时候，18世纪意义上的自然法则可能意味着每个人都在独断独行。于是，历史法学家完全抛弃了各种有关法律的理想，而19世纪形而上学法学家则试图从某种专门为我们设定的且具有一种自效力的有关正当或正义的根本观念中推论出自然法。在17和18世纪，道德规则与法律律令之间的关系被认为是后者对前者的宣告和公布。在19世纪，形而上学法学家认为，道德规则与法律律令这二者都是从一种有关正当或正义的根本观念中推论出来的，但是这二者又是有区别的，因为在morals的情形中，我们做出的推论为我们提供了一门主观的学问，而在法律的情形中，我们做出的推论则为我们提供了一门客观的学问。在morals的情形中，我们做出的推论所涉及到的是行为的动机，而在法律的情形中，我们做出的推论所涉及的则是行为的外在结果。[9]这种情形使得人们把它们视作是两种并行的推论。
在自然法占据支配地位的时期，伴随着立法运动的发展和法典化趋势的大行其道（它们促使人们产生了这样一种观点，即把实在法视作是根据一种更高的理性而对自然法做出的一种权威性的强制宣告的观点，进而还促使人们产生了一种关于服从实在法之义务的命令理论），托马斯主义者（Thomasius）开始提出对法律与morals进行界分的主张。[10]康德就对它们做出了一个明确的界分。康德的观点始于这样一个命题，即人在努力使他的动物自我（animal self）与理性自我（rational self）相协调的过程中，从两个方面展现了自己———亦即内在方面和外在方面，因此人的行为有着两重性。一方面，行为是人之意志的外在表现形式。另一方面，行为是动机对人之意志的决定。再者，一方面，人与象他一样的其他人发生关系并与外部事物发生关系。另一方面，人又是一个独立的个体。法律所关注的是前者的情形，而morals所关注的则是后者的情形。法律的任务就是要使具有自觉之自由意志的人彼此之间不发生冲突。法律经由这种规制人之行为的方式而使每个人都将以一种与所有其他人的自由相协调的方式来践行他的自由，因为所有的其他人也都应当被平等地视为目的本身。但是，值得我们注意的是，法律所关注的却是外在行为。因此，它所触及的也只是那种外在强制的可能性而已。一项法律意义上的权利仅仅是在下述意义上存在的，即法律可以强迫其他人去尊重该项权利。[11]
套用康

德自己的话来说，“当人们说一个债权人有向他的债务人要求尝付的权利的时候，这并不意味着他会诉诸于债务人的良知，即他应当尝付。这意味着，在这种情形下，尝付会被强制执行，其目的是要根据一种普遍律而使之与每个人的自由相协调，进而使之与债务人本人的自由相协调。”{13}即使（从一种要求履行的内在角度来看）一个人不应当如此行事，尝付有时候也可能被强制执康德所讨论的一个事例阐明了这个问题。在普鲁士法典中，有一项争议很大的条款；该项条款所处理的乃是这样一种情形，即在一项债务的产生与到期之间货币体系发生变化的情形。在这种情形下，付款是应当按照现值、金属价值还是面值进行？{14}康德回答说，从强制主张应当与正当相一致的角度来看，“当契约约定的一项债务应当据以尝付的货币在立约与偿付之间的时间段中发生贬值的时候，债权人可以享有一项要求补偿的衡平主张；但是考虑到债权人只是通过讨价还价获得此项主张的，而且该项合同中也没有对此种意外情形做出任何约定，所以所谓法官应当强制执行该项主张的说法，则是不可能的。”{15}因此，这里所出现的乃是一种衡平的主张或道德的主张，而这种主张从某种理想的法律秩序的角度来看却并不是一种权利。康德的这一回答很符合严格法的精神，从而也与成熟法的精神相一致，因为成熟法与严格法有着许多的相同之处。应当注意的是，英美衡平法，尽管19世纪的论者在按照严格法的模式把它系统化的方面做出了诸多努力，却仍然在很大程度上保留了17世纪把morals与法律等而视之的那种精神，并且拒绝执行那些棘手的契约———这些契约之所以被认为是棘手的，乃是因为币值发生了不可预见的变化。{16}康德所提供的解决方案，实是与当下的各法律体系通常会达致的结果相一致的。{17}在美国法中，虽然一个承诺人在这样一种情形中是不能够强制照约履行的，但是他却能够通过一项法律诉讼来获得其契约价值方面的救济。[12]因此，拒绝通过衡平法给予救济的做法所导致的结果，实际上就是承诺人通常只具有一种极其不充分的救济。在19世纪的成熟法阶段，那种致使分析法学家采纳对法律与morals加以界分的观念的情形，也同样导致了哲理法学家通过比较法律与morals的方式来阐明这二者间的关系。因此，黑格尔认为，这二者间的关系乃是自由辨证发展过程中连续阶段之间的那种关系。他通过对立统一的方法而把法律和morals视作是一对对立物。[13]我们努力通过法律（亦即第二种意义上的法律）而获致的right，亦即Recht，是一种自由的可能性；morals

并不决定外在的可能，而决定内在的应当。于是，法律与morals，作为外在实现的可能性与内在的应当，彼此形成了对照。黑格尔认为，在Sittlichkeit（即在诸如家庭或市民社会这样的群体中盛行的那种伦理的社会习惯）最高级的统一中，这种对立便消失了。[14]它以一种形而上学的方式阐释了社会学法学家所要阐释的那种观点，即法律与morals乃是社会控制的力量。在19世纪下半叶，当各种抽象的个人主义理论开始被那些并不是以个人独立这项首要原则为出发点而是以人的社会相互依赖（social interdependence）为基础的理论所取代的时候，人们放弃了上述把法律与morals加以对立或进行对照的努力，于是我们也进入了一个努力使法律从属于morals的新阶段。
如果我们对讨论这个论题的各种思想的发展沿革做一番回顾的话，那么我们就必须牢记，在法律的初始阶段，morality与法律并没有得到分化。因此，在这一阶段，我们几乎无法谈论morals。在严格法阶段，人们并不关注事物的道德方面。因此，Morality和morals也都被忽略了。在衡平法和自然法的阶段，人们所重视的只是morals（亦即一种有关伦理价值的理想）。在这一阶段，有论者主张，法律必须被认为是对道德律令的宣告。因此，哲理法学家把法律律令看作是道德律令的一种。就此而言，法理学从属于伦理学。在成熟法阶段，morality和morals被认为只是立法者所要考虑的问题。因此，哲理法学家把法律与morals对立起来看待。法律的社会化阶段发展了许多能够使我们回想起衡平法和自然法阶段的特征。因此在哲理法理学中，伴随着社会哲学学派的兴起，各种有关实现道德律令是法律律令之目的的理论，也就在某种程度上恢复了那个阶段的法理学对伦理学的从属性质。这种情形始于耶林奈（Jellinek），亦即1878年的时候。他指出，法律是一种最低限度的伦理。这就是说，法律这个领域属于道德要求的一个部分，而在社会发展的特定阶段中对它的遵守是必不可少的。所谓“law”（亦即Rchet），耶林奈所意指的乃是我们试图去创制的那种法律或者理想中的那种法律。实际的法律律令体可能达不到这一伦理的最低限度，当然有时候或在某些情形中也可能超出这一伦理的最低限度。根据这样的考虑，法律就仅仅是morals的一个部分。这就是说，法律这个领域仅仅是伦理习惯领域中的一个部分，亦即与社会秩序不可或缺的那些条件有着紧密联系的那个部分。[15]但是从狭义上看，与法律相区别，morals所包含的仅仅是那个超出了不可或缺之最低限度以外的部分。这一超出的部分，虽说是可欲的，但却并不是不可或缺的；耶

林奈把它称之为一种“道德奢侈品”（ethical luxury）。在这里，最低限度是指我们会期望通过法律律令加以实施的那些东西。[16]从一种较广义的角度看，morality可以被用来含括上述两者。但是值得我们注意的是，耶林奈的观点有着19世纪的典型特征。这种观点认为，法律的领域应当被限制在尽可能小的范围之内。这是形而上学法理学的一个先决条件。法律被视作是为了自由个体自我主张的利益而对自由施加的一种系统的限制。法律是必要的，然而在某种意义上却是一种恶，因而它必须把自己的适用范围限制在显见的必要性之内。[17]如果我们对当下的若干种类型的社会哲学法学家进行审视，那么我们首先面对的就是社会功利主义者。在耶林看来，法律的首要任务就是保障各种利益。因此，我们必须选出我们将承认的那些利益，必须设定我们据以承认那些利益的界限，而且还必须对那些相互冲突或相互重叠的利益进行权衡或评价，其目的就在于在最少牺牲的情形下保障尽可能多的利益。在选择利益并对它们进行权衡或评价的时候，有论者认为，无论是在立法、司法审判中还是在法学著述中，无论我们是通过法律的制定还是法律的适用来完成这项工作，我们都必须以伦理为原则。Morals乃是对各种利益的一种评价。法律是，或者至少努力成为，对利益的一种界定，当然这是根据morals做出的一种界定。[18]据此，从实质上讲，这种主张使我们想起了这样一种观念，即从一个角度把法理学视作是应用伦理学的一个分支的观念。
再者，正如新康德主义学派的领袖施塔姆勒（Stammler）所指出的那样，我们乃是通过法律来寻求正义的。[19]但是，为了通过法律达致正义，我们却必须系统地阐释当下时代的社会理想，并且努力确使法律的制定能够在实践中推进和保障这种理想。这些理想乃是在法律以外得到发展的。它们是道德理想，因而就伦理学与这些目标紧密相关而言（亦即我们努力达致的那些目标，当然也是我们在努力使法律律令、准则和制度成为趋近那些目标的工具的时候据以对这些工具做出评价的依据），法理学依附于伦理学，因为更为准确地讲，法理学所关注的实际上是达致那些目标的手段。{18}虽然施塔姆勒坚持将哲理法理学从伦理学中分离出来，而且也坚持认为这二者肯定有着各自独特的方法，{19}但是他最终还是达致了这样一个论点，即“正义法律的完全实现，必须以伦理原则为基础。”
又如新黑格尔主义学派的领袖柯勒所说的那样，政府、法律和morality都是达致一种文明理想的力量。因此他指出，法理学“必须意识到社会努力实现

的那些理想目标并对它们做出评价。”{21}也许在20世纪上半叶哲理法理学的诸多领袖人物当中，在一定程度上讲，惟有柯勒没有公然地重新诉诸那种在某种程度上使法理学从属于伦理学的观念。从当时来看，他的观点乃是一种进化论的观点。法律和morals不仅表达，而且也在增进一种渐进发展的文明。{22}因此，法理学和伦理学都从属于一种普遍的文明历史，而正是根据这种普遍的文明历史，我们可以判定文明发展的路向；再者，法理学和伦理学也都从属于一种有关正当的哲学和经济哲学，而正是根据这种有关正当的哲学和经济哲学，我们可以判定特定时空之文明的法律先决条件———亦即有关正当行为的那些先决条件。{23}然而，最近出版的若干研究伦理学的著作几乎都是以他所主张的那些法律先决条件为预设的，{24}而这种做法的实际结果则是使法理学或多或少地依附于这样一门学问，亦即现代型伦理哲学家极可能将之宣称为他们自己的那种学问。{25}
新经院主义法学派的领袖惹尼（Geny），正如人们所期望的那样，则宣称“一种最低限度的自然法具有不可避免的必要性”。{26}惹尼指出，“为了给一个实证的法律机构准备好坚实的基础，我们必须首先对自然法展开研究———亦即根据理性与直觉（把经验作为一个整体加以探究的理性与直觉）而进行的研究，然后再做任何其他阐释。”{27}
20世纪上半叶所盛行的也许是这样一种势趋，即法理学无法以一种截然明确的方式从立法科学中分离出去，而且法理学和立法科学在某种程度上也都是以伦理学为其前设的。
第一次世界大战以后，新康德主义思想占据支配地位的事实及其对方法论的强调，导致了19世纪之观点的复兴，亦即那种主张对道德与法律加以区别并将伦理学从法理学中彻底切割出去的观点。因此，拉德布鲁赫（Redbruch）坚持认为：第一，法律与morals实是“一种不可化约的矛盾”；{28}第二，法律律令与道德律令“只是在偶然的情形下才会相合”；{29}第三，价值问题完全外在于法律科学。法理学并不关注某项规则的价值，而只关注它的实在。{30}同样，凯尔森也从一种新康德主义的哲学立场出发认为，我们所需要考虑的仅仅是“某项法律规则所规定的内容（作为某一特定结果的一项条件），即实在的法律秩序通过某种强制的法令来应对那种行为。”{31}
（责任编辑：谢运生）


【注释】[1]本文摘译自庞德《法学理学》第二卷第66—67节。
[2]有关整个论题的讨论，参见Pound，Law and Morals（2 ed 1926）with full bibliography to 1926；Petrazycki，Law and Morality （transl by Babb，1955）另

见stone，The Province and function of Law （1946）chap 16；Friedmann，Legal THEORY（1947）267—268；Cahn，The Moral Decision？Right and Wrong According to American Law （1995）；Chroust，Law and Morals （1945）25 Boston University Law Rev 348
[3]这取决于对law的界定。Malinowski并不承认这一点。Introduction to Hogbin ，Law and Order in Polynesia（1934）参见本书第31页。
[4]这一点在Millar的论著中阐释得很清楚：Historical View of the English Government （1789） bk．ii，chap．7．
[5]参见Van Hecke，Zoning Ordinances and Restrictions in Deeds （1928）37Yale Law Journ 407
[6]Kelsen，Reine Rechtslehre（1934）25—26．参见Voegelin，Kelsen’s Pure Theory of Law（1927） 42 Political Science Quart．268，270．
[7]Green，Principles of Political Obligation （1911）§§11—31；Korkunov，General Theory of Law （transl．by Hastings，109）§§5—7；Lorimer，In stitutes of Law（2ed．1880）353—367；Kohler，Philosophy of Law（transl．by Albrecht，1914）58—60；Del Vecchio，The Formal Bases of Law （transl．by Lisle，1914）§§96—111；Modern French Legal Philosoph（7 Modern Legal Philosophy Series，1916）§§190，206—207；Hocking，Ways of Thinking About Rights：A New Theory of the Relation Between Law and Morals，in 2 Law：A Century of Progress，1835—1935（1937）242．Hegel，Philosophy of Right （transl．by Knox，1942）§§105—114；Miller，Lectures on the Philosophy of Law （1884） lect．13；Hastie，Outlines of Jurisprudence （1887）17—20；Miraglia，Comparative Legal Philosophy（transl．by Lisle，1912）§§119—127；F．Cohen，The Ethical Bases of Legal Criticism，41 Yale Law Journ．201，reprinted in Ethical Systems and Legal Ideals（1933）chap．1；Kocourek，Subjective and Objective Elements in Law（1927）21 Illinois Law Rev．689；H．Cohen，Change of Position in Quasi—Contracts（1932）45 Harvard Law Rev．13331338，1356．2 Jhering，Der Zweck Recht（1883）15—103，135—351；Jellinek，Die sozialethische Bedeutung von Recht，Unrecht，und Strafe （1878，2ed．1908）chap．2；Stammler，Theorie der Rechtswissenschaft（1911）450—481；Binder，Rechtsbegriff und Rechtsidee（1915）214229；Pagel，Beitrage zur philosophischen Rechtslehre（1914）60—81；Roeder，Die Untrennbarkeit von Sittlichkeit und Recht（1935）29 Archiv für Rechts—und Sozialphilosolhie，29；Petrazycki，Introduction to Law and Morals （3 ed．in Polish，1930） well summarized by Gurvich，Une philosophie intuitionniste du droit （1931） Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique，404，407—413；Radbruch，Rechtsphilosophie（3，ed．1932）§6，well summarized in Gurvitch，Une philosophie antinomique du droit—Gustav Radbruch，in （1932）Archives de philosophie du droitet de sociol

ogie juridique，530，531 ff．；and by Chroust （1944） 53 Philosophical Rev．23，33—42；Edlin，Rechtsphilosophische Scheinprobleme undder Dualismus im Recht （1932） Beiheft no．27 to 26 Archiv für Rechts—und Wirtschaftsphilosophie．关于伦理学在这个方面的术语，参见Eckstein，Die Entwertung ethischer Ausdrücke （1929） 22 Archiv für Rechts—und Wirtschaftsphilosophie，434．
[8]参见Haldane，Higher Nationality：A Study in Law and Ethics（1913）38 Rep．Am．Bar Ass’n 393，403—405．
[9]I Ahrens，Cour s de droit natur el （8 ed．1892）§21Ⅱ．Ahrens推论赖以为凭的根本原则乃是Krause有关正义的理论，该理论认为正义乃是“一项自由组织所有道德人之生活的原则，亦即由上帝和人类为了使不同生活领域中的所有具有理性的人都能够实现其合理目的而实现的作为有机整体的所有条件。”同上，78．行。
[10]Fundamenta iuris naturae et gentium（1705，4 ed．1718）I，1，4，§§89—91，I，1，5，§47，I，1，6，§§3，32—43，64—66，74—75．另参见Institutiones iurisprudentiae divinae（6 ed．1717）I，2，§§63—100．
[11]Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre（1797）Introduction，§§B—D，参见2 Caird，The Critical Philosophy of Immanuel Kant（2ed．1909）294—300．
[12]这在美国是一项居支配地位的规则。3 Sedgwick，Damages（9ed．1912）§§1002—1012．
[13]This is an example of 这是黑格尔倾向于把对照视作对立的一个范例。参见Croce，What is Living and What is Dead of the Philosophy of Hegel （transl．by Ainslee，915）chap．iv．
[14]Grundlinien der Philosophie des Rechts （1821）§§104—114．参见Reyburn，Ethical Theory of Hegel （1921） 118—121．
[15]请比较一下Malinowski所持有的这样一个类似的观点，Introduction to Hogbin，Law and Order in Polynesia （1934） xxv—xxvii．
[16]Die sozialethische Bedeutung von Recht，Unrecht，und Strafe（1878，2ed．1908）chap．2．另请参见Demogue，Les notions fondamentales du droit privé，13以次。“试图在法律与morals之间发现任何其他区别的努力，尤其是试图在习惯法与伦理习惯之间发现任何其他区别的努力，而不是去探究规制普通生活是否重要或有多重要的问题，迄今为止，还无法证明是成功的。”Radbruch，Einführung in dieRechtswissenschaft（5—6ed．1925）21．
[17]E．g．“就这些术语而言，morality与right（即diritto—right and law）之间的区别乃是一种程度的区别，而不是一种实质性质的区别。然而，它却是一种极其重要的区别，因为它把强制性权力变成了个人与整体得已和谐共存所绝对必需的东西。”1 Lioy，Philosophyof Law （transl．by Hastie，1

891）121．另请参见Beudant，Le droit individuel et l’é tat（1891，3ed．1920）148．
[18]Korkunov对此做出了极精彩的阐释，General Theory of Law（transl．by Hastings，1909）52．“因此，价值观念乃是伦理学的基本观念。任何其他术语，比如说，义务、法律或权利，对于思想来说都不是最终的或决定性的；因为每个这样的术语都在逻辑上要求把价值观念作为它最终赖以为凭的基础。也许人们会问，当面对某项明确的道德主张的时候，‘为什么这就是我的义务，为什么我必须服从这项法律，或者为什么把这种行事方式视作是权利？’对任何这种问题的回答都在于指出，义务、法律和权利这样的要求在各种情形中都趋向于增进人之幸福，亦即趋向于使人们实际上所发现的那种东西都具有价值。”Everett，Moral Values（1918）7．
[19]2 Jhering，Der Zweck im Recht（1883）95—134．边沁的功利主义乃是一种认为伦理学是立法之基础的理论。耶林的社会功利主义也是以同样的方式看待立法的。

【参考文献】{1}2 I Geist des romischen Rechts （1ed．1854）§26，p．48．
{2}1 Naturrecht oder Philosophie des Rechts und des Staats（6ed．1870）308．
{3}2 Der Zweck im Recht （1883） 49—58．
{4}2 Der Zweck im Recht （1883） 15—95．
{5}2 Der Zweck im Recht （1883） 56．
{6}Lee，Morals，Morality，and Ethics：Suggested Terminology （1928） 38 International Journal of Ethics，451，452—453．
{7}Clark，Roman Private Law：I Jurisprudence （1914）§3；Carter，Law：Its Origin，Growth and Function （1907） lect．6；Lightwood，The Nature of Positive Law （1883） 362—368．
{8}Aulus Gellius，vii，18，1，xx，1，39；Cicero，De officiis，i，7，23，iii，31，11；Livy，i，21，4；Dion，Hal．i，40．See3Clark，History of Roman Private Law（1919）618．
{9}Decret．Greg．I，35，1 and 3．
{10}Gaius，1，17．
{11}Gaius，1，22；Institutes，1，5，1—3．
{12}An Introduction to the Principles of Morals and Legislation（Clarendon Pressed．1876）17 n．3．
{13}Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre （2ed．1798） xxxvi．
{14}1 Savigny Obligationenrecht （1851） §46；Brown，Epitome and Analysis of Savigny on Obligations （1872） 81—82．
{15}Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre（2 ed．1798）xxxix—xl．Caird’s paraphrase transl．2 Critical Philosophy of Kant，299．
{16}Willard v．Tayloe，8 Wall．（U．S．）557，19 L．Ed．501（1869）．
{17}3 Planiol，Traité élémentaire de droit civil（11 ed．1928—1932）nos．2067 bis 424．
{18}Wirtschaft und Recht（1895）§§102—103．
{19}Lehre von dem richt

igen Rechte（1ed．1902） bk．I，pt．2，pp．52—92．
{20}Lehre von dem richtigen Rechte（1ed．1902）bk．I，pt．2，87．
{21}Moderne Rechtsprobleme（1907）§§1—7；Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte§9，in 1 Holtzendorff，Encyclopadie der Rechtswissenschaft（6 ed．1904）．
{22}Lehrbuch der Rechtsphilosophie（1 ed．1909）2．
{23}Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte，§2．
{24}E．g．Dewey and Tufts，Ethics（1908）．
{25}E．g．Lévy—Bruhl，La morale et la science des moeurs（5 ed．1913）．
{26}2 Science et technique en droit privé positif （1915） 419．
{27}2 Science et technique en droit privé positif （1915） 421．
{28}Rechtsphilosophie （3 ed．1932）§9．
{29}Rechtsphilosophie （3 ed．1932）§6．
{30}Rechtsphilosophie （3 ed．1932）§10．
{31}Reine Rechtslehre （1934） 26．